有关劳动法律关系的五个问题之探讨

有关劳动法律关系的五个问题之探讨
1，如果用人单位的工作休息时间违法，要求职工每周工作超过法定的工作时间，象征性的发加班费，如果要求职工每周工作七天，从没有休息日，那么星期日的工资报酬是否能按照有关规定要求双倍？
相关法律规定：
根据《中华人民共和国劳动法》
第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十七条：对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。
第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
（注意上面用的是“应当”，属于强制性的规范，如果违反了就必然会有相应的不利后果）
第三十九条：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
第四十一条：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%（百分之一百五十）的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%（百分之二百）的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300（百分之三百）的工资报酬。

从以上可以看出，法定每周工作不能超过四十四小时，也就是说每天工作8小时，到星期六的时候再工作半天是合法的，但是超过此限制继续要求劳动者工作就应当按照加班来处理了，而且加班还不能超出法定的加班条件，应当符合第四十一条规定的条件。如果用人单位常年要求劳动者每周工作七天，又不能举证星期六和星期天符合加班的条件（比如上面四十一条中的限制条件就是“经与工会和劳动者协商后”），就应当按照“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%（百分之二百）的工资报酬；”来处理，即：双倍开工资，支付不低于200%（百分之二百）的工资报酬。
不知道我如此理解对否？请大家指正。

对具体数额的计算方式我主张按照下面的模式在实践中进行主张应用，大家看看有什么问题需要改正？是否可行？

如果一个职工按照题设中的条件，在某用人单位连续工作了8年，每周工作七天，那么该职工的加班费用应当按照以下方式进行计算：
每年应当支付双倍工资的天数为365/7*1.5=78天（即：按照一年中所含的星期数乘以每个星期必须包含一天半的休息时间来计算。该职工的工作时间按照法定的最高时间来认可，也就是说每天工作五天半，达到四十四小时标准），8年应当支付双倍工资的天数应当未78*8=624天，因为用人单位一直没有支付该部分工资，扣除增值等各方面的因素，应当按照该职工提出支付加班费的主张之时的前十二个月的平均工资标准予以确认具体数额，应当按照该职工的日平均工资乘以欠费的天数，如果该职工前十二个月的平均工资为2000元，有的人会自然认为具体数额就可以参照为：2000/21.75*624*2=114758.6元。我对工资标准的确认方式是认可的，但对21.75天的确认针对此案例，本人还是持有异议的，原因如下。

为什么会按照前十二个月的平均工资作为标准呢？依据是什么呢？
我认为，应当参照《劳动合同法》第四十六条和第四十七的内容予以确认，该两个法条是这么表述的：
第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

既然经济补偿金是按照前十二个月的平均工资为标准对劳动者已经经历的工作年限进行补偿，那么对劳动者已经经历过的没有支付的加班费的标准本人认为是应该可以参照这个标准适用的，所以认为可行。

21.75天的法律依据是什么？会得到认可吗？
提出21.75天观点的人的依据为：《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，
该通知的内容如下表述：
一、制度工作时间的计算：年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
二、日工资、小时工资的折算：日工资：月工资收入÷月计薪天数。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天 。


如果劳动者每周按照40小时的工作时间来确认的话，21.75是可以适用的，但针对本案来说，由于在上面计算该职工的休息日的时候是按照每周工作五天半来认可的，是按照用人单位合法的极限标准每周工作44小时来计算的，所以不应当使用按照制度工作时间的计算方法来计算出104天的休息日，也就是说月计薪天数不宜采用21.75这一数字，如果每月按照最少的四个星期来计算，那么该职工的最多的记薪天数也应当是31-（4*1.5）=25天，那么用人单位厂最少也要支付该职工加班工资报酬2000/25*624*2 =99840元。这一数字是按照最少的方式估算了。
不知道我按照上述方式的理解对否？请大家指正。

薛彦山律师提出了一个实践处理方法：职工主张上述加班费的，不仅要对加班的事实进行举证，法院也仅仅支持诉前两年的加班费用，其余的主张按照民事案件的诉讼时效的经过不予支持。对此实践做法我还是持有异议的，如果实践真就这么执行了谁也没有办法，但我还是希望把我的观点说出来。
如果按照实践的这种做法，那么经过仲裁的程序，仲裁委也会因为仲裁时效的经过而不全部支持吗？那支持的时间岂不只有一年了嘛？因为普通诉讼时效是2年，仲裁的时效只有一年。针对上面的案例，最普通的理解就是职工8年加班工作就支付两年的加班费，那6年就白干了？可能有人会说6年的加班你并没白干，因为星期天不还给你开工资了嘛，我认为如果把星期天的工资算在月工资里本身就是违法的，因为在计算日平均工资的时候并不包括星期天，也就是说星期天算是加班的，根本没有一分工资的，2000元的平均工资里并不包括星期六的半天和整个的星期天！退一步讲，哪怕支持职工那六年的加班费不要求双倍了也可以啊，至少这样不失公平原则。经济补偿金还支持12年以内的年限呢，到了实际付出劳动的加班费方面反倒最多支持2年了，劳动者处于被管理的地位，在职工作的时候一般是不能提出所要加班费的要求的，否则会面临炒鱿鱼的风险，所以主张加班费的2年时效是很容易经过的，如果实践中认可的是此两年甚至一年的时效，我认为对劳动者是不公平的，有失公允，并且没有法律依据，所以持有异议。

关于对加班事实的举证责任，职工请同厂一同工作的职工两人以上作为证人，这样的举证方式能得到认可吗？即使单位不提供两年以上的考勤表，证人作证，8年来我们一直遵循此工作制度，是常年累积的制度，这样可以得到8年加班事实的认可吗？还是需要对每一个加班事实都要举证？

最后，本人认为题设中的答案应该是肯定的，职工是可以对加班费要求双倍支付的。
在法律实践中我们律师可以按照上面的思路主张所有的加班费，反正仲裁不收取费用，为了最大程度的维护劳动者的利益，可以主张！

2，带薪年假制度如果用人单位从来没有执行过，那么劳动者如何救济自己的权利？能按照三倍的工资报酬主张带薪年休假的工资吗？
相关法律规定：
根据《职工带薪年休假条例》
第三条： 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条： 单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
第七条 ：单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。
从以上我们可以看出，如果某职工工作8年，应当享受7年的每年5天的带薪年休假，合计天数应当是每年5天*7=35天。该部分工资应当是三倍支付。鉴于《职工带薪年休假条例》是2008年开始实施的，所以该职工最少应当获得4年计20天的带薪年假，应当获得的报酬是2000/25*20*3=4800元。对上面2000元和25天的确认方法参照上面问题1中的分析即可。
所以该问题的答案是：可以主张，该职工最少应当获得4年计20天的带薪年假的经济补偿。

3，由于用人单位从2004年开始到2012年的现在，始终没有和该职工签订劳动合同，该职工还能能否主张双倍工资的赔偿吗？是否已经过了仲裁时效？
相关法律规定：
根据《劳动合同法》
第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
理解一，从以上的规定可以这样理解，如果一直没有同劳动者签订书面的劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，虽然“视为”已经签订无固定期限的劳动合同，但仍应当立即与劳动者补订书面的劳动合同，如果不补订书面的劳动合同，则违法了“应当”这一强制性规定，就应当承担《劳动合同法》第八十二条第二款中的每月支付二倍工资这一不利后果。在《全市法院劳动争议案件研讨会纪要》第十五条中，也把没有签订劳动合同视为一种持续侵权状态，所以，理解为“只要没有签订书面的劳动合同就是一直持续侵权状态，就应当进行双倍的赔偿”是有法律依据的。即：只要不签订书面劳动合同，无论是经过一个月后一年以内，还是一年以后视为无固定期限，只要没有形成书面的劳动合同，就是对劳动者持续的侵权，用人单位就应当承担双倍工资这一不利后果。仲裁时效应当为侵权行为结束后的一年之内。如果按照这种理解，本案中该职工就应当获得没有签订劳动合同期间的双倍工资，因为没有间断的持续侵权，就没有必要分开计算一年内以及一年后的“视为”，该职工8年的工资均是二倍！林春光律师正是此观点的持有者。

假设可以得到支持，那这8年来的双倍工资如何参照确认呢？如果企业只能提供2年以内的工资记录，前6年的如何参照？是否可以参照问题1中的前十二个月的平均工资来确定呢？

理解二，但从《全市法院劳动争议案件研讨会纪要》第十五条所反应的内容来看，就会出现冲突。
十五、关于未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效如何起算的问题：
未签订劳动合同的双倍工资并非劳动报酬，不应适用劳动报酬时效的特别规定。鉴于劳动者在劳动合同履行过程中处于被管理者地位的现实情况，可将未签订劳动合同视为一种持续侵权状态，持续至双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同的时间为止。因此，未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效以双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同时间为起算点。

从该第十五条的精神中我们可以看出，纪要精神肯定了未签订劳动合同视为一种持续侵权状态，但将一年内签订和一年后“视为”签订都认为是侵权行为的结束，并且在仲裁时效的起算点上进一步明确了该精神，即表述为：未签订劳动合同双倍工资的仲裁时效以双方实际签订劳动合同或视为建立无固定期限劳动合同时间为起算点。这样，劳动者就有可能在“视为”签订劳动合同的一年后因时效的经过，其双倍赔偿的请求将不会获得支持。本案中该职工的双倍工资请求将不会获得支持。

上述两种理解是存在冲突的，在没有《全市法院劳动争议案件研讨会纪要》的时候，本人和林春光律师的观点是一致的，但是现在通过另外一个角度考虑，本人还是倾向于第二种理解，原因如下：
在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条中，“并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”
此处的“应当”补订书面劳动合同应该理解为法律要求的形式要件，如果违反也不能认为是侵权行为的持续。《劳动合同法》第八十二条中，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”此处的“不与劳动者订立无固定期限劳动合同的”也不应当包括“视为已经签订”这一情况，应当指的是其他情况，“视为已经签订”则侵权行为结束！这样理解就能把有关的法律法规与纪要的精神更好的结合了。
通过上面的论述，得出该问题的答案是：不能主张，因为已经过了实效。
4，如果要确定用人单位在职工的劳动工作时间方面违反了国家有关的法律法规，那么确定其违法的标准是其要求职工每周工作时间的界限是四十四小时还是四十小时？

相关的法律规定：
根据1995年1月1日实施的《中华人民共和国劳动法》
第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

从上面可以看出，劳动法对劳动者的具体工作时间作出了明确规定，即：平均每周工作时间不超过四十四小时的工时就是合法的。
根据1994年3月1日实施的《国务院关于职工工作时间的规定》
第一条： 为了合理安排职工的工作和休息时间，维护职工的休息权利，调动职工的积极性，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法有关规定，制定本规定。
第二条： 本规定适用于在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位以及其他组织的职工。
第三条 ：国家实行职工每日工作８小时、平均每周工作４４小时的工时制度。
第五条 因工作性质和工作职责的限制，需要实行不定时工作制的，职工平均每周工作时间不得超过４４小时。
但是在1995年3月25日发布的国务院决定对《国务院关于职工工作时间的规定》作如下修改：
一、第三条修改为：“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”
二、第五条修改为：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”

从以上我们可以看出，国务院的法规和劳动法的内容是有冲突的，因为修改后的第五条内容已经调整为“每周工作40小时标准工时制度“了，和劳动法中的“平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”规定是存在冲突的。
那么国务院的规定是对劳动法的缩小解释，在具体应用的时候，在法规缩小解释的范围之外法律规定之内的情况应当应用哪个标准呢？具体到工作时间上，比如一个企业要求职工工作的时间为四十小时以上四十四小时之内，那么该企业涉嫌违法吗？显然该企业的做法是符合劳动法的，但却违法了国务院的有关规定，该如何给该企业定性呢？请大家讨论一下。林春光律师的观点是：该企业违法。本人观点：是不违法。具体原因如下解释。
根据《中华人民共和国立法法》
第四十二条 法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：
（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的； （在本题中，《规定》不是对劳动法的解释，应该是直接立法.因为国务院是无权对法律进行解释的。）
（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第八十七条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：
（一）超越权限的；
（二）下位法违反上位法规定的；
（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；
（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；
（五）违背法定程序的。
从以上可以看出，法规与法律有冲突的时候优先适用法律，所以本题应当适用《劳动法》而非《规定》。
所以该问题的答案是：确定其违法的标准是其要求职工每周工作时间的界限是四十四小时

5，劳动者与未办理营业执照，营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生劳动争议（比如因为社会保险费的缴纳或者劳动时间发生的争议）或者因人身受到伤害职工要求赔偿（涉及到是按照工伤还是按照劳务雇佣赔偿的问题），是按照劳务关系处理还是按照劳动关系处理呢？也就是说是向仲裁委申请仲裁呢还是到法院提起诉讼呢？

相关的法律规定：
受劳动法调整的职工主体范围的确认方面，可以参照以下依据：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条　：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
　　国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》
第二条 中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

显然这里职工的范围比《劳动合同法》有所扩大，包括了有雇工的个体工商户，但这两部法律法规都没有对个体工商户“如果没有营业执照是否具有用人单位的资格”这一问题进行明确。比如一个个体工商户，没有进行登记就购买设备办了个厂房，雇佣了20个劳动者长年生产经营，那么这个厂具备用人单位的资格吗？甲乙两个宾馆都是投资200万，都雇佣了20个服务人员，甲有执照乙没有，如果职工工作时受伤了，能认为甲的职工是工伤乙的职工是劳务吗？显然这样区分是于法无据的。

在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》中，第四条和第五条是如下表述的：　
第四条　劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
第五条　未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
显然，解释中把该争议案件列入了劳动法调整的范围，应当属于劳动争议案件，劳动者的正常救济途径是应当先通过劳动人事争议仲裁委员会的处理后才可以向法院提起诉讼的，该第四、五条表述的是在仲裁委的时候把劳动者的相对方列为当事人。因为如果不是在仲裁委而是在法院的话，在第四、五条中就不应当表述为“列为当事人”，而应当是“列为被告”。另外，该两条是属于“最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释”中的两条，所以可以认定为是劳动争议，归劳动法调整。此两条表述的三个类型的用人单位分别是：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，在处理方式上他们三个是统一的，没有差别。我个人认为这样的处理是合理合法的。
而在《全市法院劳动争议案件研讨会纪要》中（以下简称纪要），该纪要第三、四条是如下表述的：
三、关于用人单位被吊销营业执照后，劳动者与该用人单位之间的劳动关系是否终止的问题
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。该规定虽然与《劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定不符，但从实际情况看，企业营业执照被吊销不同于被注销，在法律意义上，该企业并未消亡。劳动者继续工作的，其性质仍然是接受用人单位安排进行工作，从表现形式来看符合劳动关系的特征，故用人单位被吊销营业执照后，劳动者与该用人单位之间的劳动关系并未终止，双方之间的关系应纳入《劳动合同法》的调整范围。
四、关于未办理营业执照、营业期限届满仍继续经营的用人单位诉讼主体的问题
虽然依据劳动争议司法解释（三）第四条的规定，可以将上述用人单位列为当事人，但考虑到上述用人单位并非法律意义上的法人或其他组织，可参照个体工商户，直接将出资人列为被告，其后注明系某用人单位投资人即可。
显然，《纪要》把三个类型分成了两个部分分别对待，并且对《解释》中的四、五条所表述的场所进行了阐明，是法院而非仲裁委！因为《纪要》中直接表述为“列为被告”，那么按照纪要的解释，未办理营业执照和营业期限届满后仍继续经营的用人单位和劳动者发生了争议就不属于劳动争议了，应当由法院直接受理即可，而和营业执照被吊销的单位发生了该方面的争议仍属于劳动争议。
从以上可以看出，《纪要》和《解释三》是存在冲突的，也就是说《解释三》中四，五条的主体受劳动法调整是劳动关系，发生争议的时候是要先经仲裁委处理为要件的，纪要中则分成了两部分，有两个主体不受劳动法调整，认定为不是劳动关系，按照民事劳务关系处理，由法院直接受理即可。
另外，《纪要》中的第二十九条又把纪要中的第三、四条的主体区分给统一起来了，甚是让人迷茫，其表述如下：
二十九、关于在未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位的劳动者因第三人侵权导致受伤，应否获得“双重赔偿”的问题
目前国内“双赔”范围仅限于第三人侵权导致工伤情形，而上述情形并非工伤，劳动者主张“双重赔偿”尚无法律依据。因此，不应予以支持。
显然第二十九条所说的“上述情形并非工伤”包括了三个主体，既然纪要第三条把和已经吊销营业执照的单位发生的争议定性为劳动争议受劳动法调整，那为什么第二十九条又说因第三人侵权导致的工伤不是工伤，而表述为受伤呢？结合纪要第二十八条的“工伤”，该处的“受伤”应当等同于“工伤”，只是因为法院持否决的态度，所以表述为“受伤”，令人困惑！
参照《纪要》第二十八条
二十八、关于第三人侵权导致工伤案件中，劳动者在人身损害赔偿调解或判决后尚未执行，又就直接费用主张工伤赔偿如何处理的问题
按照“双重赔偿”理论，直接费用不属于双重赔偿的范围，劳动者就直接费用再次起诉的，应依据“一事不再理”原则不予受理或驳回起诉。但人身损害案件中的调解或判决已终结执行，劳动者仍未获得直接费用赔偿的除外
所以啊，聪明的，就不要深究了，头都大了。强记以下规则：实践是老大。一旦在实践中遇到相吻合的案例，以纪要的精神为主，凡是与上述三个主体，即：未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位 发生争议，除了被吊销执照的，直接到法院起诉就好了，按民事劳务关系处理！与被吊销执照的发生工伤争议的也直接去法院！！
鉴于该问题的复杂性，详细答案请参照本人撰写的《浅析职工与没有经营资格的用人单位发生劳动争议的处理办法》。
柴建民
2012年2月27日