复杂地权的代价——以中国的两个制度为例

【出处】《清华法学》2012年第1期
【摘要】中国的传统法律和习俗禁止土地权利的完全转让。1949年以前广泛存在的典这一习俗给予出卖人及其后裔以原始价格赎回出卖土地的权利。典的存在不利于土壤的保存和土地的改良；尤其是在1600年以后，这成为中国落后于英国的重要原因。 在1951到1978年间大规模的土地集体化实验之后，中国政府于1981年批准授予私人土地使用权。但政府并没有批准土地的完全买卖，相反，它只允许固定期限的土地使用权，比如50年的城市工业用地使用权。这项政策除非被改革，将会如典一样削弱中国维持非凡的经济发展速度的能力。
【关键词】地权；经济发展；典；回赎；未来利益
【写作年份】2012年


【正文】

　　数千年以来，中国的法律和习俗通常给予土地所有者在转让土地时保留未来回赎的权利。1949年以前相关规则体现在典这一习俗中。典产生于中国古代并早在明代就为官方的法典所正式认可。在典卖中土地的出卖人有在未来以原始出售价格买回所卖土地的权利。这一回赎权可以继承。目前中国的政策也禁止绝卖土地。从20世纪80年代中国开始废除许多毛泽东时代的集体主义政策以来，政府已经给予个人和私人机构土地使用权。但中国法律不允许政府或村集体永久性地转让土地使用权。[1]事实上，私人的土地权利有固定期限，例如，城市商业用地的期限是40年。

　　在上述两种制度之下，个人对土地的占有都要受限于未来利益（future interest）[2]。在典卖中，未来利益是出卖者的回赎权。在（土地使用权的）固定期限合同中，未来利益是到期后土地所有者拿回土地的权利。在这两种土地制度下，当前的土地占有者都意识到未来利益的权利人可以在某个时间点让他们离开土地。这种将地权复杂化的法律政策会导致对土地的不合理利用和减少对土地改良的投资。

　　中国经济已经受累于，并可能继续受累于这类土地制度的实践。根据一些历史学家的研究，在公元1600年人口稠密的长江三角洲地区[3]，居民的富裕程度足以和英格兰相提并论[4]。然而，所有的研究一致认为到了1900年，中国人民普遍要比西欧的绝大多数居民要贫穷。本文在主要借鉴黄宗智[5]和张泰苏[6]两位历史学者的开创性研究的基础上，提出典这一传统可能是中国在清朝和民国时期经济表现相对糟糕的重要原因[7]。本文也对当代中国的土地问题进行了评论。中国政府知道土地使用权的固定期限的诸多问题并正在讨论土地使用权合同到期自动续期的这一议题。笔者预测如果不改革目前土地使用权的期限限制，中国经济发展的前景将会受到严重影响[8]。

　　一、简明地权的优势

　　为了阐明典和当代中国土地制度所带来的问题，笔者先对土地制度的一些基本知识做简单的介绍。一个国家为了繁荣，必须激励其人民合理利用土地，例如，种植最合适的庄稼、保持水土和修建相应的农田设施。在一个自由国家，拥有土地的个人、家庭和公司可以决定如何利用他们自己的土地，政府不是进行微观管理，而是主要负责制定和执行游戏规则，特别是财产法、合同法和结社法[9]；而在一些国家，上述决定要由政府的官僚系统控制。

　　私人地权作为中华文明的显著特征，已经有数千年历史[10]。此外，私人所有者通常有权出售或者以其他方式转让土地，尽管这种转让如在典卖时那样受到一定限制。例如商鞅变法促进了土地流转，而已经发现的买卖私人土地的文件最远可以追溯到汉代。[11]

　　在古代中国和很多其他前商业文明里，人们选择私人地权，因为他们发现它是简明而有效的激励农户对其控制之土地做最佳利用的方法[12]。比如，当一个私人农场主有权保有他所种植的庄稼时，他就自动获得了他选择最佳品种、适时种植、锄草、施肥、合理修耕等行为的报酬。国家和村集体很少像私人农场主那样高产，主要是因为集体耕种弱化了工作与报酬之间的联系[13]。中国在历经艰难之后重新学习了这一基本课程。在1981年，中央政府对家庭联产承包责任制的认可使得村民能够抛弃让他们受困于贫穷的集体主义农业[14]。

　　如上所述，典卖和固定期限的土地使用权是从时间维度分割土地所有权（temporal division of land ownership）的例子。一方是现实的占有者，拥有当下利益；另一方或几方拥有未来利益。法律允许所有权在时间维度上的分割，因为在很多情况下这种安排对各方都有利。比如，相较于完全拥有一个农场，一个农民实际上可能更愿意用收成之一部分向地主交租。在时间上分割所有权，使得农民能将某些收成不好的风险转嫁给地主，并有可能促进有效率的专业分工，例如佃农提供劳力，地主负责灌溉[15]。

　　与此相反，典和固定期限的土地使用权制度都以一种浪费的方式在分割土地所有权。各部分的权利加起来要少于一个完整的土地所有权的价值。很多法律体系都有设计规则预防这种无效率的所有权的碎片化。例如，在盎格鲁-撒克逊的私人财产法律中就包含了这类试图消除在时间上分割财产所有权可能带来的损害的规则，比如反对浪费(waste)和反对（未来利益）永久化(Rule Against Perpetuities)。

　　一般而言，当只存在两方有时间限制的利益时，按照时间分割的所有权最不容易造成问题，因为两方的利益容易估价并且为相互信任的私人所有。举例而言，假设一位长江三角洲的稻农与他信任的地主之间还剩一年的租约，在生产季节一场暴雨损坏了部分田埂，对庄稼造成威胁。这位农民可以花一周时间对田埂进行简单修缮，也可以用两周时间进行高质量的修缮。简单的修缮将使田埂可以维持一年的功用；而两周的修缮则可使田埂永固。假定高质量的修缮是更有效率的选择，也就是说如果稻农和地主拥有土地的全部权利他们都会选择这种方式。然而因为佃农只剩下一年的租约，他可能会选择对田埂进行简单的修缮。但如果佃农和地主彼此熟知并信任对方，这种无效率的结果很可能不会发生。例如，在进行商议之后，地主可能会同意补偿佃农因对田埂进行高质量修补所产生的额外花费。或者佃农会径自选择花费两周时间在田埂的修缮上，因为他希望在告知值得信任的地主的这一努力之后，地主会以更优惠的条件和他续订租约。

　　然而在其他情形下，一个合作的结果可能不会发生。佃农可能不信任地主，甚至很少遇见他。可能存在不只一方未来利益，比如在接下来几年里在同一稻田上地主已经分别给予其他几位农民一年期租约。[16]在最糟糕的情形下，未来利益的所有人还没有出生，比如只是被抽象定义的当前利益所有人的男性后代。或者，地主是一个不值得信任的官僚机构。在所有这些情形下，佃农因为无法与未来利益的持有人讨价还价，可能选择低效率的一周修缮。典就带来了这种风险，而固定期限的土地使用权制度同样也会。

　　二、 中国的典权传统

　　彭慕兰在其兼具影响力与争议性的著作《大分流》中认为：清代中国在经济上逐渐落后于英国的同时，“其绝大部分土地基本上是自由流通的。”[17]他指出，十七、八世纪时，西欧的大片土地都被限定继承（entail）等产权形式所束缚，不能自由流通[18]。但是，这一结论并不适用于英国。1600年之后，随着限定继承制度的不断没落与圈地运动的兴起，大部分土地产权都变得更加清晰，且易于流通[19]。而在1600年后的中国，无论是在黄宗智还是张泰苏的著作中，都找不到类似的产权清晰化倾向。本文赞同张泰苏的论述，强调典权制度对清代与民国经济的潜在负面影响。（清代的其他土地制度也同样可能曾产生深远的经济影响力：例如，江南的土地所有权往往被分割为“田面权”与“田底权”，由佃户与地主分别拥有[20]。）当然，考虑到英文史料的稀缺，以及中国产权制度在时间与地域上的多样性，这里对典权的论述只能是试探性的。

　　（一）典权的历史

　　彭慕兰认为典权直到明代中期才产生[21]。实际上，该制度的历史更为悠久。汉字“典”出现于商朝[22]。宋代的法律文献中已有大量关于典权的讨论，而《大明律》更是将其纳入正式立法的范畴[23]。典权或许成熟于明代，但并不起源于明代。

　　根据张泰苏的论述，清代与民国大部分的土地交易均为典卖[24]。典卖有数种不同形式。笔者将首先讨论其中一种可称作“绝对典权”的形式，并分析它对经济效率的严重损害。之后，笔者会简略介绍其他几种常见的形式。

　　（二）绝对典权

　　如前所述，习惯法允许出典人在典卖成交后将其赎回。在“绝对典权”形式下，回赎权没有最终期限[25]。出典人死后，回赎权会传递至其继承人手中[26]。此外，无论是在习俗法还是民国最高法院的判决中，回赎的价格均定为原始交易价：没有利息，也不受各土地价格上升或通货膨胀的影响[27]。因此，在“绝对典权”下，出典人可不负任何风险地享受土地价格上涨所带来的经济利益。

　　从经济发展的角度看，一个至为关键的问题是出典人在回赎时是否需出资偿还承典人对土地所作的各种升值投资（如堤坝、灌溉渠、房屋等）。黄宗智与彭慕兰对此没有给出明确答案[28]。基于如下原因，笔者赞同张泰苏的观点，认为答案一般是否定的[29]：首先，黄宗智的书中曾分析过一件1868年的案件，其中的出典人明确认为自己不应被迫偿还这类升值投资[30]。另外，在黄宗智与张泰苏所讨论的案件中，鲜少有人因这种问题而提起诉讼。这似乎是在暗示我们，这个问题在时人心中有一个简单的答案。最重要的是，典权交易的一般性架构本身就在提示我们，出典人并没有偿还升值投资的义务。典权合同往往会规定出典人在若干年之内不得回赎[31]，在当代中国，一般的土地承包合同也同样会保障承包人在一定年限内的使用权。而典地的价格也只是绝卖时的六到八成[32]。在通货膨胀并不严重的时期，假如出典人还需要偿还承典人的升值投资，典地的价格就不应打如此低的折扣[33]。

　　问题是，出典人是否可以在原始合同中主动放弃一定年限之后的回赎权，以换取更高的典卖价格？如上所述，典权合同可以禁止出典人在一定年限前回赎（即可以制定“回赎下限”），但在“绝对典权”下，即使出典人愿意，也不能在立合同之初就放弃一定年限后的回赎权（即不可以制定“回赎上限”）。根据张泰苏的论述，多数地方习俗都会强迫双方在制定合同时为出典人保留无限期的回赎权[34]。这些习俗的强制力极强，以至于清政府的法规都不能动摇其权威。清政府曾试图为典权回赎制定法律上限（比如11年或30年），但地方官员极少将这些规定贯彻于实际判案中[35]。

　　黄宗智的书中曾讨论过一件来自苏州的案件，似可作为“绝对典权”的范例[36]。1663年，桑姓出典人典地与沈姓承典人，典价四两，后于1680年、1701年、1716年三次加价，每次二两，似为推迟出典人的回赎下限而付。根据习俗，桑可在任意年份以十两回赎土地。1730年，清政府立法，禁止加价超过一次。该法令似乎有些效果：根据案件档案所述，沈家于1733年最后为桑家“找贴”一次，计二两四分，此后拒绝继续加价。

　　（三）“绝对典权”的经济代价

　　假如“绝对典权”确实在清代与民国广为流传，那么其经济后果应是非常严重的[37]。在此特别强调四种潜在的经济弊端。

　　首先，这种允许出典者无限期以原价回赎的交易规则，会打击承典者保养与改善承典土地的热情[38]。事实上，清代与民国的承典者们对此是有认识的：如上所述，他们经常会要求出典者在一定年限内不得回赎，以保证能从相对长久性的土地投资中获得一定程度的收益。即使这样，典地的价格依然只是绝卖的70%[39]。由此可见，承典者们往往担心不能在不得回赎年限内完全收回土地投资的收益，因而要求降低典地的价格。一旦做出任何长期性投资，承典者不可避免地需要面对出典者威胁回赎，甚至确实回赎的风险。与此相应，假如出典者可以无偿地获取这些投资的收益，其回赎的动力无疑会大大提高。由于多数习俗并不允许在典地合同中添加回赎权的上限日期，交易双方甚至不能通过协商来解决这个问题。

　　其次，“绝对典权”在交易中注入了许多不确定性与复杂性，因而大大增加了交易成本。这直接导致大量本已稀缺的人力资源浪费在事前的讨价还价以及事后的纠纷解决之上。典权纠纷在清代与民国非常频繁，引发大量民事纠纷。甚至连刑事杀人案件中也有相当一部分缘起于典权纠纷[40]。

　　再次，这些交易成本实际上相当于一种交易税，会降低土地交易的总量。研究典权的历史学者一般认为出典的动机主要是贫困或资金紧缺[41]。这无疑具有很大准确性。但同时，假如有生产力较高的购买者出高价收购土地，即使不处于经济困境的小农也可能会愿意出典[42]。比如，出典人可能年事已高、身负残疾、或是不谙农事，而其亲属的生产力又低于承典人。这种情况下，“绝对典权”所产生的交易成本实际上阻碍了土地的合理流转。

　　最后，“绝对典权”会妨碍农村实业者通过购买相邻的农田形成经营农场，因此妨碍了规模农业的出现。在清代江南，每户一般只管理6到12亩农田[43]。在很多情况下，田垄、水渠与堤坝的设计与投资需要数户联手才能产生效益。如张泰苏所述，即使在中国，拥有大片土地的经营农场（这在当时的英国是常态）也可能比小农经济效率更高[44]。但是，在“绝对典权”的干扰下，潜在的经营农场主们很可能会放弃聚敛土地——无限期的回赎权对这种大规模土地收购的威胁性实在太大[45]。

　　（四）“非绝对典权”的不同形态

　　典权的形式并不仅限于“绝对典权”。不论是明、清还是民国政府，都曾在不同时期通过官方法规限制“绝对典权”，以此刺激经济发展、增加税收、并减少由典权纠纷所引发的暴力冲突[46]。首先，各朝各代的法律都承认并保护“绝卖”，即不附带回赎权的买卖[47]。此外，有些法令还试图为典权回赎制定绝对上限。比如，1929年的“民国民法典”规定，回赎权的有效期最多可至原始合同后的30年[48]。另有一些法令禁止承典人给出典人找贴超过一次[49]。问题是，如上所述，地方官员并没有严格执行这些与地方习俗相悖的法令[50]。

　　但是，由于地方习俗本身具有多样性，典权有时也并不是绝对的。在某些时间与地域，“绝对典权”更多地被适用于——甚至是只被适用于——祖传的坟地，而不适用于宗族含义相对薄弱的土地，比如城市人口在农村购买的佃租地[51]。少数地方习俗甚至会给回赎权附加时间上限[52]。黄宗智虽然认为回赎权理论上是无限的，但在他所列举的案例中，从制定合同到试图回赎的最长时间跨度也不过77年[53]。而在那件案例中，出典人的曾孙最终并没有将土地完全收回，而只是取走了田中已成熟的秋粮[54]。这个结果似乎在暗示我们，他对自己的回赎权并无充足把握。

　　存在于中国某些省份的“永佃权”也有可能在某些场合降低了“绝对典权”的经济消耗[55]。永佃权初现于宋代，而后迅速普及，直至清代与民国依然颇为盛行[56]。由于永佃权往往会干扰税收，其存在并不受中央政府欢迎[57]。实际上，由于永佃权使得中国的产权分配更加复杂化，其存在确实有可能妨碍了经济增长。但这并不是显而易见的。在拥有永佃权时，佃户可不受时间约束地考虑增值投资或是土地保养措施——这是一种理想的经济状态[58]。在一个需要负担“绝对典权”的经济体中，永佃权也许是退而求其次的良好制度，可以鼓励人们对土地进行长期投资[59]。典权与永佃权之间的关联，无论好坏，都是未来学术研究的丰沃土壤。

　　（五）典权习俗如何兴起与延续？

　　张泰苏认为，典权的存在妨碍了清代与民国的经济增长[60]。其论证相当有说服力。笔者在之前的著作中曾提出假设，认为由紧密团结的社会群体（closely knit group）所制定的习俗法往往会提高群体成员的经济收益[61]。张泰苏认为典权的广泛存在对此是一个挑战[62]。对此笔者表示同意。虽然中国本身称不上是一个紧密团结的社会群体，但是在某一村或镇的居民间却往往存在长期、紧密的社会联系。笔者确实难以理解，在这种社会状况下，人们为何没有更普遍地抛弃这种抑制经济发展的习俗。

　　借用黄宗智的巧妙表达，典权代表了一种“，土地应该被永恒拥有，的，先市场性，（precommercial）的理念”[63]。中国当然不是这种理念的唯一故乡。很多古代社会都将同一家族之人绑定在一块世代相传的土地上；允许（甚至是强迫）他们保留对这块土地的无限回赎权[64]。比如，以色列人的《神圣法典》非常简单地规定：“只要是你所拥有的土地，你就必须赎回它”[65]。在一个“先市场性”的经济体中，绝对的回赎权并不会造成它在市场经济中所引发的那种恶果。由于基本没有市场交易，没有劳动力的专业化，也没有先进的土地开发技术，将土地与家族紧密捆绑的经济代价会相应减少；而由于“先市场性”一般不能提供完善的社会治安与福利，这种捆绑所带来的经济收益反而会提高。回赎权的存在可以帮助地方社群赶跑那些在紧急情况下不值得信任的陌生人[66]。维持家族的所有权也提供了一种简单的经济保险。即使家族中出了败家子，他也不能像浪费（用土地换取的）金钱那样浪费土壤本身。因此，回赎权可以看作族中长辈遗福后人的保险措施[67]。

　　这样看来，“绝对典权”在中国的产生并不奇怪，奇怪的是它的持久力。即使在中国经济早已市场化的清代与民国，“绝对典权”依然盛行。相比之下，英国早在十七世纪初便已不断地改革产权体制，排除那些使土地市场僵化的陈年旧制：解除限定继承、鼓励土地流通、推行圈地运动，等等[68]。处于明清盛世中的中国为何没有走类似的道路？从十八世纪到十九世纪，“绝对典权”的影响力确实在逐步减弱[69]，但是直到1949年，它依然广泛存在于中国农村。民国时期的政府甚至不得不公开赞扬这一体制的某些“优点”[70]。

　　有一些重要的社会、政治与文化特征似乎可以帮助我们理解这一历史现象。相比于英国，中国的国土远为广袤，人口也远为众多。这些都有可能使全国性的习俗传统更加根深蒂固。中国的文化传统也远比英国的久远。英国许多“先市场性”的土地习俗，比如限定继承，都只能上溯到1066年，比“典”的最初出现晚了将近两千年。中国源远流长的“中央集权”传统，比如其古老的科举制度，也有可能使得其社会规则更加僵化[71]。相反，英国的逐步民主化却有可能提高了其法律改革能力。最后，由于儒家强调孝顺与敬老，人们也许会更加认可绝对的土地回赎权——尤其当土地交易涉及祖传坟地[72]。

　　三、中国政府当前限制私人土地使用权期限的政策

　　在当代中国，城市土地由国家政府所有，而农村土地大多由某种形式的村集体所有，但自从1978年以来，上述土地所有者逐步给予私人固定期限的占有权。不过，如前所述，固定期限合同的出让方保留了一项收回权：在期限届满后重新占有土地的权利。这一被保留的未来利益类似于典卖中出卖人的回赎权，并带来相似的当前占有人在经营土地时目光短浅的风险。

　　（一）城市土地使用权合同

　　对于城市土地，国家通过合同给予私人使用一块土地特定期限的权利。当是商业用途时，中国法律规定的最高年限是40年；工业用地，50年；住宅用地，70年[73]。为了获得土地使用权，合同的持有人可能需要事先付给国家一大笔费用[74]。

　　随着时间的流逝，合同的持有人，特别是其中考虑土地增值者，可能会越来越关注如下议题：

　　1.合同持有人能否强迫国家延长合同期限；

　　2.如果能，合同持有人最早和最晚可以提出申请的日期；

　　3.在批准延期时，国家是否以及会收取何种费用；

　　4.在国家不同意延长合同期限的情况下，它是否需要补偿合同持有人对原土地的改良。

　　当前的中国法律和实践没有就上述问题给出确定答案[75]。2007年的物权法试图通过住宅用地合同自动续期的规定来厘清地权[76]。这一规定因为两个原因无法平息合同持有人的担忧。第一，2007年的物权法没有涉及议题（3），即国家在允许自动续期时的收费问题。如果对续期收费没有规定一个可以忍受的最高额度，合同持有人要求续期的权利无法保障。第二，即使法律条文确实旨在提供保护，合同持有人可能会对中国的法院能否冒着政府官员的反对执行法律的规定表示怀疑。

　　中国的这一给予私人土地使用权的实践会危及其经济增长的速度。考虑一下一个盈利的私人工厂主的看法：他在2000年签订了一份50年期限的土地使用权合同，但在2047年他仍然不知道国家是否会续签合同。该工厂主可能会从事一些短期行为，比如削减基本维修的经费。而且，数年以前他就可能已经停止对生产设施做长期改进的投资，部分归咎于合同续期的不确定性会导致投资家和抵押借款人不愿意为这些改进融资。在最可怕的情况下，如果现行政策继续下去，中国的每一个私人工商和住宅企业都会随着土地使用权合同的到期而消亡。

　　这一图景过于恐怖。现在只有两位利益所有人，即持有合同的个人或实体和拥有收回权的国家机构。双方通常可以无障碍地交流，并且如果他们信任彼此，他们能够轻易地在合同带来麻烦之前达成一个合作的解决方案[77]。例如，他们可以在合同中期达成协议延长合同期限。然而在现实中双方可能不信任彼此。比如，土地使用权的所有人可能会认为政府部门无能且腐败。如果事实真是这样，固定期限的土地使用权制度将会逐渐在中国的城市里造成麻烦。

　　（二）农村土地使用权合同

　　农民的土地承包权要明显弱于城市居民的权利。如果是农用地，农户与村集体之间的合同的通常期限是30年，这是一个相对较短的期间[78]。很多这样的合同在20世纪90年代晚期签订[79]。除非村干部尽快延长这些合同的期限，否则农户会开始以一种短视的方式来经营他们的农田。

　　但合同期限的短暂不是一个农户面临的首要产权风险。与城市土地使用权出让合同不同，在实践中农地承包合同通常不给予农民使用某几块特定土地的权利，而仅仅给予他们使用某些农地的权利。根据人口数量，村干部定期重新分配土地给农户[80]。在过去30年，在中国的大多数村庄，村干部采用了在农户之间重新调整土地的实践[81]。一次小的调整只影响到少数田地，很可能是考虑到特定农户居民人口的变动[82]。一次大的调整则会重新确定很多甚至是绝大多数农户与农地之间的对应关系[83]。农村发展所(Rural Development Institute)2005年的一项调查表明，一名典型的村民大约每10年会经历一次大的土地重新调整[84]。大的土地调整显然会促使浪费的土地实践。为什么要修整稻田呢，如果明天你的村集体可能会拿走它？[85]

　　认识到这一风险，中国政府在2002年和2007年通过了措辞强烈的法律规定，旨在保护农户在30年合同期内不因土地调整而失去土地[86]。然而历史表明，很多村干部并没有遵守来自北京的指令。例如，农村发展所2005年调查报告的作者断定差不多四分之一接受调查的村庄发生过土地的非法调整[87]。因为中国缺少健全的司法机构来制约政治上的强权，农户很少有法律上救济的途径。

　　（三）未竟之业[88]

　　邓小平视野中的社会主义中国，清楚地认识到需要激励分散的使用者对土地进行改良。中共中央委员会1984年的一号文件曾有如下规定：“延长土地承包期，鼓励农民增加投资，培养地力，实行集约经营。土地承包期一般应在十五年以上。生产周期长的和开发性的项目，如果树、林木、荒山、荒地等，承包期应当更长一些。”[89] 中国政府在那时和现在都完全清楚更稳定的产权将进一步释放中国人民非凡的创造力和干劲。当固定合同的期限随着时钟的滴答声不断逼近时，可以预计合同持有人、金融家和政府的经济官员会更进一步推动某种形式的变革。

　　最大胆的改革是中国废弃固定期限的使用权合同这一路径，批准将农村和城市的土地永久性地授予私人[90]。这将会通过减少强制在时间上分割所有权所造成的短视风险来促进更好的土地管理。在世界上几乎所有最繁荣的国家，永久性的私人地权都是一种常态。而中国政府对完全的私人所有权的抗拒可能是体现了两位缺乏农村经验的年轻人——马克思和恩格斯在1848年所首倡的梦想的余韵[91]。

　　另外，一些政府官员，特别是在农村地区，会因为更实际的原因反对永久性的私人地权。完全的土地私有化将会瓦解中国当前给予农户最低社会保障的系统。目前，每一农户都隶属于一个村庄；而这个村庄有义务周期性地给其农户分配某份村庄里的土地。因为这些地权不可转让，一个农户不能出卖其土地并挥霍所得。一个结果是农户的成员在其衰老后将确定享有一份有价值的资产。

　　提供社会保障的确是政府的一项基本功能。但中国目前的系统非常浪费。它鼓励村民在狭小的土地上追求传统的农耕生活，而不是到城市里寻找更好的生活。目前中国农村地区的人均收入不到城市地区人均收入的1/3[92]。这一差距是社会不稳定的一个原因。赋予贫苦农民更稳固和可流转的地权将会解放国家的劳动力，并通过促进土地改良和提高农业产出来增进内地的繁荣。因为当前的系统的确发挥着社会保障的作用，尽管是一种非常低效率的保障，某种形式的对老年人和残疾人的以税收为基础的救助必须与上述土地改革措施相配套。

　　目前，授予永久性的农村和城市土地所有权在政治上可能无法实行。如果确实如此，中国政府需要考虑较为谨慎的立法步骤来巩固私人地权。例如它可以要求合同出让方要么在土地使用权合同期限过去一半时续订合同，要么同意在合同期满后补偿合同持有者土地改良部分的市场价值。同样重要的是，政府应该考虑设定土地使用权合同续期收费的最高数额。在很多情况下国家索取一些金钱来补偿其放弃的宝贵的收回权是正当的。但是在立法上缺少对这一收费的限额的情况下，条文上规定的续期权可能会毫无意义。

　　典的历史和当前的固定合同期限的政策说明了当土地的占有在未来利益的阴影之下时可能带来的损害。这两个制度的例子同样也证明法律在牢固确立的习俗面前会多么徒劳无益[93]。在清代，尽管法令和规章明确限制回赎权，地方官员仍然对相反的习俗予以尊重[94]。而在当代，很多村干部继续罔顾法律禁令调整土地[95]。在厘清土地权利的道路上，中国将会受益于拥有权力和意愿摆脱地方政府干扰来执行国家法令的法官。只要中国继续授予复杂的、有期限限制的地权，缺少独立的司法系统将会特别令人担忧。当法律使得私有地权永久化后，非正式的社会规范会很快巩固这些权利。简明的永久私有地权的诸多优点之一，是它比较不依赖于有效的法庭的存在。




【作者简介】
Robert C.Ellickson，耶鲁大学法学院Walter E.Meyer 产权与城市法讲座教授。


【注释】
[1] 在英美法中，一个永久地权的所有者又可以说是拥有绝对所有权（title in fee simple）。
[2] 这是英美法中用来指代现实占有之外的其他财产权益的术语。
[3] 在当时，长江三角洲的绝大多数农场都由小的稻田组成。春天农户在稻田里种植水稻；收获之后则种植冬小麦。参见Philip C.C. Huang, Review: Development or Involution in Eighteenth-Century Britain and China? 61J. Asian Stud. 501, 506 (2002)。
[4] 参见Kenneth Pomeranz, The Greater Divergence: China, Europe, and the Making of the Modern World Economy (2000); Robert C. Allen, Agricultural Productivity and Rural Incomes in England and the Yangtze Delta, c.1620～c.1820, 62 Econ. Hist. Rev. 525, 532 (2009) （暗示在长江三角洲的黄金年代公元1620年，其每天的农业产出大于同一时期的英格兰）。主张大分流直到1800年才发生的观点受到了评论家的尖锐批评。这些评论家宣称大分流在几个世纪之前就已经变得明显。参见Stephen Broadberry & Bishnupriya Gupta, The Early Modern Great Divergence: Wages, Prices and Economic Development in Europe and Asia, 1500～1800, 59Econ. Hist. Rev. 2 (2006); Nico Voigtl?nder & Hans-Joachim Voth, Why England? Demographic Factors, Structural Change and Physical Capital Accumulation During the Industrial Revolution, 11J. Econ. Growth 319, 344 (2006)。
[5] See Philip C.C. Huang, Code, Custom, and Legal Practice in China: The Qing and the Republic Compared 71～98 (2001).
[6] See Taisu Zhang, Property Rights in Land, Agricultural Capitalism, and the Relative Decline of Pre-Industrial China, 13San Diego Int'l L.J. (2011). （文中页码都来自于从下述网址上下载的版本：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1792061）。
[7] 历史学家已经提供理论来解释为什么英国在1600年以后能够超越中国。有些强调英国在获得煤炭资源方面的优势，英国殖民地的资源，清王朝软弱的内部治理，或者是中国快速的人口增长。笔者将避开这些辩论而集中在土地制度的实践上，这也是唯一一个笔者可能会有些比较优势的话题。
[8] 中国目前面临很多其他的土地法议题，其中包括土地流转和抵押的合法性以及土地被征收时的补偿数量。延长土地使用权期限虽然重要，可能并不比上述议题紧迫。
[9] 为了简化，笔者没有讨论私有产权普及时必须面对的各种挑战，包括私人进行土地使用决策所带来的正的或负的外部性以及土地所有者对公共物品的需求。
[10] 参见Kenneth Pomeranz, Land Markets in Late Imperial and Republican China, 23Continuity & Change 101, 107 (2008) （宣称从明代到民国时期绝大多数土地都由私人所有）。
[11] See Hugh T. Scogin, Jr., Between Heaven and Man: Contract and State in Han Dynasty China, 63. S. Cal. L. Rev. 1325, 1338～46, 1354 (1990). 在公元前2000年以前在埃及和美索不达米亚就有土地买卖发生。参见Robert C. Ellickson & Charles Dia. Thorland, Ancient Land Law: Mesopotamia, Egypt, Israel, 71Chi.-Kent L. Rev. 321, 376～377 (1995)。
[12] See Harold Demsetz, Toward a Theory of Property Rights, 57
.Am. Econ. Rev. (Papers & Proc.) 347 (1967); Robert C. Ellickson, Property in Land, 102Yale L.J. 1315 (1993).
[13] See Frederic L. Pryor, The Red and the Green: The Rise And Fall of Collectivized Agriculture in Marxist Regimes (1992); 又见下注〔91〕。
[14] See Zhu Keliang et al., The Rural Land Question in China: Analysis and Recommendations Based on a Seventeen-Province Survey, 38N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 761, 769～770 (2006). 最早迈向农村土地去集体化的步骤发生在邓小平领导下的1978年。关于这些早期的事件，参见Jonathan Spence, The Search for Modern China 657～658, 677～678 (1990)。
[15] See Douglas W. Allen & Dean Lueck, The Nature of the Farm: Contracts, Risk, and Organization in Agriculture (2003).
[16] 当太多的利益相关者有权否决使用土地的提议时，所有权的碎片化会造成土地的不充分利用。参见Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111Harv. L. Rev. 621 (1998) [继续Frank I. Michelman 在Ethics, Economics and the Law of Property, 24 NOMOS 3, 6 (1982) 中发起的讨论]。
[17] 参见前注〔4〕，Kenneth Pomeranz书，第71页；前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。彭慕兰的著作争议性颇大。对其持批评态度的文章有 Robert Brenner & Christopher Isett, England's Divergence from China's Yangzi Delta: Property Relations, Microeconomics, and Patterns of Development, 61J. Asian Stud. 609 (2002)，以及前注〔3〕，Philip C.C.Huang文。
[18] 参见前注〔4〕，Kenneth Pomeranz书，第73～80页。
[19] 关于限定继承制度在英国的没落, 参见A.W.B. Simpson, An Introduction to the History of the Land Law 129～138 (2d ed. 1986)。 关于圈地运动，参见前注〔12〕，Robert C.Ellickson文。以及其中所引用的文献。中世纪的英国法律严格限制土地流通。在诺曼人1066年征服英格兰之后的头几个世纪里，有卖地意愿者需要征得领主以及自己长子的首肯才能进行交易。2 William Blackstone, Commentaries *287. 通过制定Quia Emptores法条, 18 Edw., c. 1 (1290),议会为土地自由流转提供了早期法律基础。
[20] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第99～118页；前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文；即使拥有田面权，佃户依然需要付固定数额的地租。关于永佃权与典权的潜在互动，参见脚注56～59。清代与民国的其他土地制度也同样可能阻碍过土地流通：首先，在某些省份（但不包括江南诸省，参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。大量土地由家族共有。参见Sucheta Mazumdar, Sugar and Society in China: Peasants and Technology and the World Market 217～230 (1998)；前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。其次，有些地主可能为了逃税而拒绝大量购买相邻的土地。参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[21] 参见前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。
[22] 参见赵亚："典权的历史沿革及其当代影响"，郑州大学2007年硕士学位论文，由乔仕彤为作者翻译并总结，Oct. 12, 2011。
[23] 前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[24] 同上注。有些时候，出典地依然由出典人耕种(前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文)。这种情况下，典权更类似于抵押。
[25] 前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[26] 黄宗智的书中列举了多件典权纠纷。参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第71～99页。这其中没有任何一件涉及回赎权的继承。由此可见，继承法则在这一点上并无含糊之处，而出典人的家族成员之间社会关系也往往较为紧密。
[27] 同上，第91页(讨论1915年与1945年的民国最高法院判例)；前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[28] 同上，第74～75页；前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。
[29] 张泰苏屡次提出，回赎价与出典原价相同。参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[30] 前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第82～83页。
[31] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。张泰苏指出，黄宗智与彭慕兰都误解了这种规定的含义。同上，Philip C.C.Huang书，第23页。
[32] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第74页(在华北为六到七成)；前注〔6〕，Taisu Zhang文(在华北为七成左右，在江南与华南可达八成)。
[33] 此外，假如中国民众真的认为出典人需要偿还承典人的升值投资，他们就应该会考虑赋予出典人土地的先买权，而非回赎权：假如有人愿意出高价购买承典人的土地产权（其中纳入了他所有的升值投资），出典人就必须出同样的价格才能赎回土地。问题是，这种制度并不存在。
[34] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文；另见前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文(指出出典人可以通过找贴将典卖转为绝卖)。
[35] 前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[36] 前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第90页。
[37] 另见前注〔4〕，Kenneth Pomeranz书，第70～73页(怀疑典权制度是否造成过多少经济恶果)；前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。
[38] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文；前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第89页(指出国民党政府认为典权制度有害于经济发展)。
[39] 参见前注〔33〕。
[40] 参见Thomas M. Buoye, Manslaughter, Markets, and Moral Economy: Violent Disputes over Property Rights in Eighteenth-Century China 167 (2000) (认为典权纠纷在土地类命案中占超过30%)。
[41] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第73页；前注〔6〕，Taisu Zhang文(引用多种文献)；另见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第88页(指出国民党政府对典权也有正面评价，认为它是一种弘扬社会道德的贫困户救济制度)。
[42] 参见前注〔12〕，Robert C.Ellickson文。但是，彭慕兰却怀疑"能力最高"者的亩产是否真能明显高于"能力最低"者的亩产。前注〔4〕，Kenneth Pomeranz书，第70～71页。即使劳动能力的差距真的如此微小，农民的身体健康、工作热情以及投资能力都可能会影响最终的收成。
[43] 参见前注〔17〕，Robert Brenner & Christopher Isett文。
[44] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文；又见前注〔3〕，Philip C.C.Huang文。
[45] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[46] 参见前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文(认为清政府反对典权是因为它容易引发暴力纠纷)；前注〔41〕。
[47] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第72页，与前注〔6〕，Taisu Zhang文（讨论《大清律》对绝卖的保护）。同样，《大明律》也承认与保护绝卖。《户律•田宅门》规定："盖以田宅质人而取其财曰典，以田宅与人而取其财曰卖，典可赎也，而卖不可赎也。"
[48] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文；以及同上，第28～30页(讨论清政府如何试图限制典权回赎)。但是，由于这些法律并没能成功地限制回赎权，它们的存在反而加强了某些典权习俗的合法性。参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第74、77页。
[49] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第75～76页；前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[50] 参见前注〔36〕及相关文字讨论。
[51] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第79～81页(指出坟地的特殊地位)；Pomeranz, supra note 10, at 129 (认为拥有城市户籍的地主并不在意保留回赎权); 与supra note 24 (认为某些典地合同实际上等同于抵押)。
[52] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[53] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第78～79页。
[54] 同上，第78页。
[55] 参见supra note 20及相关文字讨论。
[56] 参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第100、107～118页。
[57] 同上注。
[58] 参见前注〔12〕，Robert C.Ellickson文。
[59] 关于田面主对土地的增值投资，参见前注〔5〕，Philip C.C.Huang书，第117～118页，与前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文。
[60] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[61] 参见Robert C. Ellickson, Order Without Law 167～183 (1991) 。此书有中文译本，为罗伯特•C.埃里克森：《无需法律的秩序：邻人如何解决纠纷》，中国政法大学出版社2003年版。
[62] 参见前注〔6〕，Taisu Zhang文。
[63] 参见前注〔5〕，Phillip C. C. Huang书，第71页。
[64] 参见前注〔11〕，Robert C. Ellickson & Charles Dia文。
[65] Lev. 25∶24. 可参见1 Kings 21∶3,那伯斯拒绝将自己的土地卖给阿哈勃国王，并宣称"上帝不允许我将我祖上的故居卖与你"。
[66] 参见前注〔11〕，Robert C.Ellickson & Charles Dia文；以及前注〔6〕，Taisu Zhang文(认为典权的存在可能有助于维持社会稳定)。
[67] 同上，Robert C.Ellickson & Charles Dia文；以及前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文(将典权理解为一种保险措施)。另参见下注〔92〕及相关文字讨论 (讨论当代中国土地制度中的类似政策)。
[68] 参见前注〔19〕及相关文字讨论。
[69] 参见前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文(引用前注〔40〕，Thomas M.Buoye书，第181～182页)。
[70] 参见前注〔27〕及相关文字讨论参见前注〔42〕。
[71] 参见Karl A. Wittfogel, Oriental Despotism: A Comparative Study of Total Power (1957) (一本关于中国政治制度的经典著作); 前注〔14〕，Jonathan Spence书，第229页(描述科举制度)。
[72] 参见前注〔10〕，Kenneth Pomeranz文(认为在清代，出卖祖产被视为一件很丢脸的事情)。
[73] 参见Gregory M. Stein, Mortgage Law in China: Comparing Theory and Practice, 72Mo. L. Rev. 1315, 1321 (2007)。 关于最高年限的规定来自于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定条例》（中华人民共和国国务院令第55号，1990年）第12条。
[74] 同上，Gregory M.Stein文。
[75] 同上注。
[76] 2007Property Law, art. 149.
[77] 参见前注〔16〕，及相关文字讨论。
[78] 关于30年农地承包合同期的规定最早出现在1990年代中期的数个中央政策和文件中。参见Robin Dean & Tobias Damm-Luhr, A Current Review of Chinese Land-Use Law and Policy: A "Breakthrough " in Rural Reform? 19 Pac. Rim L. & Pol'y J. 121, 128(2010)。1998年《土地管理法》明确肯定30年是一个合理的期限。参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文。2002年《农村土地承包法》第20条和2007年《物权法》第126条都确认了30年这一期限。2005年的一项调查显示超过半数的中国村民签订了书面的土地使用合同。参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文。大约90%的合同中明确规定了30年的合同期。同上，第790页。
[79] 同上，Zhu Keliang et al文。农户需要两份文件才能获得农地使用权：一份由村集体签署的合同和一份由省级政府批准的证件。关于两份文件的内容，同上，第790页。
[80] 同上注。重新调整是所谓的再分配村庄（repartitional village）的一个特征。沙俄时代的mir是人们讨论的最多的一个例子。参见Robert H. Bates & Amy Farmer Curry, Community Versus Market: A Note on Corporate Villages, 86Am. Pol. Sci. Rev. 457 (1992), and sources cited therein。
[81] 参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文(根据其描述，2006年以前有74.3%的村庄有过一次或以上的土地调整，55.0%的村庄经历了两次或更多的土地调整)。关于土地调整，同上，第770～772、775、792～796、828～829页。
[82] 同上，第770页。
[83] 同上注。
[84] 这个大致的估计是基于Zhu Keliang文章中提供的数据，参见前注〔14〕，第775页，表格2。更多关于大的和小得土地调整的频率的数据，参见Brian Schwarzwalder, et al., An Update on China's Rural Land Tenure Reforms: Analysis and Recommendations Based on a Seventeen-Province Survey, 16Colum. J. Asian L. 141, 167～169 (2002)。
[85] 参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文(综合各种资料证明稳定的产权对土地改良投资的积极作用)。
[86] 2002年《农村土地承包法》第27条禁止调整承包地，出了在比如自然灾害的特殊情况下。同一条款中规定村集体可以在其与农户的合同中放弃调整承包地的权利。2007年《物权法》第130条发包的村集体在合同期限内不能调整土地，但接着又规定自然灾害发生时可以例外。
[87] 农村发展所共调查了1773个村庄。参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文。其中，"423个村庄...很可能发生了非法调整。"同上，第794页。
[88]土地所有权的时间维度是本节唯一讨论的问题。中国面临其他紧迫的土地法问题。参见前注〔8〕。
[89] 引自前注〔14〕，Jonathan Spence书，第700页。
[90] 参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文(建议中国考虑废弃固定期限的使用权合同)。
[91] 在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯号召"废除土地私有制"和"集中所有生产工具于国家手中"。Karl Marx & Friedrich Engels, The Communist Manifesto, in Karl Marx: Selected Writings 221, 237 (David McLellan ed., 1977). 尽管如此，在1949年之后的开始几年里，中国新的革命政府包容了旨在实现"耕者有其田"的土改；农民没收了地主的土地为他们自己所用。参见Zhu et al., supra note 14, at 764～766。然而在20世纪50年代，政府逐渐开始照搬马克思和恩格斯的方案，强迫农户加入农业合作社。合作化在1958～1961年达到高潮，当时政府将绝大部分私人土地集体化并将地方的集体合作社置于更大的组织的管理之下，结果导致了"大跃进"。参见同上，第768～769页(估算死亡人数在一千五百万到三千万之间。)；前注〔14〕，Jonathan Spence书，第578～883页；Justin Yifu Lin, Collectivization and China's Agricultural Crisis in 1959～1961, 98J. Pol. Econ. 1228 (1990)。
[92] 参见前注〔14〕，Zhu Keliang et al文。
[93] 参见Frank K. Upham, From Demsetz to Deng: Speculations on the Implications of Chinese Growth for Law and Development Theory, 41N.Y.U. J. Int'l L. & Pol. 551 (2008～2009) (认为致力于发展的专家倾向于夸大正式法律制度的影响)。
[94] 参见前注〔35〕及相关文字讨论。
[95] 参见前注〔80〕至〔87〕及相关文字讨论。