公司解散诉讼的现实困境与司法对策

【出处】《东方法学》2011年第4期
【摘要】公司解散纠纷近年来迅速增多，也存在很多问题亟待解决。以上海法院近5年公司解散案件的实证分析为基础，从具体案例和统计数据入手，可以发现审判实践中公司解散纠纷在“严重困难”和“重大损失”的判断标准和判断主体、其他途径不能解决的判断标准、其他严重困难的具体形态、股东不当利用甚至滥用诉权、替代性机制以及诉讼财产保全的范围和解除保全、关联程序的衔接等方面均存在较为突出的问题。对此提出细化“严重困难”及“重大损失”、其他途径无法解决、其他严重困难的认定标准，增强股权转让的可操作性，增加强制股权置换、任命临时管理人、公司分立等替代性手段，探索法院与政府有关部门化解公司僵局的联动机制，明确规定公司解散诉讼中财产保全的范围和方式应以不影响公司正常经营为限，并在立法层面上对公司解散诉讼和司法强制清算等程序之间建立衔接机制等相应的司法对策和完善建议。
【关键词】公司解散；判断标准；滥用诉权；财产保全；程序衔接
【写作年份】2011年


【正文】

　　从公司法理论和各国公司法实践来看，公司解散（Winding up）主要有三种情况：自愿解散、行政强制解散、法院强制解散。自愿解散一般是章程规定的解散事由出现或股东合意解散；行政强制解散一般是在公司违反法律、法规，被行政机关依法撤销或吊销营业执照而解散；法院强制解散也叫公司司法解散，一般是在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院以判决或调解形式出具生效法律文书使公司得以解散。2006年1月1日起修订施行的《中华人民共和国公司法》第183条以立法形式确立了公司的司法解散制度，赋予了持有公司百分之十以上股权的股东要求公司解散的诉权，是公司法上保护股东权利的一大进步，也是公司法引入司法审判权以制衡股东意思的重要体现。自2008年5月19日起施行的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法》司法解释（二）”）进一步增强了司法解散的可操作性，公司解散诉讼因此也逐年大幅增加，但其中仍存在不少问题亟待解决。以上海法院为例，2006年审理公司解散诉讼仅1件，2007年仅为3件，但2008年大幅上升至31件，2009年达57例，2010年1-8月即达22例。在本文中，笔者收集梳理了近5年来上海法院有关公司解散的全部案例以及法院审理此类案件中所遇到的主要难题，并提出和分析了解决这些诉讼难题、完善公司司法解散制度的若干建议。

　　一、法院强制解散公司的必要性

　　一般而言，公司意思自治被公认为是处置公司内部纠纷的基本理念。公司自治是私法自治原则在公司领域中的延伸和体现，公司自治反映的是以公司为主体的意思自治。私法自治是民商法的核心理念，也是民事法律行为的基本原则。私法自治之原则，或个人意思自治之原则，是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予以规制，它使私人成为法律关系的主要形成者，国家只消极地加以确认，而予以拘束力，不宜妄加干涉。{1}根据公司意思自治的要求，“资本多数决”就成为公司治理的基本原则，对公司参与经济活动并进行决策起到决定性作用。“资本多数决”原则体现了股份平等，充分尊重股东意愿，其一方面符合经济学原理，即投资额和风险承担决定了股东收益，因此股权份额多者就意味着其承担了更多的投资风险，相应得其应该获得更多利益，这种利益不仅表现为股份分红收益，也包括其有更多机会参与公司经营管理，握有左右公司决策的权利。一般情况下，大股东的利益与公司利益紧密联系，其决策被假定为会对公司及其他股东利益负责，另一方面这也符合团体行为的逻辑要求，即所谓的“少数服从多数”，这种原则兼顾了民主和效率，在社会活动中长期被沿用。所以，公司自治以及其衍生出的“资本多数决”原则很长一段时间内被法律加以绝对保护。

　　然而，现实生活却并不如理论设想得如此完美。一方面公司治理结构的缺陷、股权结构的不合理使得不少公司出现了公司僵局，这种僵局如果不能被打破，那么公司的存续就背离了股东设立公司时的初衷，但显然公司没有能力通过自身体系加以解决，需要依靠第三方介入帮助公司摆脱这种困境。另一方面，隐藏在股份平等之下的股东因持股不同而地位不同问题始终未能得到有效解决，大股东以“资本多数决”为外衣，肆意侵占、欺压小股东利益的情况频频发生，小股东却只有忍气吞声，此时，司法的消极态度不仅不是对权利的尊重，相反却是对合法权利的漠视。各国司法都意识到适当地对公司意思自治进行干预是非常必要的。如美国公司法中发展了以期待利益落空理论为基础、以法院司法介入为手段的多种解决公司僵局问题的方案。“期待利益落空理论”主张，股东可以基于一定的缔约环境或情事而成立公司，也可以因缔约环境或情事发生重大变更而解散公司，股东享有期待权。公司事务陷入僵局往往就导致股东的期待利益落空，这时股东就可以寻求司法途径进行解决。大陆法系的代表德国《有限公司法》第61条规定，如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在其他由公司情况决定的、应予解散的重大事由，公司可以通过法院的判决而解散。{2}我国《公司法》及其司法解释规定了公司司法强制解散制度，为公司解散纠纷的预防和裁判提供了权威的依据。但是，笔者在收集梳理近5年来上海法院有关公司解散的案例后发现，实践中仍有存在不少问题有待解决。

　　二、公司解散事由方面的问题及对策

　　我国《公司法》第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《公司法》司法解释（二）明确了以下几种情况可以提起司法解散之诉：(1)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；(3)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；(4)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。实际上，关于公司解散的上述受理标准也是判决公司是否应当解散的重要标准。经过笔者实证调研发现，在上海法院的公司解散诉讼审判实践中，就公司解散事由的上述具体规定，仍然存在理解和操作上的很多问题。

　　（一）“严重困难”和“重大损失”的判断标准

　　根据笔者掌握的材料，不同法院就“严重困难”和“重大损失”查明的事实和说理的充分程度差别较大，执法尺度很不统一。例如，一份判决书简单地表述为：“鉴于原告与另一股东之间的僵局，如公司存续，将使原告利益严重受损，因此应支持原告诉请。”另一份判决书则详细地阐述道：“公司在两股东产生矛盾后的短短数月间即产生高达人民币97万余元的亏损。上述亏损金额对于注册资金仅为人民币75万元的涉案公司显属重大损失，并进而损及股东利益。”据笔者统计，不同法院在判断公司经营管理是否发生严重困难一般会考量以下几个因素：(1)董事与股东间是否存在矛盾，董事会及股东会是否能够有效召开并作出决议，公司运营是否符合章程约定；(2)公司公章、印鉴、账册等商业经营的必备要素是否齐备且处于公司的实际控制中。同时，法院还通常从以下三个角度考量公司人合性是否丧失：A.公司股东之间是否存在多起诉讼。B.公司是否持续两年以上未能召开股东大会、董事会或形成有效的股东会、董事会决议。C．股东矛盾是否无法调和。法院在判决前一般会主持双方多次调解，调解不成即意味着股东矛盾难以调和。法官在判断公司继续存续是否会给股东带来重大损失时一般综合考虑近3年盈利情况、目前经营状况、公司的未来发展等方面。

　　但是，笔者以为上述考量因素并不能完全反映公司的经营状况，而不同法院考量因素的不同也极易遭致所谓司法裁判不统一和缺乏科学性的垢病，有必要进一步细化判断标准。从理论上说，笔者认为，这里的经营管理严重困难进而对股东利益产生重大损失并不是指单纯的财务亏损，而应理解为公司经营管理处于瘫痪状态，这种状态已经导致公司治理结构发生严重问题，足以影响公司的正常经营。在操作层面，法院应当从以下几方面判断公司是否在经营管理方面发生困难：(1)公司组织机构是否完善、是否依法正常运转；(2)公司是否开展业务或业务是否正常；（3）公司管理人员是否履行职责或是否能够依法履行职责；(4)公司是否持续或累计较长时间未向股东分配利润；(5)公司是否存在较长期间的持续亏损；(6)公司是否多次受到有关机关的处罚，或已经陷入债务危机之中。{3}

　　（二）“严重困难”和“重大损失”的判断主体

　　对于“严重困难”和“重大损失”，除了司法判断标准需要细化之外，在判断主体方面，完全依靠法官对公司解散作出判断的现状也有待改变。不少学者认为商业经营是极其复杂的问题，法院作为司法审判机构，享有司法审判权，而对于公司经营情况的判断却可能是外行；同时，公司的经营本身具有风险性，而且风险与收益常常成正比。故不少人对法院能否对这样复杂而又专业的问题作出判断存在异议。{4}根据笔者统计，在上海法院的公司解散诉讼司法实践中，就同一公司司法解散诉讼中的“严重困难”和“重大损失”问题，一审法院与二审法院、同级不同法院之间往往也存在完全不同的判断结论。

　　司法实践中，有些法院已经注意到商业经营情况的判断是一种综合性判断，法官对此一般并不擅长，故将这一问题交由专门机构加以评估。笔者认为，这种做法本身不失为一种有益探索，但也存在不仅增加司法成本、还可能产生司法判断过于依赖专业机构评估结果的新问题。为此，笔者建议可建立专家陪审员制度，即针对公司解散案件专业性强的特点，选取有公司治理经验的人士组成公司解散案件人民陪审员商业专家人才库。法院在审理此类案件时，一般应主动提醒当事人从专家库中随机选取一到两名专业陪审员参与合议庭审判。将来出台执法意见或完善司法解释时还应就“严重”及“重大”的判断主体、项目、比例等以列举方式作出一些指导性的规定。这种认定方式上的改进，既可减少法官在法律适用以外问题上耗费的时间精力，同时也可以使关于“严重困难”或“重大损失”的事实判断更具有普通商人容易接受的说服力。

　　（三）“其他途径不能解决”的判断标准

　　根据我国《公司法》第183条规定，公司解散应当是“通过其他途径不能解决”。那么，法院在审理时就该规定的审查标准是什么？如何在具体个案中确定已经符合了这一标准？对此立法和司法解释都没有给出明确答案。司法实践中，对于其他途径的阐述五花八门。有的法院在判决理由中没有关于这一条的阐述，有的虽然阐述但过于简单，也有法院对此作了较为详尽的解释。例如有一份判决书首先就法律的具体含义作了解释，认为通过其他途径不能解决是指通过各种有效途径解决公司经营、管理僵局，包括公司自力救济、行政部门管理和行业协会协调等。然后阐述了原告为解决股东之间的矛盾已穷尽可能的途径：诉前行政主管部门要求被告公司限期进行整改但未能见效；一审中法院责成召开董事会、股东会，但均未形成有效决议；二审中法院提议通过委托中介机构评估以确定合理的股权转让价格，但遭拒绝。最后法院得出结论认为公司股东之间积怨已久，矛盾通过其他途径难以得到根本化解，遂判决解散公司。可见司法实践中，对于其他途径的理解各不相同，判断标准亟待统一。

　　笔者以为，首先，“其他途径不能解决”既不是公司解散诉讼起诉的前置程序，法院不应强制要求原告穷尽所有途径后方能起诉；也不是判决公司解散的必备要件事实，否则无疑给原告胜诉增加了难以预期的诉讼障碍。法院对这一条件是否具备所作的审查，应为一种能力事实的判断。法院可以通过股东之间矛盾的严重程度、持续时间、产生原因入手综合判断是否事实上已经符合了“其他途径无法解决”。其次，应明确其他途径的含义。笔者认为至少应包括两个方面：一是内部救济途径，比如原告股东是否采取过旨在解决僵局的行动，是否产生影响，其他股东是否有所回应，原告股东是否采取过多种手段等；二是外部救济途径，指股东是否就其权利受到侵害提起过其他诉讼，通过外部救济手段解决纠纷，使股东间的权利义务得到应有的调整。例如《公司法》司法解释（二）第1条第2款规定的股东知情权、利润分配请求权等权益受到损害的，一般应当先行起诉请求司法保护，而不应以此为由直接要求解散公司。{5}当然，这些内外部救济手段并不需要完全穷尽，但法院在审理过程中应考虑上述的途径的可行性并在此基础上作出判断。再次，实践中法院应在判决解散公司前尽最大努力组织双方调解，在无法达成调解方案的情况下，可将此节程序性事实用于判断是否符合“其他途径难以解决”。

　　（四）“其他严重困难”的具体形态

　　我国《公司法》对于公司僵局的情况进行了具体的分类，并规定了具体形态，但是公司僵局并不是公司解散的唯一事由，事实上公司解散制度设立的初衷之一是为了保护中小股东的利益。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”{6}实践中，大股东因其股权份额作出有利于自身的决策，这种决策未必是符合中小股东利益和公司利益的，诸如小股东多年无法获得分红，其资金被大股东无偿占用的情况比比皆是。但是小股东难以依据公司僵局要求解散公司，而我国目前给予小股东的救济权利有限，使得中小股东的利益往往无法获得有效保护。纵观国外立法，公司解散的事由非常宽泛，并不局限于公司僵局，在英国的法律实践中，法官判断是否允许解散公司、向其颁发公正合理清盘令的事实依据往往比较宽泛，包括公司行为违反小股东的基本权利和合法期望，公司经营超越章程大纲和章程细则所定之范围或公司设立的目的已无法实现，公司实际上是大股东、董事或经理人实现个人利益的工具，公司被人利用进行诈骗或其他非法行为等等诸多原因。美国《示范公司法》第14章第3分章中规定，股东通过司法程序解散公司，必须证实下列情形：(1)董事在经营公司时陷入僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局使公司业务和事务不再能像通常那样为股东利益经营；(2)董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是、正在是或将来是非法的、压制性的或欺诈性的；(3)在投票权上股东们陷入僵局，他们至少在两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者；(4)公司资产正在被滥用或浪费。{7}

　　但是，我国《公司法》对公司僵局外的其他情形却并未详加规定，有学者认为“经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”是《公司法》司法解释（二）设定的解散公司的兜底条款，可以通过该条款将其他一些情形包括其中。但是从历年上海法院判决的内容来看，由于法律没有对“其他严重困难”予以具体列举，尚未发现适用这一条款判决解散公司的案例，因此这一条文在司法实践中基本没有发挥应有的作用。因此，我国的公司解散制度因法定事由的过于狭窄而备受质疑，解散公司制度旨在实现公平、防止权利滥用、保护中小股东利益的初衷也较难落实。

　　笔者认为，可以通过细化“其他严重困难”的具体情形来增加公司解散的法定事由，以维护中小股东利益，至少应包括：(1)董事、公司法定代表人或公司实际控制人的行为存在着压制或欺诈，致使公司经营管理发生严重困难。（2）公司业务持续处于显着停顿状态而产生无法恢复的损害或者有产生损害的可能，致使公司经营管理发生严重困难的。（3）公司资产正在被滥用或浪费，致使公司经营管理发生严重困难。(4)公司在对外交易过程中与交易对象的交易活动陷于不能回转的情况下，公司继续经营将严重损害股东的利益。{8}

　　三、股东滥用公司解散诉权方面的问题及对策

　　（一）恶意提起公司解散诉讼

　　公司解散制度是双刃剑，一方面，它能成为保护中、小股东利益的最后一道防线，另一方面，它也可能被利用成为股东损害公司利益、不当获取一己私利的道具。根据笔者实证调查，司法实践中的确存在部分公司的控制股东或大股东，为实现自己的利益和目的，不惜阻碍公司的正常经营，继而提起公司解散之诉。对于此类恶意诉讼的行为，缺乏相对应的制度措施成为该制度的软肋之一。

　　对于恶意诉讼，许多国家都在立法上予以明确，并制定了相应的制裁措施，在法国法上有所谓“滥用权利”，认为起诉或反诉都能构成滥用权利，明确要求有“合法的利益”才能起诉。恶意诉讼者将被处以100法郎至1万法郎的民事罚款，受害者还可以对其提出损害赔偿。英国法规定，故意操纵、歪曲或妨碍民事诉讼的行为构成滥用诉权，受害者可以由此对滥诉者提起诉讼。美国法将滥用诉权归为“诉讼权利脱离了一般被认同的诉讼行为标准而不公正行使，并导致严重后果”。我国澳门特别行政区民事诉讼法专门对恶意诉讼作出规定，当事人出于恶意进行诉讼者，须判处罚款。{9}

　　笔者认为，我们应借鉴国外遏制恶意诉讼的法律规定，明确界定什么是恶意诉讼，并规定对应的惩罚措施。目前应建立审前、审中、审后三个阶段防范恶意诉讼，即：在立案受理时设立诉讼担保制度，使当事人知晓明知恶意提起诉讼的法律后果，并提供财产担保。在公司解散诉讼中，虽没有财产给付内容，但对公司造成的威胁是巨大的，因此在公司解散之诉中，更有必要设立该项制度，即原告股东提起解散公司之诉时，法院有权按照被告或第三人公司的申请而责令原告提供一定数额的担保，以便在原告败诉时，被告与公司因诉讼遭受的损失能够获得赔偿。其目的在于以担保制度警示股东善用司法解散请求权，防止个别股东滥权，确保公司经营的稳定和节约司法成本。审理过程中，重视对当事人诉讼目的正当性的审查，重点审查公司僵局形成原因，大股东要求解散公司的真正目的，而不应机械套用法律规定，以防止当事人通过形式上符合公司解散条件掩盖实质上的非法目的。实体审判结束后，对于确属恶意提起公司解散诉讼的，受损害的公司基于原告的恶意诉讼侵权行为享有损害赔偿请求权。

　　（二）不当提起公司解散诉讼

　　笔者在实证调查中发现，股东不当利用公司解散制度比部分股东恶意起诉更为普遍。{10}在笔者所收集的114件案件中，至少有24件存在不当使用该制度的情况，其中判决13件，裁定11件。在判决驳回原告诉讼请求的案件中，有4件是因小股东受到欺压而诉至法院要求解散公司的，法院驳回的理由是认为公司仍正常经营，小股东可以通过行使股东知情权等诉讼方式维护自身权利。其余9起案件法院均认为公司经营并未发生严重困难，或是公司僵局并未形成。在裁定11件中，有5件因公司已经解散而被法院裁定驳回，1件因原告不符合诉讼资格而被驳回，当事人因证据不足而撤诉5件。

　　有学者提出防止或减少公司解散制度被不当利用，最好的办法是提高诉讼门槛。笔者对此有不同意见，从笔者收集到的案例来看，股东不当利用公司解散诉讼制度的一个很重要的原因是股东不清楚公司解散的条件，更不知道如何举证，诉前准备不充分、诉讼预期不合理的情况普遍存在，而法院缺乏应对不当甚至滥用公司解散诉权的有效对策，诉前引导不够是造成上述问题的症结所在。

　　笔者建议，我们应建立起立案庭与审判业务庭的无缝对接机制，在诉前调解阶段对法律问题进行必要指导，对双方矛盾进行有效化解。将一部分案件分流在诉前加以解决，并充分行使释明权，使股东在起诉前能有一个合理的诉讼预期，做好充分的法律准备，以有效避免股东盲目起诉的发生，减少诉讼成本和风险。

　　四、公司解散替代性机制方面的问题及对策

　　根据企业维持理念，企业一旦成立，不应轻易解散，否则不仅浪费了企业设立的成本，还会对社会造成诸如劳动工人失业、损害公司商誉、中断公司营业、破坏交易秩序等问题。同时，公司资产会因清算出售而大大贬值，公司股东、董事、职工、债权人的利益都将因为公司解散而受损失。因此，通常“在公司成立以后，保留一个运营的公司比解散一个公司要好。一个公司的经营资产（包括无形的商誉）作为一个整体的价值通常要比分拆后高”{11}。而在市场经济日益发展的今天，公司已然成为多重民商事法律关系交织而成的市场主体，公司解散决不是单纯的市场主体资格的消灭，其必然会不同程度地影响市场秩序的稳定。因此不应轻易判决公司解散，应尽量采取替代性措施，以“股东离散”替代“公司解散”。

　　就公司解散纠纷，司法实践中可采取的替代性手段有限，主要有两个，一个是转让或回购股权，另一个是法院责成召开股东大会或股东会形成有效决议。其中，第二个方案很少有成功的案例。转让或回购股权本应成为彻底解决纠纷的最佳途径，但由于法院缺乏责令要求一方购买另一方股权的权力，协议的达成很大程度需要权利人让步，因此难度很大。另一方面，据笔者了解，在处理此类纠纷中，法院主要依靠一家之力甚至承办法官个人的努力，以现有的司法手段来化解纠纷。但是，公司解散涉及的并非只有司法上的难题，也关系到许多社会因素，诸如社会稳定、员工就业、经济发展等等。因此，缺乏与政府和相关中介机构的长效合作机制，单靠法院一家之力难以有效化解矛盾。笔者认为，有必要增强现有措施的可操作性，同时需要引入其他替代性措施，建立公司解散纠纷的多元化解纠模式。

　　（一）增强股权转让的可操作性

　　审判实践中，股权转让一般转让给公司内部的其他股东，但如果出现了股东将股权转让给公司外的个人或公司，则为确保股权转让方案的合法性，必须在程序上保障其他股东的优先购买权。但是，更困难的问题是确定股权转让价格。在这一问题上，各国做法不同。美国法院有权对评估结果作出独立的判断，大陆法系国家则一般对于股份价值的确定作程序性的规定，主要依靠独立的评估机构进行估价。笔者认为，确定公司股价涉及财务、审计等多方面，法官往往难以作出正确、合理判断。因此，应尽量由股东之间协商以确定股权收购价格。在股东无法对价格达成一致意见时，应选择专业的评估机构对价格进行评估。只要价格合理，股东无充分证据证明评估过程有明显失当之处，双方应以该价格转让股权。具体操作上，可以仅判决或调解确认各方一致的股权转让意思表示，将转让价格留待另案以确认之诉或给付之诉处理，也可根据各方的一致申请在公司解散诉讼中一并审计确定股权转让价格。

　　（二）探索其他替代性救济手段

　　我国现有法律中比较具有操作性和可行性的其他替代性救济措施有限，在此笔者认为有必要适当借鉴或引入国外的如下救济手段：

　　1．强制股权置换

　　非自愿解散并不是解决公司僵局的最好选择，因此法院往往可以通过判决强令公司或者一方股东以合理的价格收买另一方股东的股权或股份，从而让其退出公司，达到解决公司僵局的目的，这被称为“强制股权置换”。《美国标准公司法》第14.34(a)条赋予闭锁公司或者其股东选择以公平价格购买起诉股东所有股份的权利，但规定除非经法院决定，该选择不得撤回。第14.34(b)条同时规定，购买股份的选择必须在第14.30（2）项下起诉后90日内或者法院允许的期限内提出；提出后，第14.30（2）项下的程序就不能被停止或搁置，起诉股东亦不能再出售或者处置其股份；除非法庭认为这种停止、搁置或者出售、处置对公司和其他股东比对起诉股东更公平。第14.34(c)、 (d)条则就公平价格等的确定作了规定：如果在购买股份的选择提出后60日内双方就公平价格、购买期限达成一致，法院就可据此指导股份的收购；如果双方不能达成协议，法院可以根据任一方的请求，中止第14.30(2)项下的程序，决定起诉股东股份的公平价格即为其起诉前日股份的价格或者法院自认为合适的价格。其他州公司法也有相似的条款，如《纽约商业公司法》第1118条、加利福尼亚洲《公司法》等。而学者海勒林顿和多利所设计的“自动清购权”方案则更加细化，“按照他们的建议，具体来说，一名小股东或50％股东有权要求公司买下其所有的股份。公司有第一拒绝权，但是没有购买的义务。如果公司不这样做的话，它必须把这些股份提供给其他股东，他们提出按比例购买的要约。但是，如果当事人不能就购买达成协议时，提出要求的股东可以提起诉讼要求司法当局确定这些股份的价值。公司和其他股东然后有90天的时间以法院确定的价格购买。如果在截止日期之前，他们不同意购买要求者的所有股份，可以请求法院解散。无需证明大股东的‘过错’或其他等等”{12}。

　　2.法院任命临时管理人

　　任命临时管理人比法院组织召开股东大会更为有效，从实践来看，法院组织召开股东大会或董事会效果并不理想，由于股东间矛盾重重，即便形式上召开会议，实质上也很难起到化解股东间矛盾作用，更难以达成股东会决议等有效文件。公司僵局的出现，说明公司已难以通过自身力量解决纠纷，此时一个中立的、专业的第三人的介入，对改变这一格局能起到积极作用，这一制度在其他国家已经写入法律，如特拉华州公司法第352(b)条规定：“衡平法院如果认定这是为了公司的最佳利益，可以指定一名临时董事，其权权和地位由第353条规定。”{13}

　　3公司分立

　　公司分立作为解决公司僵局的措施，与解散公司相比具有较为明显的积极作用，对公司股东及其他利益相关者的负面影响显然要小。有人把公司分立解决公司僵局的优点归纳为以下四个方面：一是能够保存公司；二是简化程序，提高效率；三是没有法律障碍；四是更有利于平衡股东与股东或公司之间的利益关系。因此可以在调解过程中逐步引入这一替代性措施。{14}我国法院无权判决公司合并分立但可以在调解程序中试行这一救济手段。

　　此外，法院还可以通过调解的方式对公司权力运行机制作一定的调整，如建立科学的表决制度，规定限制控股股东所享有的最高数额，实行按不同事务分类表决，实现权利制衡机制，完善监事、监事会的作用，约定在出现公司僵局时的解决争议机制等。但是，在具体操作中应注意充分利用公司内部的股东会、董事会、监事会将这些调整意见和措施转化为公司意思和公司行为。

　　（三）探索建立法院与政府各部门的联动机制

　　在我国，公司解散不仅是一个法律问题，也是一个社会问题，因此政府在公司解散案件的处理中，扮演着举足轻重的作用，如果政府介入时机适当，措施得力，不仅有可能改善公司经营状况，也能帮助推进判决后的各项工作的开展。因此法院必须改变“单打独斗”的局面，积极探索与工商、税务等部门的联动与合作，发挥政府在调解和执行等阶段的作用。对于未判决解散但公司经营确实存在问题的企业，法院可将公司存在的问题以司法建议等形式告知相关部门，让政府机关了解区内企业情况，以便采取有针对性的措施，寻求司法途径外的突破。由于政府可采取的行政手段更为多样和有针对性，如查处违法、减免税收、提供项目扶持、员工就业安置等等。所以，法院如果适当依靠政府力量，往往可以一揽子解决公司解散诉讼背后真正的纠纷根源及其关联纠纷。

　　五、公司解散诉讼财产保全方面的问题及对策

　　按照我国《民事诉讼法》第92条、第249条的规定和传统的民事保全理论，财产保全措施的目的局限于在给付之诉中保障生效判决的强制执行。而股东请求解散公司之诉在性质上属于形成之诉或称变更之诉，即使判决解散公司，判决生效后也仅仅变更了原有的法律关系，形成新的公司解散的效果，并无财产给付的内容。由此，判决本身并无强制执行的对象和内容，那么在公司解散之诉中设立财产保全制度是否与理论相悖呢？对此，笔者认为，股东自出资设立公司始，个人财产权自然转变成持有公司股权，公司占有原属于股东的财产并以股权作为对价。公司法司法解释（二）第4条也明确公司解散诉讼以公司为被告，因此该类诉讼的实质可以视为股东要求法院打破原先意思的表示，强行放弃股权以要求公司归还股东个人财产。从这一角度理解，公司解散诉讼的本质也是以一种给付之诉，因此，可以视为在公司解散之诉中设定财产保全符合民诉法的规定。虽然公司解散本身不涉及财产给付，但是股东提起解散公司诉讼是基于股东之间或董事之间的僵局，虽然判决解散后，公司可以自行清算，但因股东之间矛盾尖锐，最终大多会启动强制清算程序甚至牵连其他诉讼，在这一前提下，股东利益受到侵害的事实及将会造成无法挽回的结果的推定具有逻辑及事实上的极大或然性，使得财产保全在该诉中运用具有一定的必要性，在实体上有利于股东利益的切实保护。

　　就财产保全的必要性问题，英美国家在实施临时救济措施或保全措施时往往要依据利益衡量法则对措施的必要性加以考察。因为未经本案诉讼审理，案件事实判定和胜负依然存在或然性，此时所作出的保全措施或禁令将是把“双刃剑”，一方面若申请人胜诉时则可以给予申请人及时、充分、有效的救济；另一方面若申请人败诉时则保全措施或禁令对被申请人权利的限制将导致其遭受利益损失。{15}这一原则有必要引入公司解散之诉的财产保全制度中，在公司解散诉讼中的财产担保应采取审慎原则，平衡双方利益，以不影响企业正常经营为其前提。因为原告提起公司解散并不代表公司符合了法定解散事由，事实上，大部分案件都是以维持公司运作结束的，从这一角度看，财产保全并不是在每个解散之诉中均是必要的。而更重要的是，财产保全措施运用不当或者被恶意使用，将使得公司和其他股东蒙受巨大损失。因此采取财产保全措施必须谨慎。实践中，法院应在诉前对当事人的诉请和事实理由有一个基本了解，在当事人提出财产保全措施时，不仅要求其提供担保，还要召集各方就财产保全措施的必要性进行谈话，充分听取各方意见，最终确定是否采取财产保全措施。

　　就财产保全的范围问题，由于公司解散不具有明确的诉讼标的额，《公司法》司法解释（二）中只规定了财产保全不得影响企业的正常经营这一非常抽象的标准，难以起到统一执法尺度的作用。理论上，公司的全部财产都可以成为保全范围。因此，对财产保全具体范围的把握，不同法院的做法不同，对此有必要加以规范，以免因诉讼影响公司经营。笔者以为，公司解散诉讼中财产保全的范围，应以不影响公司正常经营为限。在具体保全措施的选择当中，应确保公司财产在一定范围内保持现状，不能轻易查封、冻结公司账户或查封公司的货物和设备。否则，无异于实际终止了公司的正常运转。可见，尽管理论上公司所有财产都应当纳入财产保全范围之中，但在保证公司正常营业的前提下，该保全对象不可能是公司的所有财产，而应当是不影响正常运作的部分财产。实践中，可以借助于证据保全，将公司账本、账目固定下来。只要具备有力监管，则既能保证公司正常运作，又方便原告掌握公司资产状况，防止公司资产流失。另外有学者建议除保全措施外，可借鉴英美国家的“财产管理人”方式，由各股东推选或由法院指定一财产管理人，维护公司资产、保持公司的运作，对于必要的支出与正常的经营交易，必须详细记载往来账目明细，随时向各股东及法院报告。这样，将保全措施与财产管理人结合运用，则可较为全面地实现由解散公司诉讼顺利过渡至清产核资的清算程序，形成有效的制约与监督，切实维护公司及各相关利益主体的合法权益。{16}

　　此外，判决生效后是否需要及何时裁定解除保全措施也很不统一。根据《公司法》司法解释（二），公司解散并不包含清算，公司解散后应先自行清算。当事人在公司解散请求中一并要求法院强制清算的，法院不应支持。这就意味着公司无论是否判决解散，均不存在执行内容。那么这是否意味着在判决生效后法院应该立即解冻呢？这样一来，财产保全到底能发挥什么作用呢？从上述理论分析来看，判决后继续保全财产缺乏法律根据。但最高人民法院有关人士就此问题答记者问时曾表示：“考虑到股东提起解散公司诉讼是基于股东之间或董事之间的僵局，虽然判决解散后，公司可以自行清算，但因股东之间矛盾尖锐，最终大多会启动强制清算程序。因此，为了将来公司强制清算的顺利进行和股东利益的保护，我们对变更之诉下的财产保全作出了例外规定。”根据我国《公司法》第184条的规定，公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。因此，从设立该制度的目的出发，笔者认为，作为过渡性措施，可以参照诉前保全的原理先从执法意见层面规定：“公司解散诉讼中的财产保全，经原告申请可裁定解除。但是，在公司解散判决生效后未能自行清算的，自申请司法清算事由出现后15日内未提出清算申请的，法院应依职权或根据公司或其他股东、债权人的申请解除保全措施。”

　　六、公司解散诉讼关联程序方面的问题与对策

　　公司是活跃的市场主体，其解散问题存在诸多关联程序。限于篇幅，本文仅就公司解散后的追诉问题及解散程序与清算程序的衔接问题等略作议论。

　　在美国，各州的公司法大都规定，公司解散之后还将继续存在一段时间，在这段时间里，公众可以因公司解散之前遗留下来的各种责任对公司起诉。纽约州《公司法》与其他州《公司法》相比更为严格，该州《公司法》第1006条规定，公司解散后仍能成为被告，但是没有规定具体的年限。从表面上来看，纽约州的公司解散后无论多久都有可能因解散前遗留下来的责任成为被告。但是除了《公司法》以外，各州的诉讼程序法对不同种类的诉讼规定了长短不同的“追诉期”，所以公司在解散之后成为被告的可能性并不是无限期的。在纽约州，合同纠纷的追诉期为6年，民事侵权的追诉期为3年。只要在追诉期内，已经解散的公司仍然可以像普通人或公司那样成为被告。也就是说，一家纽约州的公司在解散6年之内还有可能因为解散前一天发生的合同纠纷而成为被告，但是在解散3年后就不会因解散之前的民事侵权而成为被告。{17}笔者认为，我国《公司法》可以借鉴国外的相关规定，就公司解散制度中的追诉问题作出相应规定，至少应当明确规定追诉的期限长短和起止时间节点、股东和高管人员等在追诉问题上的责任等。

　　解散程序与清算程序的衔接问题源于两种程序本身的共同制度目的，在司法实践中也显得更为迫切。对于公司解散，有学者定义为：“公司因法律或章程规定的解散事由出现而停止营业活动并逐渐终止其法人资格的行为，它是公司主体资格消灭的必经程序。”台湾地区学者郑玉波也认为：“公司解散者乃消灭其法人人格之一种程序也。公司一经解散，则公司所取得之法人人格即趋向消灭之途。惟不立即消灭，必须清算完了后，始全归消灭。”{18}法国《公司法》第391条规定，除法定情形外，“公司一旦解散就进入清算阶段”。我国《公司法》规定，公司依法定原因解散后，应当在15日内成立清算组。公司清算期间，由清算组处理与清算有关的公司未了结业务，清理债权、债务，处理公司清偿债务后的剩余财产。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者有关主管机关确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。可见，在公司解散与公司清算关系上，国内外立法及学者的观点基本上是一致的，奉行的是“先散后算”但“散后必算”。所以，公司解散导致公司清算的开始，公司清算是为了消灭公司的法人资格，但清算期间公司的法人资格依然存在，只有在完成清算并注销登记后，公司法人资格才最终消灭。无论是上述公司解散诉讼财产保全解除等制度问题，还是实践中公司被判决解散后大都难以自行清算等客观现实，都要求法院主动建立起解散程序与清算程序之间的衔接，以免公司职工和其他债权人与公司之间、公司股东之间、公司高管之间以及他们相互之间矛盾进一步激化、公司财产进一步流失减损，从而在整体上实现公司解散清算制度的立法目的。

　　此外，根据笔者调研情况显示，公司解散诉讼还有其他很多问题亟待规范并统一执法标准。例如受理费收费标准，有的法院按非财产案件收费，有的法院作为财产案件按注册资本或原告出资额收费，还有的按被告公司最近月度报表上的净资产额收费。不同做法所收诉讼费用差额很大，当事人对执法尺度不统一的反映也较强烈。另外，对于《公司法》司法解释（二）中“解散公司诉讼应当以公司为被告，其他股东为第三人”的规定，很多当事人也不理解，认为真正的被告是其他股东中的控制股东，公司其实是第三人，因此，不愿意变更诉讼主体，法院强行驳回原告将其他股东作为被告的起诉后，代表被告发表意见的还是控制股东，甚至出现被告公司无人应诉缺席判决等诸多问题，法理与民情不符，令审案法官颇为尴尬。如何解决公司解散诉讼中公司意志的代表权问题，也颇为棘手。限于篇幅，本文不再一一赘述。




【作者简介】
汤兵生，单位为上海市虹口区人民法院。


【参考文献】
{1}王红一：《公司法功能与结构法社会学分析》，北京大学出版社2002年版，第86页。
{2}郭文婧：《我国新公司法中的公司僵局处理制度评析》，《广西政法干部学院学报》2006年第2期。
{3}周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第492页，
{4}张开平：《公司权利解构》，中国社会科学出版社1999年版，第30页。
{5}山东省威海市中级人民法院课题组：《关于公司解散、清算相关问题的调研报告》，《山东审判》第194期第26卷。
{6}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。
{7}甘培忠：《公司司法解散：＜公司法＞说不出的痛》，《中国律师》2002年第6期。
{8}李冬侠：《股东解散公司诉讼适用范围的界定》，《人民司法》2008年第17期
{9}张荣：《恶意诉讼的法律规制及权利救济》，《经济与法》2010年10期。
{10}本文所指的不当利用公司解散制度包括：证据不足草率起诉、不符合法律规定的公司解散情况、在仍有其他途径解决的情况下提起解散诉讼等等。
{11}[美]罗伯特·W．汉密尔顿：《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第214页。
{12}鲍为民：《美国法上的公司僵局处理制度及其启示》，《法商研究》2005年第3期。
{13}同上文，第134页。
{14}刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第807页。
{15}范毅强：《股东请求解散公司诉讼中的财产保全理论剖析》，载//fs-yjd. exink.cn/en/displaynews002.htnil?newsID＝3359, 2011年5月17日。
{16}前引{15}，范毅强文。
{17}张泰、王斯洪、部志明：《美国公司解散制度考察报告》，载//www.148com. com/ html/3714/402427.html, 2010年6月29日。
{18}江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第95页；郑玉波：《公司法》，台湾三民书局1980年版，第34页。