非法行医罪名下人身损害纠纷之举证责任配置

【出处】《法治研究》2011年第10期
【摘要】无证村医一旦与患者发生医患纠纷，将其定性非法行医已无争议，但在现行法律中，并未规定非法行医罪名下与诊疗有关的人身损害纠纷的举证倒置归责，致使实务界莫衷一是，造成当事各方维权障碍，遭人诟病。为此，本着拾遗补漏精神，挑选这横跨刑、民且法律含糊的非法行医罪名下人身损害纠纷的举证责任承担之疑难问题开展探析，形成了非法行医侵权之诉生搬硬套举证责任倒置貌似合理实不靠谱，充其量也只能在一般侵权举证规则下酌情辅之公平原则之管见，以填补该法域研究的一项空白。
【关键词】非法行医罪名下；人身损害；举证配置；疑难界别
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的引出

　　案例：患者因踝关节肿痛慕名到某无医师执业证的村医处求治，被村医诊予每天一剂10克雷公藤之中药煎服。十几天之后，患者晚饭后突然腹痛，上吐下泻，先后送村卫生所、镇卫生院、市医院、省医院治疗，经检查、化验，被诊为急性胃肠炎，后期并发急性肾功能衰竭（没有诊断药物中毒）。6天之后，患者经救治无效死亡。之后，患者家属将尸体埋葬，当时并未报案，公安部门也未派员进行尸体检验。事隔半年之后，村医被抓，原因为患者系雷公藤中毒致死。在刑事方面，概因长期无证行医之情节严重而构成非法行医罪，可在民事方面，作为法律并没有规定无证非法行医是患者人身损害的应然性定案根据，因此诉讼期间，医患双方在举证责任是否倒置配制上产生激烈冲突。

　　其实，问题症结就在与诊疗有关的人身侵权之诉的四个构成要件的证明责任应该由谁承担？如何承担？更关键是作为非法行医罪名之下的人身损害赔偿纠纷是受制于普通侵权法还是医疗特别法调整？这些都牵扯着当事各方切身的诉讼利益，但在法律上却是模糊的，唯一能算作明确的只有非法行医造成医患纠纷的民事案由定为人身损害赔偿纠纷而非医疗损害赔偿纠纷。基此，笔者结合上列实例和现行的法律法规，通过行医合法与否的刑、民认识，侧重于案由鉴别、评价标准、证明要求、公平证明、举证配置等方面切入，对非法行医罪名下人身损害纠纷的举证责任承担之疑难点，开展多维度界别性研究，提出当在“谁主张，谁举证”的一般侵权举证规则下酌情辅之公平原则之管见，来填补该法域研究的一项空白，期望能够促进法律完善，推动社会和谐公正。

　　二、案由鉴别方面

　　众所周知，同一个客观事实可以因不同的案由选择而产生案件定性不同、举证对象不同、赔偿标准不同、适用法律不同，甚至最后获得裁判利益不同。归根结底，案由择定法律适用，同时亦决定举证责任配制，作为不同的案由理所当然导致不同的举证责任。

　　2011年2月18日实施的《最高人民法院关于印发修改后的（民事案件案由规定）的通知》（法发[2011]42号）文件第2条第1款关于案由的确定标准为：修改后的《民事案件案由规定》仍沿用2008年《民事案件案由规定》关于案由的确定标准，即在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，少数案由还包含争议的焦点、标的物、侵权方式等要素。为此，相当时期以来的司法实践都将与医疗有关的侵权之诉的案由分解成“二元化”：与医疗机构有关的医疗损害称为医疗损害赔偿纠纷，而与医疗机构无关的医疗损害称为人身损害赔偿纠纷，这样在法的适用上也就势必形成不同格局。定性于人身损害赔偿纠纷，就得按照与案由相适应的侵权责任原理来解决，即认定存在民事过错、符合民事侵权构成要件，实体上就要适用普通法——《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第一章等有关过错侵权承担责任之规定来作为裁判依据。而如果是医疗损害赔偿纠纷则不同，那要按照《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”等有关医疗特别规范处理。因为，我国医疗机构的医疗行为虽然法律上没有概念界定，但在学界普遍认为特指国家认可的医疗机构及其人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和，简言之就是国家认可的医疗机构医务人员依法开展诊治病患的行为，其发生医患纠纷则承担民法责任。而非法行医，国家并不认可这是一种医疗行为，认定其是不法的，甚至是犯罪行为，要承担刑法的责任。两者之间差别显而易见。再者，《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》规定的医疗机构和医疗行为的概念与最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》中特别规定的医疗机构和医疗行为概念是相配套的，要不然，司法划分医疗损害赔偿纠纷和人身损害赔偿纠纷的案由就失去法律价值。

　　总之，案由在排除医疗损害而定性于人身损害的前提下，其法律上就自然不能适用医疗纠纷特别法，而只能适用普通民法规定作为判断事实和举证责任的依据。

　　三、评价标准方面

　　诚然，粗看合法行医与非法行医似乎都离不开“行医”两字，但实际上行医的合法与非法之评价标准差别悬殊，定义相左，规范各异。合法则成专业医疗行为，那医疗机构及其医务人员所承担的证明责任就要受到国家医疗规范的评价标准约束，就得遵守《侵权责任法》第七章医疗损害责任的规制及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的专门规定，但必须指出，其所要求的举证证明患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员“有过错的”或“不存在因果关系及不存在医疗过错的”或“对损害结果发生不能证明自己无过错的”，都是针对国家认可的医疗机构及其医务人员规定的特别义务。而对于非法行医则无诸如此类方面的规范，即国家没有对非法行医者提出等同医疗机构及其医务人员承担排除诊疗过错及其过错与诊疗损害之间因果关系的要求。或者说，非法行医之行为评价标准与医疗规范无关，不能因其医疗行为合乎标准就改变其定性、定位。因为，国家对非法行医采取全盘否定的评价，将其排斥在医疗这一特定的体系之外，甚至发生纠纷都将之排斥在医疗事故处理对象之外，连起码的医疗事故鉴定权都没有。如：

　　《医疗事故处理条例》第61条规定，非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；相关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。

　　《医疗事故技术鉴定暂行办法》第13条第5项规定，医学会对非法行医造成患者身体健康损害的不予受理医疗事故技术鉴定。

　　可见，非法行医与医疗机构及其医务人员截然不同，其能力、地位上的落差，既来自于社会资源、权利资源的不同，也来自司法制度中的规则设置，非法行医不仅受到医疗管理机制的打压，而且还常常成为法外好恶潜规则下的冤大头。就像本文开头所述的案例，四级经治医疗机构均没有诊断为药物中毒，这在法律的认定上其实就是证据且可排除使用雷公藤与患者死亡之间的因果关系，但现实中却出于对非法行医的感冒或挟持无证行医的非法性，而仍然要求此前诊治其他疾病的非法行医者再倒置承担排除过错及其因果关联证明责任的荒唐做法亦不鲜见。其实，这些做法无异于将非法行医的犯罪行为混同国家认可的医疗行为，把非法行医个体证明责任等同于医疗机构，并使国家对非法行医的否定陷入两难境地。因为，按照权利义务对等法则，非法行医的证明责任如果视同医疗机构及其医务人员，那其医疗行为的评价标准也要等同于医疗机构医疗行为，那结果自然就不应遭受非法行医罪责追究且发生医患纠纷就应直接给予医疗事故鉴定；如果非法行医是不法的、犯罪的行为，那其行为就不能视同医疗机构医疗行为，这样患方的损害就归于一般人身侵权损害，需要围绕民事侵权构成要件进行举证。否则，就跟现行国家制定的医疗评价标准形成悖论。

　　四、证明要求方面

　　根据现代侵权法理论，举证责任倒置是法律在特殊的侵权领域中为平衡当事双方证明能力严重失衡，而在程序上设计的一种加重保障弱势一方利益的机制，以求最终效果能够抵近公平。为此，它只能是一个独立地调整着部分特殊侵权行为之责任归属的原则，并且其核心仍以行为与损害结果之间的因果关系作为决定责任归结的根本，同时也正由于它系属法律特别规定的性质，因而适用范围和条件严格法定，禁止扩张。在医患纠纷成为社会民生的焦点、热点后，国家鉴于医疗机构的强势转而颁布医疗特别规范来平衡医患关系，采用认定存在过错及其因果关联之举证倒置方式，对医疗机构医疗过错给予“可能性推定”。而非法行医罪下的诊治活动是一种侵权犯罪行为，其造成后果在责任上分为两种，一是在刑事上，被绳之非法行医罪，而受普通刑事法律管辖。二是在民事上，被诉于人身损害赔偿（或刑附民），而受普通民事法律管制，介此刑民之间产生的人身损害赔偿责任，作为法律明确将之案由定为一般人身损害，且在非法行医证明责任配置上，没有规定必须承担医疗机构的举证倒置责任。再者，最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》中举证倒置的适用对象也是特定的，擅越界域为法所禁，何况，《侵权责任法》现在专门对医疗损害责任作出更高阶位的规定（对举证责任设制了以一般侵权过错责任为基础，以特殊情况下的过错推定为例外的梯级证明格局），那就更不能任意滥用了。因此，将之导向一般人身损害纠纷的举证格式，可说已是处理此类争议的最大公约数，即其适用“谁主张，谁举证”的一般人身侵权举证方式，当由患方对诊疗过错及其与损害结果之间存在因果关系方面，给予“明确性认定”证明。

　　比较上列“可能性推定”与“明确性认定”之证明差异，便不难看出要求非法行医者承担“诊疗方”的举证倒置责任无论合理性有多少，但都难以摆脱转嫁患方举证责任和非法行医需要自证其罪的嫌疑。因为，法律上诚然刑民不同，但在非法行医罪名定谳条件下就不能说其刑事对民事纠纷不产生影响与联系。况且在无证行医而承担非法行医刑责的背景下，医疗行为就势所难免变成犯罪行为，那将犯罪行为等同于国家认可的正常诊治病患行为来要求岂不离谱？这道理就像警察持枪开枪执行公务是合法的，而普通人持枪开枪，哪怕是自卫也是犯罪一样，故将两者不分皂白相提并论显然智障。也就是说，在非法行医罪名下追究人身损害赔偿责任归于一般侵权法律管制的层面上，患方自然负有举证证明侵权四要件成立的义务，这是处理非法行医纠纷案件必须弄清的关键所在。据此，只要能充分证明无法确定诊疗行为与患者损害结果之间存在因果关系，那患方的举证义务就没有达到足够证明成立之要求，而应然归属于证据不足以证明其事实主张的范畴。结合案例可见，患者如果每天服用雷公藤用量10克，符合《有毒中草药大辞典》要求，那根据医学资料显然不会中毒身亡，除非患者身体特质（身体特质作为医方法定无责），或没有按医嘱剂量煎服雷公藤，何况作为医学常识，急性胃肠炎、急性肾功能衰竭之病因具有多样性，还有患者并非直接当场死于服药，而是晚上饭后才出现病症，即至少病因不明，那依靠现有证据就无确凿证据证明系雷公藤致死，而非医疗机构误诊、误治或患方自身特质、过错所致。如此连中毒损害的客观性也都成疑，那损害因果也就遑论什么确定性了。基此，从《侵权责任法》要求侵权成立的前提应当发生现实的损害，加上侵权赔偿请求权需以实际损害作为成立要素的层面来看，如果导致损害的客观证据欠缺，也就自然导致非法行医与损害后果之间因果关系之必备要件断环，那么人身损害赔偿的证明程度就根本达不到要求标准，这样诉求岂不成了浮云？

　　归根结底，合法医疗与非法行医的行为属性不同，就应然导致“可能性推定”与“明确性认定”的证明要求不同。

　　五、公平证明方面

　　不言而喻，举证倒置的推定过错责任之法律思想是以惩罚过错为目的，着力于对加害行为的非难，因此最终明确侵权责任的要件依然有赖于过错的客观存在，可以说没有过错就没有赔偿责任，只有当受害方能够证明其所受到的损害确系加害人所为，而加害人却不能证明其没有过错时，作为法律才能推定加害人具有过错并负赔偿责任。在此应予关注过错推定原则中常被人们有意无意忽视的一个情况，即其是基于受害人特别弱小，证明过错难度很大，致在程序法上采取一种救助措施来达到便利受害人救济的目的。缘此传导出的问题是，如果受害人证明过错难度不大，或自身存在重大过错，或加害方能力在实际上出现与受害方等同或更弱的情况时，那受害方仅因所谓的受害而享有此等举证倒置的特殊权利，这对相对方而言岂不有失公允？或者说，举证责任倒置，是过错推定在证明责任承担上适用的特别规则，有着加重行为人举证责任的功效。但毕竟过错推定的终点还是在于对过错本质的鉴别，即作为过错推定责任的关键仍然是基于过错的责任，是过错责任原则的一种特殊形式，所以，在适用过错推定原则确定侵权损害赔偿时，其侵权损害赔偿的构成与适用过错责任原则没有原则性的变化，仍需具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错之人身侵权四要件。再者，纵然进行举证倒置，那也只针对过错和因果关系两个要件，至于受害方仍要首先就诊疗违法性、损害客观性承担举证责任。还有值得注意的是在适用举证责任倒置时，第三方的过错应当允许构成加害方与之相匹配的免责事由。因为许多情况发生的主体不单单局限于加害方与受害方，往往还存在着第三方。可纵观法律对于第三方过错是否可以成为举证倒置中加害方免责事由，并未采用明确一致的规定，那在加害方能够举证证明第三方过错是损害发生的原因之条件下，以公平角度来看，加害方理当相应免责。

　　退一步讲，既使非法行医暂不论其他而仅从医疗损害的角度来看，医疗损害也经常出现多因一果的情况，即原因为多个加害行为，结果为患者单一的损害后果。现实生活中，患者的损害完全是诊疗行为导致的情况相对较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，侵权责任构成中存在原因力的比例和过错大小的问题。况且，按照最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第7条公平举证责任的实质分配标准来看，公平的举证责任系由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人承担。而且非法行医系犯罪行为并非医疗机构的医疗行为，那其与医疗机构医务人员相比，显而易见处于更为不利的地位，举证能力也有天壤之别，为此，要求非法行医者承担和医疗机构一样的举证责任，其实冲击了公平价值观。如同上述案例，患者不仅只在一处治疗过，特别是与死亡损害证据最接近的是患者生前诊治的四级医疗机构和患方，且其未尸检，死因不明已成不争事实，而且，急性胃肠炎诊治不好也可引起并发症导致生命危险，加上诊疗过程中的检查、化验、病程记录等这些专业性、规范性很强的证据都由医疗机构实施或掌握，基此，无论如何也应由控制证据源、距离证据最近一方的四级经治患者疾病的医疗机构与患方承担举证责任才为公平，而一味责令非法行医者倒置举证排除因果关联，无异于刁难和欲加之罪，这完全是另一种颠覆强弱的不公平表现。

　　换言之，非法行医罪名下人身损害纠纷配制举证倒置法无明文，那为调和举证配置争议，而择取综合衡平当事人的举证责任的公平原则来解决亦不失明智，可需要强调的是公平责任系以公平理念作为价值判断尺寸来确定责任归属的，其虽然强化对受害方保护，但决不意味着牺牲加害方的公平为代价，如果患方对客观损害不能举证确定，也就导致不能确定损害与行为人行为之间的因果关系，那在法律框架下就不能认定行为人构成侵权。

　　六、举证配置方面

　　法理上，人身损害纠纷的侵权责任构成四要件的举证责任均归结于提出主张的一方，但在实践中，经常出现客观损害的证据和因果关联的证据欠缺，基此证明方面的致命缺陷，患方在法律上定然败诉。退一步讲，以医疗损害来论，那也必须弄清法律上并非有死亡就是有损害发生，患者死亡与患者损害之间并非等同概念，患者损害系指证据能够确证的与诊疗有关的客观性损害，而不是什么猜测性损害。按照医疗的特别规范，患方起诉也首先要承担患者损害的证明责任，若无确证可以证实损害的客观存在，那从因果关系角度作为切入点便已然打破损害责任归结于非法行医者的诉求，那就应由患方承担《民事诉讼证据的若干规定》第2条规定的举证不能的后果。当然，作为患方可以通过司法鉴定途径来补强自己在医学专业上的证明能力，但对鉴定要有一定认识，因为，逻辑上“非法行医造成损害”之命题本身，就需要证据证明非法行医行为存在造成损害结果的客观性，而非法行医环节尽管事证俱在，但患者损害是什么原因造成却仍然需要证据（可以但不限于鉴定结论）加以支撑，否则，就沦为片面之词，不足采信。至于非法行医造成的损害民事方面无需鉴定便可直接推定承担损害责任的论调，那就更不靠谱，因为，我国的人身损害赔偿案件并无行为人需对其行为与损害之间不存在因果关系的结果承担赔偿责任的法律依据。特别在《侵权责任法》已经颁布实施的当下，违法和过错在逻辑上具有交叉关系，对其区分已成法学界共识，为此，将“过错吸收违法行为”观点套用于无证行医一节尚可勉强，而藉此便不管有无诊疗过错都直接一口咬定与患者损害之间产生因果关联，则背离科学精神和现代法治要求，明显存在两个囫囵吞枣式的障碍：

　　1.非法行医之违法本身就涉及诊疗技术措施和没有医师执业证两个层次，也可以说《医疗事故处理条例》对违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，常被错误解读成非法行医是患者死亡损害的应然性定案依据，实际上融会贯通其法旨系指具体诊疗活动违反诊疗技术规范方面的内容，而不是针对医师证管理事宜。此错与彼错南辕北辙，岂可牵强附会？

　　2.错误地追求无过错责任原则的适用，因为无过错责任原则的法旨是公权单向强制对不幸损害进行所谓的合理分配，以实现损害分配的社会化，且在一定层面上剥夺了责任方的抗辩权利，固而其失去了法律责任中原有制裁不法行为并预防不法行为发生的作用。为此，尽管《民法通则》第106条第3款已规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。可在法律层面上，我国侵权法域中并没有这个真正意义上的无过错责任概念，一切民事责任的构成都是基于过错存在，哪怕举证责任倒置及其推定亦是如此，纵然其形式可能不同，但就实质而言也是着力在过错认定环节上的。

　　再者，非法行医造成的人身损害与一般的人身损害并无本质上的区别，在法治的视野里，人的健康、生命等基本权利无疑应当获得同样的尊重，否则，离开法律对于人“生而平等”的价值判断，就会有违基本的权利理念。为此，倡导非法行医要比医疗机构承担等同或更重的举证倒置的证明责任，无论主观上基于什么爱憎，但在客观上分明都是预期错乱，都应给予明确否定。因为非法行医造成损害既然归于一般的人身损害，那其举证责任的分配制度就理所当然地要按照一般的侵权法律来解释。不过在认定过错责任时，考虑到这种行为横跨刑事与民事的特点，可以结合具体案件实际酌情灵活一些，视情让其承担比没有尽到合理注意而应负的一般责任标准稍微严格一些的与其能力相适应之责任标准，或者通俗地说，这种责任配制不能归属于举证倒置，不能归属于绝对责任，它只是一种未超出其能力所及的相对责任，且要按照公平的标准评价其证明能力，即只能视情要求其对所掌握的证据承担举证责任，对于其没有掌握或不知的证据，则不承担举证责任，甚而要给予考虑该损害事件的发生，作为行为人尽到了怎样的注意和采取了怎样的预防措施，并允许行为人享有对责任的抗辩权利，准予援引已尽合理努力来作为抗辩的理由，或依据合法的免责事由进行抗辩，以杜绝损害方面存在推定过错空间过于宽泛的弊端。如同上述案例，根据雷公藤中毒常识判断，若系雷公藤中毒，那死亡一般在中毒后24小时内发生，诊治对症一般预后良好，生命无忧，因此说救治对症未必产生死亡结果，此其一。其二，四级医疗机构经6天时间难道都救治不对症？甚至连知道服过雷公藤的省级权威医院都没有进行中毒诊治，那与雷公藤何干？其三，若是十几天之前所服雷公藤的累积式中毒爆发，那医院业已使用化验检查手段了，为何没有发现与诊断中毒？那医院未检诊出中毒而造成延误对症救治，岂不成为真正的致死因素？若不是中毒，则医院诊断治疗正确，那又与非法行医者何干？其四，患者未尸检就被埋葬，死因根本无从确定。基此，将这么多医疗机构存在误诊、误治、治不对症的可能性和患方自身所应承担的证明责任，全配置给一个力不能及的非法行医者负担，那显然扭曲了公平的基本原则。

　　简言之，非法行医罪名下的人身损害纠纷举证责任配置，充其量也只能在一般侵权举证规则下酌情辅之公平原则。

　　毋庸否认，患方处于弱势，殊不知非法行医者亦非强者，甚至在刑民双重非难下待遇险恶，更为关键的是，非法行医罪名下的人身损害纠纷举证责任如何配置法无明文，那诉讼中对合法与非法行医不加区分混同对待与要求等同证明的主张，好像合乎情理，实为无中生有。谨此，简单地将非法行医行为鱼目混珠于医疗机构医疗行为，主张举证责任倒置，显而易见存在按需肢解证据规则的不完整性和错误性。因而建议司法或立法部门对此遗忘在医患纠纷热点角落里的空白问题给予相应的重视和完善，以体现公平阳光普照。




【作者简介】
谢长华，福建至圣律师事务所主任。