有奖拍违的性质及其违法性研究

【出处】《行政法学研究》2011年第3期
【摘要】有奖拍违的出台有何依据？它违法吗？各种观点的解释和行政部门给出的法条依据遮蔽了问题的关键。在这纷扰的场景下，只有将其放置于行政任务民营化的背景中，从拍客与行政部门的关系、国家任务的层级与有奖拍违的关系以及设定有奖拍违的权源入手，我们才能找到问题的答案。除了不可以侵入绝对的国家任务外，私人都可以参与行政事务，但无论以何种形式参与，此中都须强调国家的担保责任和由此衍生的指挥、监督及控制责任。
【关键词】有奖拍违；行政任务民营化；国家任务的类型；国家的担保责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　有奖拍违全称为“奖励市民拍摄交通违章的行为”。归结行政方面的解释，他们似乎将拍客视为社会人员而与行政机关无涉，并不是行政过程中的一环。如此定位，恐怕有“政府卸责”之嫌。在规范有奖拍违的时候，他们忘却了行政组织法的依据，无法从更为宏大的视角去衡量有奖拍违作为整个行政任务的一个环节的意义。针对此点，笔者不揣浅陋赘述之。

　　一、行政和司法认定的有奖拍违的法律依据和性质

　　（一）公私别途下的法律依据

　　2003年7月，广州市公安局发布穗公[2003] 278号《关于奖励市民拍摄交通违章的通告》（以下简称《通告》），试行对市民拍摄交通违章的行为进行奖励，第二年即叫停奖励市民拍违章活动。但在执法经济与执法效率的诱导下，北京、上海、昆明、桂林等地都出现了交警奖励私人拍摄交通违章活动。2010年武汉和南昌两地又掀起拍违活动波澜。有奖拍违的诱惑力实在不小。

　　鉴于各地的拍违规定大同小异和资料所限，本文以广州和武汉的拍违活动为分析样本。

　　广州市公安局的《通告》规定了照片的要求：拍摄限于光面光学照片。

　　2010年3月10日，《武汉市公安局交通管理局关于道路交通肇事逃逸案件及部分违法行为举报有奖的公告》（以下简称《公告》）出台，规定了三种举报方式：上门举报；邮寄举报；电话举报。其中第4条规定的“下列情况，不属于奖励范围”的第1项为“录像资料不清晰，不能准确反映机动车车型、号牌、外观等特征和违法时间、地点、事实等情况的”。

　　武汉市在否定句里对有奖拍违作了规定。两市的有关有奖拍违的规定有些不同：广州对有奖拍违的方式规定明确具体，而武汉的有奖拍违隐含于“举报有奖”之中，属于举报行为的一种。

　　两市的拍违方式也有所不同，广州是有底片的光学照片，武汉是录像拍摄。武汉市或许汲取了广州的经验，在《公告》内明确规定了施行期限为2010年3月18日至2010年12月31日。

　　虽然有以上几个方面的不同，但无碍我们将之统称为有奖拍违。

　　广州市的《通告》和武汉市的《公告》都有其依据。广州市的《通告》称其制定的依据是“根据《中华人民共和国道路交通管理条例》的有关规定”，武汉市的《公告》称其目的是“为认真落实中央文明办、公安部的‘文明交通行动计划’部署以及市政府‘组织动员全社会力量共破交管难题’的工作要求，发动市民群众共同维护交通秩序”，依据是“根据《中华人民共和国道路交通安全法》等法律法规的规定”。[1]由此，可以认为行政机关将拍违行为定性为“举报行为”，将行政机关的有奖行为定性为“行政奖励”，主张对于行政过程而言，公（行政部门）与私（拍客）是不相干的。

　　（二）逻辑矛盾的司法判决

　　2004年3月5日，广州市公安局交通警察支队机动大队以市民孔某提供的照片为证据，认定赖某的车辆违反交通标志、标线规定，决定对赖某进行行政罚款。赖某不服，认为证据收集必须由获得法定授权的行政机关进行。于是向广州市公安局提起行政复议，请求审查并撤销《通告》，撤销行政处罚。市公安局复议后裁定《通告》合法，认为交警部门认定赖某违章的法规依据不正确，遂撤销了原处罚决定。接到复议决定书后，赖某诉请广州市越秀区法院对其撤销。诉讼中市公安局提出《通告》旨在鼓励市民检举交通违章行为，是合法的，依据是《道路交通管理条例》中“对违反本条例的行为任何人都有劝阻和控告的权利”等内容。对于“义务监督员”拍摄的照片能否成为定案的证据，市公安局认为，他们是对“义务监督员”也是本案的证人孔某提供的照片“依法进行查证属实后才作为定案证据的”，赖某不应当对此提出异议。7月20日，区法院判决驳回赖某的诉讼请求，认为《通告》“属没有强制力的行政指导行为”，“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”，所以不对《通告》进行审查。赖某提出上诉后，12月2日，广州市中级法院判决维持一审法院的判决，但认为市民“拍违照片”不能直接作为处罚证据，因为依据《行政处罚法》的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，不能委托给公民行使。[2]市民拍摄到的照片“只能作为线索，而不能直接作为证据”。因此，广州市交管部门“所采纳的两个证据都不能作为认定原行政处罚合法的根据，其在复议决定中，认定原处罚决定事实清楚、证据充分是不当的”。[3]

　　本案中一审法院认为《通告》属于行政指导行为而将其排除于受案范围之外，显然理由有误，因为以《通告》是抽象行政行为而将其排除出受案范围更加名正言顺。但越秀区法院提出的理由也告诉我们一个信息，有奖拍违在他们看来是“行政指导”。在行政指导下的拍违行为应属于民事行为。如果是行使公权力的行为，行政机关在其职责范围内必须依照行政程序处理拍违问题、对拍违行为进行行政监督，使它不致滥用。为何孔某所拍的照片不能作为定案依据？广州市中院认为调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，不能委托给公民行使。中院的观点从侧面表明孔某等拍违市民在行使行政处罚中的调查取证权。孔某的行为到底是何种性质的行为？从中院对待《通告》和拍违行为的态度，可以看出其矛盾的逻辑。这种矛盾反映出在新事物面前司法在理论方面准备和储备的不足。

　　调查取证为何不能委由公民行使？中院语焉不详。实际上各国在烟草制假、专营商品销售、治安案件等调查中常吸收私人进行，行政机关随后据以决定是否对违法者加以行政制裁。制毒贩毒、黑社会组织等刑事案件，也常利用线人获取证据，是谓诱惑侦查。“法与正义在一国中兴之际，单凭法官在法庭时刻等候审案，警察派出巡逻还不够，每个人都相应尽其所能加以协助是必要的。”[4]症结不在于私人参与，而在于如何参与（以何角色）和行政机关如何监督（非放任自流）的问题。

　　二、有关有奖拍违性质的诸种观点与辨析

　　当我们以行政法学中的行政行为的种类去映照有奖拍违的时候，似乎难以认识有奖拍违的真面目。应该说不是被映照的事物出了问题，而是我们的“镜子”。为了便于分析的进行，结合上文列出有关有奖拍违性质几种代表性的观点：

　　（一）有奖行为

　　1．行政指导。台湾地区“行政程序法”第165条规定：“本法所称行政指导，谓行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其它不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。”其中的定义虽然不是在其域外皆能普遍适用，但至少列明了行政指导的几个特征。越秀区法院只窥豹之一斑，却忽视了其他几个特征。行政指导虽然不需要针对单一的对象，却必须是特定的。所以如行政机关对大众提供资讯、警告、政策宣传，虽是为达成一定的行政目的，由于不是针对特定的对象，所以并非行政指导行为。[5]《通告》虽然针对的是广州市民，但他们依然是不特定的人群。最后，广州市公安局是否有权限作出这样的“行政指导”，也是有疑问的。将《通告》定为行政指导实在过于牵强。

　　2．行政奖励。有观点认为：“让私人拍摄交通违章行为，并非基于交警委托，而仅仅只是一种奖励办法。奖励是一种鼓励措施，是一种激励手段，但鼓励和激励并不是授权。”[6]这种观点也符合多地行政部门的意思，如武汉市交管局。某一行政行为可能具有其他行政行为的特征，这在现实中是存在的。[7]除去其他因素，单就给予拍违者以物质利益这一点而言，将有奖拍违视为行政奖励并无大碍。

　　（二）拍摄行为

　　1．民事行为。有观点认为：“私人拍摄交通违章，我认为是社会监督。拍摄者只是提供照片，不对当事人予以警告或罚款，并未参与相关的交通管理工作，并非执法行为。”“而市民‘拍违’，只是将其看到的客观发生的事实以图像的形式记录下来，……该行为并不侵犯他人合法权益，也不违反法律禁止性规定，因此应属于其可以自由从事的民事行为，并不需要取得公安机关的委托或者授权。”[8]拍客必须偷偷摸摸地工作，否则就会遭致司机的打击报复。将拍违行为视为纯粹的民事行为、个人行为，无法解释为何会带来司机的干涉。纯粹为了个人意愿和喜好的民事行为难以解释“偷偷摸摸”，也掩耳盗铃式地忽略了行为本身指向的终极目的—获取奖励。

　　2．准机器行为（交通技术监控设备）。有观点认为：“电子警察也好、群众私人拍照也好，是同一性质的事情，只是手段上的不同，一个是由电脑控制，一个是由人工操作，既然由电脑控制的交通技术监控记录资料可以作为行政处罚的依据，那么私人手工操作的相片应当也可以。”《道理交通安全法》第104条明确将公安机关交通管理部门所掌握的交通技术监控记录资料作为行政处罚的依据，而拍违没有法律的规范。现实中，毕竟没有或较少有破坏交通技术监控设备的情况，而报复拍客的事件却屡有发生。人带有很强的主观性和易变性，而除非有目的地人为控制，设备是没有的。无论在民事法律关系中，还是行政法律关系中，人都是主体，而物只能是物，不能成为主体。

　　3．举报行为。《布莱克法律辞典》对公民举报人（citizen-informant）的解释是：“无领赏期待并内心为了公共利益的目击者，主动、自愿向警察或其他机关提供信息。”[9]可见，要成为举报人是有许多前提要件的，虽然我们有不少与举报相关的法条，但我们拿来为行为寻找依据的时候，对其中的概念不能先入为主，否则就会导致削足适履之憾。职业拍客成为举报者只会是遥遥无期。

　　讨论有奖拍违，其实绕不开也不应该绕开的是拍客和行政部门的关系。从他们的关系入手或许是此结的解牛之刀。

　　三、民营化行政任务下的有奖拍违

　　有奖拍违实际上是将私人吸纳到行政任务的履行中，是行政任务民营化中的一部分。

　　（一）行政任务民营化的类型[10]

　　德国根据内容、权限和监督等面向的不同，将行政任务民营化划分为“形式民营化”、“实质民营化”和“功能民营化”三类。

　　形式民营化又称为组织民营化，是指法律并未改变管辖，但是原来执行行政任务的行政机关却变为私法组织形式。如经国务院经贸办批准，1993年2月8日，广铁集团成立，是在原广州铁路局基础上组建的全国第一家铁路运输企业集团，原来的行政机关转变成公营事业单位。实质民营化是指原有的国家任务转由私人企业办理，国家退出该领域，如粮食行业。功能民营化是指特定事务的履行，不仅其国家任务的属性没有改变，即国家本身并没有放弃该领域执行的职责，不过是在准备阶段、执行阶段选择借重私人力量的方式完成国家任务。功能民营化又可分为：行政助手；委外契约；专家参与；行政委托等。所有功能民营化类型中行政委托参与程度最高。

　　有奖拍违是何种类型的民营化？从以上分类和定义来看，其断不可能是形式或实质民营化，倒可能属于功能民营化。因为它符合国家没有放弃该任务、而在执行阶段吸收私人参与的特征。接下来的问题是，有奖拍违属于哪一种功能民营化？

　　（二）有奖拍违的性质

　　行政助手、委外契约、专家参与和行政委托等都是功能民营化的方式。显然，有奖拍违不属于后两种方式。

　　1．是行政助手吗？“行政助手：又称行政辅助人，乃是私人在行政机关的指挥监督之下，协助遂行行政任务，达成行政目的之谓。行政助手也是行政机关手足的延伸，必须在行政机关的指挥监督下发挥作用，并无独立的法律地位，一切对外的权利义务关系均由行政机关吸收，因此不属权限转移之类型。”[11]顾名思义，行政助手并没有以自己的名义对外行使行政职权，他的活动完全听命于行政机关，接受行政的指示或命令。在行政活动中行政助手没有自己意思的自由空间，他的出现是为了弥补行政机关人员、技术等不足的缺陷，因此被形象地视为行政“延长的手臂”。常见的情况有：发生交通事故时，私人受警察委任指挥交通；公立学校老师上体育课使用吊环、单杠、双杆等危险器材时，请一些学生在旁协助动作或加强安全；或者公立学校老师请学生维护放学路上的安全。

　　行政助手除以上特征外，还有他只是在情况所需时偶尔参与行政事务。从有奖拍违实行的情况看，交管部门有意撇清与拍客的关系，更何谈指挥与监督。进入拍客一族的也常常是职业拍客，一般有固定的地段作为其日常工作地点，这一点和行政助手的临时性质相违背。因此，有奖拍违并非行政助手。

　　2．是委外契约吗？与行政助手概念相近但相异的概念是通过缔结私法契约的方式，相对于国家履行契约的私营业者。例如警察和民间拖吊公司缔结承揽契约，公司有义务拖吊事故车辆。因为公司在履行义务过程中，并不是在行使行政权力，所以不是行政受托人（行政委托）。并且它的活动没有也不受到行政机关详细的指令的约束，如独立施工与兴建办公房舍，因此也不是行政助手。[12]

　　上文所指的是委外契约办理又称为基于私法契约独立从事公务的私人（私法所罗致的私人），即我们常说的合同外包（contract out）。是指国家通过契约的方式将某些行政任务委任给民间业者（往往是私人公司），民间业者在契约范围内凭借其专业独立履行契约义务。如民间拖吊业者依照契约相对长久地（非临时性被租用）协助警察执行违规车辆拖吊业务。他们之间的契约属私法契约，私方履行任务并没有行使行政权力。

　　拍客犹如“治安员”（协警员），[13]交通协管员以及“钓鱼执法”中的“钩头”和“钩子”，这些人员往往被认为是行政助手，或以行政奖励掩盖了他们与行政机关之间的公法关系，行政机关成为“私法的避难者”，逃避了公法职责。虽然是辅助行政机关作出行政行为，实际上由于他们的行为不具有偶尔为之的特征，他们与行政部门已经形成一种稳固的长期关系，所以应该和行政助手有所区隔。[14]

　　根据已经干了4个多月拍客的小杜透露，除了拍摄设备上的投入外，人力投入也不少。“我们其实是一个拍摄团队！”小杜的团队共有3人，他与搭档小韩负责在外拍摄，小杜的妻子则在家做后期视频剪辑工作。[15]小杜他们事实上已经形成一个团体，能不能将行政部门的告示视为开放性的要约，从而在公私方之间成立委外契约关系呢？

　　私法契约罗致之私人和行政助手的最大区别在于在执行任务时是否具有自主独立性。行政助手是非独立的私人，他必须在行政机关的请求、指令指示以及监督下进行一些辅助性的活动。他并不能独立进行活动，没有自主裁量决定的余地，只不过是行政机关完成高权任务的一个工具。根据私法契约罗致之私人是行政机关通过私法契约而成立，受私法契约拘束并完成契约内容的私人或私营业者。他的活动并不受到行政机关详细指令的拘束，具有独立实施的特征。也有学者将根据私法契约罗致之私人统括在行政助手概念之下，称其为“独立的行政助手”。[16]或者称为“独立协助执行职务之人”。据笔者观察，以上这些用语虽然在我们不经意时可以指向同一个事物，但他们之间并非没有区别。从他们各自的着重点来看，委外契约办理、合同外包和根据私法契约罗致之私人强调的是行政机关与私人主体之间的私法性质和私人主体地位的独立性，而独立的行政助手和独立协助执行职务之人相对前三者而言，强调的是行政机关与私人主体之间行为的紧密度和私人履行行政任务时较为有限的独立性。

　　拍客与行政部门间虽然没有一个明确规定互相之间权利义务和经过立约程序订定的契约，但是那些《公告》或《通告》已是开放式的要约，拍客又以其行动诺成了他们之间的契约。所以，拍客的法律地位应该是委外契约方。

　　拍客究竟是线索提供者，还是证据收集者？或者这个问题也可以转换成通俗的问句“市民拍摄的录像资料，能作为交警处罚的依据吗？”2010年3月9日，武汉市交管局对此解释时，语焉不详，只是举出一些法条来回答。[17]有奖拍违原本是为了解决不敷的警力和设施，拍客提交的照片或录像资料如果是作为线索的话，可能吗？[18]另外，从广州赖某的案件来看，二审法院认定广州市交管部门直接以孔某的照片作为处罚依据。据此，我们似乎可以这样认为，交管部门在对拍客提交的资料内容进行视觉审查后，符合形式要求的即作为处罚的证据。

　　但是，有奖拍违是违法的，所以拍客所获取的证据不能作为交通执法的依据，下文说明之。

　　四、有奖拍违违反了什么

　　上节确定了被现象遮蔽了的拍客的实然法律地位，从实际状况看，行政部门有意与私方合作以更加便捷高效地完成任务。然而却将本是自己催生的事物往社会推挤，不承认拍客是自己的合作者，不承认自己在公私合作中的责任和义务。对拍违中出现的纠纷、争斗以私化（民事）方式处理。民营化不是政府部门撒手不管，从原有领域完全撤离。这固然有违国家在其任务民营化中的指挥和监督职责，推卸其担保责任，这是他违法的一面。在另一面，即从拍违民营化的权源来看，在符合前面条件的前提下，市公安局可以缜密地作出有奖拍违的规定。这是由功能民营化的特征决定行政机关可以有此权限的。对协助行政机关履行行政任务的功能民营化是否需要法律的依据这一问题，在德国向来持否定态度。因为它不涉及管辖权的转移，属于行政部门的组织权限。[19]

　　（一）国家任务的类型和民营化中的责任

　　1．国家在民营化中的责任。除了国家任务的分级（见下文）、公权力行使保留给公务人力（公务员和公务员体系）和私法组织或公私合营的组织方式的民主正当化等三重要求，德国学界仍嫌对基本人权保护不足，他们根据宪法释义学和实务发展出“国家的担保责任”要求，指国家以担保人的身份担保民营化所追求的目标能够达成。这是促进和伴随相关社会部门的自我责任，进而激励、控制社会部门，并且确保责任不会被社会利益集团所滥用。[20]具体说来不外乎以下几种：给付不中断的担保义务；持续与促进竞争的担保义务；持续性的合理价格与一定给付品质的担保义务；既有员工的安置担保义务；人权保障义务与国家赔偿责任的承担。[21]

　　以上国家责任是从民营化的整体而言的，有奖拍违涉及国家任务的分级、公权力行使保留给公务人力以及人权保障义务与国家赔偿责任的问题。但实行有奖拍违时，这些责任容易被导向性地忽略。

　　2．不可以民营化的行政任务。德国学者Christof Gramn建构出国家任务的类型：“绝对的国家任务”、“必要的国家任务”。前者必须由国家亲自履行，不可以委托私人完成；后者也可称为“国家自愿办理事项”，国家必须也有义务承办，但是怎么履行，却有选择的余地。另外还可以导出第三种任务（国家自愿办理的任务），是国家自主决定是否办理的事项。第一种只是少部分，大部分属于第二、三两种。绝对的国家任务就是不可以民营化的行政任务。[22]

　　台湾学者许宗力教授认为，虽然台湾“宪法”中导不出国家保留内容，但是国家保留却是存在的。如组成立法、行政、司法国家机关的所谓自我组织事项，就是典型的国家保留。此外，国家保留事项主要源自国家的武力独占。即国家独占武力，所以任何以物理强制为后盾的国家任务都是国家保留的领域，是民营化的禁区。如军事、司法、警察、征税、刑法和强制执行等，不得委由民间经营。但是确定以上领域时，还需注意的是：以物理性强制力为后盾的国家任务为民营化的禁区，只是针对实质民营化而言，行政委托和行政助手等非真正的、功能化的民营化，因国家在其中仍然担负执行职责，只是不同程度地借助私人，所以他们不在禁止之列；其次，当我们论及军事、司法、警察等民营化禁区时，只是大体而言或整体而言，在此之下，仍可以化为更加细致、具体的领域。如果更加细致、具体的领域和物理强制力无涉，仍然可以以实质民营化的方式交给私人处理。[23]

　　（二）与有奖拍违类似的德国法院的案例

　　让我们看看德国黑森州阿尔斯费尔德斯区法院1995年2月6日的判决。该判决涉及的案情是地方自治团体让民间企业职员设置和测定用于测速的装置，辅助警察和职员一起测速。但是这名辅警并不具有监督取缔超速驾驶和测量车速的知识，判决认为他难以指示、监督、根据情况纠正民间职员的行为。黑森州的通知规定，取缔超速驾驶权必须由行政机关的官员或雇员行使。本案实际上是将车速违规监督权委托给了私人，所以该行为违反了通知的规定（可以利用辅助履行者）。道路交通监管是传统的固有的高权性事务，如果没有相当的授权，不能委任给私人行使，也不允许依据法律、法规命令甚至是通知委任给私人。这也是依据基本法第20条第2款第2段的国家权力垄断原则（通过公民选举和投票并以立法、行政和司法机关行使国家权力）所无法认可的，即便是基本法第33条第4款也无法承认（国家主权的行使，在通常情形下，应属于公务员的固定职责，公务员依据公法服务、效忠）。

　　法兰克福高等法院于1995年5月10日作出上诉审决定，该决定与区法院的意见基本一致。

　　当私人对车速进行测量的时候，必须是技术性的辅助履行者才被允许。因此，只有行政机关能够独立地、以自己的职责认定违规，私人不能独立地进行车速违规的测量。

　　拜恩州普通高等法院1997年3月5日的决定与有奖拍违相似程度更大。地方自治体在规定了测速的时间和地点之后，让民间企业职员单独完成测速行为。这是根据地方自治体派遣职员的合同完成该业务的。这是一个在法院看来行政程序有问题的案件，但在衡量交通安全与程序违法两者之后，法院选择了维护交通安全而将对原告的罚款和禁驾处罚予以维持。此点受到人们的诟病，但法院对测速监督问题的阐述依然得到认可。法院认为，地方自治团体委托私人测量超速、登记和记录的事务，属于高权性的、国家的核心性事务，这些事务只能以对私人的权限委任（特许）的形式作出。作为技术性辅助履行者实施的这些业务和国家高权性事务组成了不可分割的整体，所以不允许将他们割离出来委由履行辅助者行使。拜恩州高等法院的极为重要的主见是将测量行为本身视为国家实施的高权性事务，两者合为一体、不可分割。[24]

　　（三）有奖拍违如何不违

　　拍违涉及警察权的行使，警察权是秩序行政内容。是绝对的国家任务、不可以实质民营化的行政任务，也是国家保留的领域。如果将处罚权交由市民行使，便侵犯了国家任务的核心—绝对的国家事务。除非法律特许委由私人作出，比如我国的《民用航空法》。[25]

　　拍违作为因交通违章而作出的行政处罚的一个调查取证环节（非提供证据线索），是和处罚权不可分割的整体。正如德国拜恩州普通高等法院所言：作为技术性辅助履行者实施的这些业务和国家高权性事务组成了不可分割的整体，所以不允许将他们割离出来单独委由履行辅助者行使。有奖拍违是对行政处罚权的割裂，并由私人独立行使而其过程游离于行政可控制范围之外。

　　绝对的国家任务并非不可吸纳私人参加，但在非真正的、功能化的民营化行政任务下，国家仍然在其中担负执行的职责，而非置之不理，假名私经济合同推卸行政职责。如果是限于功能民营化内，决定是否吸纳私人参加行政任务属于行政机关的自组织权限范围。

　　总之，行政机关如果有意利用民间的技术、人力资源，不可将拍违这一行政调查取证的权力与行政处罚权割裂授予私人行使，这就侵害了国家任务的核心领域，除非法律的特许。在国家担保责任获得保障的前提下，采取功能民营化的类型，以行政助手、专家参与、委外契约等形式皆是可行的。将私人吸纳其中作为辅助功能的部分，也是有法律依据的。[26]具体的参与形式，行政机关也可以根据具体的情景，在合义务性行政裁量下做出决定。至于是否有奖，完全可以在合同或约定中进行规定，也可以以报酬的方式出现。

　　五、结语

　　2003年国家司法考试试卷四第八题案例分析题中提及有奖拍违现象，要求考生谈谈对某市治理交通秩序的这项新举措的合法性、合理性的认识。当笔者阅读试题后，惊讶于有奖拍违竟然成为国家司法考试的题目，可见出题者是多么的“赶潮”。然而，八年过去了，对这个问题的讨论似乎淡出了我们的视野。在广州有奖拍违试行不久叫停，在深圳“有奖拍违被抛弃”，武汉的有奖拍违也己落幕。南昌的又能走多远呢？是不是还有即将上马的呢？虽然媒体让有奖拍违赚足了风头和挑动了大众的神经，但它能解决的问题比它带来的问题还要多。兴许正是在这样的情况下，有奖拍违才出现此枯彼荣、几度兴衰的现象。

　　我们需要的是有行政责任感的行政主体。




【作者简介】
袁文峰，单位为惠州学院。


【注释】
[1]参见提供武汉市公安局交通管理局权威信息的网站：武汉交通安全信息网//www.whjgl22.com/content-4380.html（最后访问时间：2010年9月28日）。其中涉及的法律法规条款分别是《道路交通安全法》第71条：“车辆发生交通事故后逃逸的，事故现场目击人员和其他知情人员应当向公安机关交通管理部门或者交通警察举报。举报属实的，公安机关交通管理部门应当给予奖励。”《道路交通安全违法行为处理程序规定》第14条：“公安机关交通管理部门对于控告、举报的违法行为以及其他行政主管部门移送的案件应当接受，并按规定处理。”《湖北省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第7条：“对在道路交通安全工作中有突出贡献的公民、法人和其他组织，各级人民政府应当予以表彰、奖励。
[2]参见屠振宇：《市民‘拍违照片’能否直接作为处罚证据？》，载2005年2月22日《人民法院报》第6版。
[3]汤华明，戴维：《拍客取证被判无效》，载2010年10月4日《武汉晚报》第2版。
[4]［德］鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝梅译，中国法制出版社2004年版，第56页。
[5]陈敏：《行政法总论》，2007年版自刊，第630页。
[6]徐昕：“私人拍摄交通违章：政府、交警、学者、媒体四方谈”，载北大法律网//article.chinalawinfo..com/Article_Detail.asp？ArticleID＝24368（最后访问时间：2010年9月27日）。以下“有观点认为”部分，如无明确指出皆出自此文。
[7]如行政奖励和行政契约有时是同一个行为，傅红伟：《行政奖励研究》，北京大学出版社2003年版，第75页。
[8]娄正涛：“‘拍违照片’缘何不能作为处罚证据？—也评赖某诉广州市公安局行政复议决定上诉案”，载法律管理网//www.law-manage.cn/Article_Show.asp？ArticlelD＝1807（最后访问时间：2010年9月27日）。
[9]Bryan A. Garner: Black's Law Dictionary(8th Edition), West, a Thomson business, 2004, p.794.
[10]参见黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论—吴庚大法官荣退论文集》，元照出版有限公司2004年版，第478-484页；许宗力：《论行政任务的民营化》，载许宗力：《法与国家权力》，元照出版有限公司2007年版，第431-433页。
[11]罗传贤：《行政程序法论》，台北五南图书出版公司2004年版，第106页。
[12]程明修：《私人履行行政任务时之法律地位》，载程明修：《行政法之行为与法律关系论》，新学林出版股份有限公司2005年10月修订2版，第432页。
[13]2004年9月3日，公安部发出《关于清理治安员队伍的通知》，规定自2008年1月1日后，各级公安机关一律不得再以任何名义留用治安员。
[14]有关委外契约和行政助手两者的区别可参考董保城：《行政助手与委外办理国家赔偿之研究》，载董保城：《法治与权利救济》，月旦出版公司2005年3月版。文中有几个易引起概念混淆、实际却有区别的案例。
[15]汤华明，戴维：《拍客无奈投钱买设备收入并不多》，载2010年10月4日《武汉晚报》第2版。
[16]程明修：《“根据私法契约罗致之私人”之国家赔偿责任？》，载程明修：《行政法之行为与法律关系论》，新学林出版股份有限公司2005年10月修订2版，第441页。
[17]严运涛，王哲：《三问“有奖拍违法”》，载2010年3月10日《湖北日报》第5版。
[18]“去年9月（2009年），武汉曾实施举报闯红灯有奖，不到一周就有10余位市民送来录像资料，涉及到违法车辆近200辆。”—王哲，严运涛，姚信民，黄进明，程凡耘：《武汉发动“人民战争”治拥堵市民拍摄交通违法举报有奖》，载2010年3月10日《湖北日报》第5版。
[19]但是在环境法中也有不同的意见，认为具有原则性高权性质的业务，如果是体系性以相当持久的时间委由私人办理，就必须有法律的依据。可能是因为这里的事项被视为一种任务的转移，并且该任务对公众具有重要的意义。—黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论—吴庚大法官荣退论文集》，元照出版有限公司2004年版，第484页。
[20]黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论—吴庚大法官荣退论文集》，元照出版有限公司2004年版，第499-500页。
[21]许宗力：《论行政任务的民营化》，载许宗力：《法与国家权力》，元照出版有限公司2007年版，第455-457页。
[22]黄锦堂：《行政任务民营化之研究》，载《公法学与政治理论—吴庚大法官荣退论文集》，元照出版有限公司2004年版，第492-493页。
[23]许宗力：《论行政任务的民营化》，载许宗力：《法与国家权力》，元照出版有限公司2007年版，第442页。
[24]这两个案例引自[日]米丸恒治：《私人行政》，洪英，王丹红，凌维慈译，中国人民大学出版社2010年版，第166-168页。
[25]该法第46条：“飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施。”
[26]《人民警察法》第34条规定：“人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助人民警察依法执行职务的行为受法律保护。对协助人民警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。”