股份公司控制权私利的获取方式与约束机制

【出处】中国法学会商法学研究会
【摘要】控制权集中是许多国家和地区股份公司的常态，它对于股份公司治理的消极影响在于可能引发控制权私利的过度攫取。以我国上市公司实例为样本，可以将控制权私利的获取方式分为基于关联交易的控制权私利、基于分配决议的控制权私利和基于股份转让的控制权私利。各个国家和地区的公司立法都在通过构建控制股东信托义务体系不断加强对控制权私利攫取行为的约束。不过，股东与董事之间法律角色的差异决定了两者之间的信托义务必然存在着基本理念和制度设计上的明显不同。
【关键词】股份公司；控制权私利；控制股东信托义务
【写作年份】2012年


【正文】

　　传统公司法理论中所描述的股份公司股权结构的基本样态大致可以作以下概括：（1）股东的数量众多，尤其是大型股份公司；（2）个体股东之间彼此离散，除了共同持有一家公司的股份之外，没有任何其他的关系纽带；（3）单个股东持股非常有限，无法形成对公司的独自控制。但实际上，控制权集中却是许多国家和地区的股份公司的常态。即使是在被视为分散持股之典型的英美地区，存在控制股东的公众公司也比比皆是。而中国的股份公司乃至上市公司的股权高度集中化更是十分普遍。当然，控制权集中对于公众公司治理的影响是两面的，其积极影响在于控制股东较强的监控能力有助于减轻“所有与控制分离”所导致的传统代理问题；而其消极影响则体现在控制股东有可能利用其控制地位过度攫取所谓的“控制权私利”。[1]因此，如何将这种控制权私利限制在至少不超过其所带来的监控收益就成为公司治理的又一个核心，在此基础上构建起控制股东信托义务体系已经成为各国完善公司立法的一个重点。本文将以我国上市公司实例为样本来解析股份公司控制权私利的获取方式，并通过对部分国家或地区控制权私利约束机制的比较法分析，来探讨如何在进一步完善控制股东信托义务的基础上建立起行之有效的控制权私利约束机制。

　　一、股份公司控制权私利的获取方式——以我国上市公司实例为样本

　　股份公司控制权实现的现实样态是缤纷多彩的，简单归纳起来可以分为三类：第一类是普通股权型控制，即通过直接持股的方式获得优势投票权；第二类是杠杆型控制，即通过双重或者多重类别股权设计、或者金字塔式股权构造实现以较少资本获得公司控制权的目的；第三类是契约代理型控制，即通过公开征集投票代理权或者股东之间的联合一致行动或者信托投资等方式实现对特定公司的控制。在我国现阶段的股份公司实践中，多数持股、金字塔式股权构造、一致行动等是实现控制权的最常见模式，相应的控制权私利的获取方式也是以这些控制模式为基础的。当然，正像控制权实现模式常常是相互交织一样，控制权私利的获取方式也往往是多管齐下的。

　　（一）基于关联交易的控制权私利

　　1．控制股东或者其关联方直接占用受控制公司的资金财产

　　随着我国市场经济的不断发展，通过各种纽带建立起来的企业集团也在不断产生，但“法人际”关系却一直是中国企业立法的薄弱环节，由此导致企业集团中的法人独立性往往很难实现。因此，受控制公司的资金财产被控制股东或者其关联方直接占用的情形也就屡见不鲜。例如，根据中国证监会第2009（42）号行政处罚决定书所述事实，2002年5月至2006年12月，创智科技大股东创智集团及其关联方深圳诚茂、智信公司、华创实业、北斗星等公司持续性占用上市公司资金，占用的主要形式包括：由创智科技及其子公司创智软件园有限公司、深圳市创智信息系统有限公司等通过转账支票向第三方付款，第三方再向创智集团及其关联方付款；由创智科技开立银行汇票、转账支票并背书以及开出银行承兑汇票贴现给创智集团及其关联方深圳诚茂等公司；等等。截至2005年12月31日，创智集团及其关联方占用创智科技资金的余额多达4.67亿元。尽管创智科技在其2006年年报中披露称公司已解决大股东占用上市公司资金的问题，但截至2006年12月31日，创智集团及其关联方占用上市公司资金的实际余额仍达1千余万元。

　　图1 创智科技关联关系示意图（以2002－2006年间的资金占用情况为基础）

　　资料来源：根据中国证监会第2009（42）号行政处罚决定书整理。

　　2．通过与受控制公司的关联交易获得非均衡收益

　　非均衡收益是指控制股东通过与受控制公司的关联交易而获得的与其所支付对价不对等的收益。这种收益显然是非控制股东所无法获得的。根据中国证监会第2009（27）号行政处罚决定书表述的信息，2002年9月19日，迪康药业下属子公司四川和平医药有限责任公司、四川和平药房连锁有限公司与成都医药物流中心建设指挥部办公室签订了《供地协议》，地块位于成都市商贸大道和平路一号，净地面积约127亩。2005年4月22日，四川迪康产业控股集团股份有限公司（以下简称迪康集团）在未支付相关土地转让款的情况下就取得成都市国土资源局颁发的上述地块的一部分（约合65亩）的土地使用权证。迪康药业未真实披露上述土地权属登记的情况，而是在2005年和2006年中期报告和年度报告中虚假披露为“相应的土地出让手续尚未办理”。另外，迪康集团在2004年1月5日至2007年4月26日期间，通过其出资设立的国家中药材现代化科技产业园（成都）服务中心与迪康药业进行技术转让、股权受让等关联交易，长期占用迪康药业的巨额资金。

　　图2 迪康药业关联关系示意图（以2001－2006年间的关联交易为基础）

　　资料来源：根据中国证监会第2009（27）号行政处罚决定书整理。

　　3．通过担保等方式对受控制公司资产的间接占用

　　通过让受控制公司为自己或者其他关系人的融资行为提供担保是一种较为隐秘的获取控制权私利的方式，因而也获得了非常广泛的运用。在因信息披露问题而受到中国证监会行政处罚的上市公司中，大多数都存在着没有准确披露担保背后的关联关系的违规问题。按照中国证监会行政处罚决定书第2009（16）号所描述的内容，四环药业股份有限公司在2001年到2006年长达六年的时间里，持续存在着未及时披露信息以及定期报告虚假陈述的行为，其涉及的信息内容中很大一部分是与控制股东或者其相关方相关联的担保或者资金借用行为，而根据证监会的调查核实，相关的关联关系均未披露或者被表述为“不存在关联关系”。

　　图3 四环药业关联关系示意图（以2001－2006年间的担保行为为基础）

　　资料来源：根据中国证监会第2009（16）号行政处罚决定书整理。

　　（二）基于分配决议的控制权私利

　　股份公司通过股东大会决议将公司剩余利润以红利形式进行分配对所有持股人而言应当是公平的；但不分配公司剩余利润的决议却未必对所有股东都是公平的。由于控制股东能够通过分配红利之外的其他很多途径从受控制公司获得利益，因此，尽可能将利润保留在公司也就成为获得控制权私利的又一种方式。这实际上是一种通过控制分配来变相侵占非控制股份的应得利益。在我国上市公司中，常年业绩良好、盈余丰厚而不进行利润分配或者不进行现金形式分红的公司可谓比比皆是。据《投资者报》的研究数据显示，沪深市场的1826家A股上市公司中，在2007－2009三年中有分红能力但未分红的公司达62家。在这62家公司中，就它们在这三年的分红能力来看，最强的是辽宁成大，其三年来的年均未分配利润达到34.59亿元，年均净资产达到56.7亿元，两者的比值高达61.02%；而有分红能力却不分红年数最长的是汇通能源，该公司到2009年为止唯一的一次分红是在1993年，分红1751.6万元。[2]

　　（三）基于股份转让的控制权私利

　　由于有附加的控制权私利存在，控制股东在出售其所持有股份时往往也能够获得非常高的溢价，这也就成为控制权私利的又一种实现方式。有学者通过对1998—2004年间发生的54个非流通股协议转让的数据分析发现：买方为获得上市公司的控制权平均支付的每股溢价达45%，平均总溢价水平达17%。[3]另有学者通过2003－2007年沪深两市812起非流通股转让事件的数据分析发现：我国证券市场整体控制权私利水平达17.87%；ST公司控制权私利高达31.38%，远大于正常经营公司的15.06%；关联交易控制权私利达20.03%，高于非关联交易的15.98%。[4]2010 年4 月16 日，中国服装第一大股东（持股比例占25.11%）汉帛（中国）有限公司与深圳市西泉泛东投资有限公司（以下简称“西泉”）签署《股权转让协议》，汉帛将其持有的中国服装股份有限公司38822567 股（占上市公司总股份15.04%）的股权转让给西泉，转让总价款为21330.67 万元，平均每股转让价格约5.49元。而根据中国服装股份有限公司2009年年度报告披露的数据，截至2009年年底，中国服装的每股净资产为0.93元。上述股份转让的溢价水平可见一斑。

　　二、控制权私利约束的法律机制——控制股东信托义务的比较法分析

　　控制权私利的过度攫取是属于吉布森所称的控制股东存在的消极影响。因此，法律的目标是要将这种控制权私利限制在比控制股东的集中监控所创造的收益要小的幅度内。[5]有学者通过对不同国家的制度比较认为，公司立法对于控制权私利约束的效果主要取决于三个变量：第一个是法律赋予小股东的正式权利，这决定了控制股东滥权行为被追诉的可能性；第二个是法律要求控制股东进行信息披露的程度，信息披露有助于小股东和监管部门识别控制股东对信托义务的违反；第三个是法律实施的质量。[6]这三个变量实际上都是指向的控制股东的信托义务，这种义务已经成为各国公司法约束控制权私利的核心机制。

　　（一）美国公司法对控制股东控制权私利的约束

　　美国公司判例和立法对于控制股东信托义务的规定主要体现在三个方面：一是关于认定重大控制权私利攫取为非法的准则；二是有助于发现控制权私利攫取行为的披露程序；三是对控制股东违法行为的公共的和私人的追诉机制。而其中最有借鉴意义的是其对于关联交易的约束机制。在美国德拉华州，有两个基本的法律规则约束着控制股东从受控制公司日常运营中所能攫取的私利：首先，如果控制股东同时也担任受控制公司的董事，那么其与受控制公司之间的任何合同都是属于一种自利性交易，必须符合诸如《德拉华州普通公司法》第144条所确定的关于关联利益董事（interested director）的规定，该规定要求此类交易需经过程序层面的或者实体层面的司法审查；其次，如果控制股东不是董事，那么1971年的Sinclair Oil Corp. v. Levien案确定的规则将适用，该案为受控制公司确定了一般行为准则。为此，德拉华州最高法院将私利来源划分成两类：第一类涉及到公司的商业和战略决策；第二类涉及到私利的核心层面——控制股东与受控制公司之间的直接交易。后一类是属于真正的自我交易的领域，如不公平的转移定价、从受控制公司向控制股东的财产转移、将受控制公司财产用作控制股东债务的抵押担保等。法律关于这两类私利的标准是截然不同的。通常，法院是将公平地影响到控制股东和非控制股东的商业和战略决策作为商业判断（business judgment），因而超越了司法审查的范围。相反，对自我交易的标准完全不同。如果控制股东明显地是以受控制公司利益受损为代价而获利，公司法律中最为严格的实质公平标准将适用。在此情形中，控制股东有责任证明交易条款是完全公平的，法院将进行一种全过程的判断。[7]

　　在美国公司法中，关于公司的红利政策等一般是被视为一种商业判断，因而不属于司法审查的范围。例如，在上述Sinclair案中，森威石油公司（Sinven Venezuelan Oil Company）的一个小股东诉称森威公司的红利政策有利于控制股东辛克莱石油公司（Sinclair Oil Corporation）。德拉华州最高法院最终判定：公司的红利决策的相关诉称，作为一种商业判断，超越了司法审查的范围。

　　另外，通过出售控制权获得控制权私利的情形在美国公司中也是非常普遍的。不过，对于此种行为，无论是德拉华州判例法还是美国法学会（ALI）的《公司治理准则》的规定都是明确的，即通常，控制股东可以以不与非控制股东分享的溢价出售其控制权。正像汉米尔顿早在1985年就指出的那样，“今天美国任何的法院都不大可能拒绝这一一般性的主张，即控制股东可以获得其股份的不需要与其他股东分享的溢价。”[8]在1990年的Harris v. Carter一案中，德拉华州大法官法庭指出：“尽管德拉华法律没有表明这一特殊问题，也绝非没有为我们判决的案件留下任何指导……股东有权出售其股份是德拉华法律的一个原则，并且只要善意行事，在一般情形下就不对其他股东负有义务。”[9]当然，这一一般规则也有一些例外，ALI的《公司治理准则》第5.16条列举了这些例外，如控制股东没有向交易的其他股东进行披露或者购买人显然有可能违反公平交易义务等情形下，都认为控制股东没能满足对其他股东的公平交易义务。

　　（二）德国公司法对股东忠诚义务的承认

　　在德国司法实践中，帝国法院首先是根据《民法典》第826条和第242条的规定来判决股东和管理人员之间的冲突的。在后来的判决中，帝国法院首先承认了股东对公司负有忠诚义务。不过，到1988年为止，联邦最高法院也仅仅承认股东对股份有限公司负有忠诚义务。但是，在林挪蒂案和吉梅斯案中，有关忠诚义务的认识取得了突破性进展。在这两个案件中，联邦最高法院首次判定，大股东对小股东负有忠诚义务，同样小股东对大股东也负有这样的义务。如此一来，有关股份有限公司的规定基本上与人合公司和有限公司的规定相同。[10]

　　（三）欧盟公司法第13号指令的“打破规则”

　　欧盟委员会自从1989年2月起就多次向欧盟理事会提出了关于公开收购指令的草案，但一直未获通过。2001年9月，欧委会成立“公司法专家高层小组”，该专家组于2002年1月提出有关公开收购的“冬季报告”，该报告中涉及到控制股东的最突出的制度设计就是后来被部分地反映在2004年公布的欧盟公司收购指令（第13号指令）中的强制打破规则（mandatory breakthrough rule），即指令的第11条。该规则规定，在公司收购中，如果一个出价人持有了目标公司75%及以上的有投票权股份，那么关于股票转移和投票权利的限制以及目标公司章程中规定的有关董事会成员任免的特别股东权利都将不再适用；在出价结束之后由出价人召集的旨在修改公司章程或者任免董事会成员的首次股东大会上，原先的多重投票权股份每股也将只拥有一个投票权。

　　不过，打破规则的所涵盖的公司控制类型仅仅是部分的。大多欧洲公司的控制股东结构是立足于通过运用金字塔构造放大控制股东股权的杠杆作用来替代或者补充双重类别股权的一般方式。而金字塔构造将不受打破规则的约束，这无疑将会削弱它的影响力。不过，总体而言，打破规则的积极影响是明显的：首先，它是在欧盟层次上适用，因此至少部分地越过了控股股东可能影响特定国家立法的政治障碍；其次，它使得公司控制权向广泛的出价人开放，出价人以同种溢价水平购买75%的股份在客观上也是与小股东分享原本是由控制股东独占的控制权私利。

　　（四）意大利公司法涉及控制股东的制度变革

　　在1998年，意大利通过立法使得小股东可以非常容易地提起反对控制股东任命的管理层的衍生诉讼。2003年，意大利对其由控制股东支配的公司集团的立法实行了重大的改革，修订后的法律于2004年1月1日生效。新修订的法律除扩展了因控制股东的投票控制权而要对管理不善承担责任的情形之外，还对控制股东的交易施加了广泛的披露义务；对于确实受到控制股东影响的决策，立法要求披露此决定背后的理由。[11]不过，尽管意大利的这些改革被认为是迈向了一个良法体制的实体准则和披露需求，但仍不确定的是，它能否被强有力地实施，毕竟，法律实施的效果依赖于民事程序和司法效率。正像意大利热那亚大学法学教授费拉里尼（Guido Ferrarini）等人在评论意大利帕玛拉特财务丑闻案时表述的那样，意大利实体规则不能因发生的这一切而受到指责。实际上，在帕玛拉特最后的岁月中，意大利现行的实体规则是充分的，甚至比美国的还要严格。如果公司的看护人没有被威慑住，不要责怪意大利的实体规则，而要责怪其执行。[12]

　　（五）我国公司立法关于控制权私利的约束机制

　　我国公司立法对于基于关联交易的控制权私利也建立了相应的约束机制，其侧重点主要是集中在控制人通过担保等方式对受控制公司资产的间接占用上。关于这方面的约束机制体现在两个方面：一是公司章程限定机制，即公司可以通过公司章程对其能够投资或者提供担保的总额及单项投资或者担保的数额进行限额规定；二是对外担保决策机制，《公司法》要求公司为其股东或者实际控制人提供担保的须经股东大会决议，同时关联股东不得参加相应事项的表决。不过，这些约束机制对于公司为其控制股东或实际控制人控制下的其他企业提供担保的情形是无能为力的。另外，对于如何保障担保和投资之外的其他形式关联交易（如资产购销）的公平性问题，我国《公司法》也缺乏行之有效的制度保障。另外，对于上市公司来说，所有关联交易都要遵守相关的信息披露规则。不过，这种事后的信息披露对于经由关联交易而获得的控制权私利本身并不具有直接的约束作用。

　　当然，我国《公司法》还规定了关联关系损害赔偿机制，即公司的控股股东或实际控制人利用其关联关系损害公司利益给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。不过，这种事后的补救机制面临着对损害结果与关联关系之间的因果关系等一系列的举证难题，其对于控制权私利的实际约束效果也是十分有限的。

　　通过比较能够发现，我国《公司法》对于基于关联交易的控制权私利的约束机制主要侧重于程序性，其易于产生的效果是通过限制甚至禁止关联交易而减少或者避免基于其上的控制权私利攫取；而美国德拉华州公司法的“实质公平标准”则更加注重实体性，其明确的立场是并不反对关联交易本身，但与公司从事关联交易者有义务保障和证明交易的公平性。

　　关于分红政策的问题，我国公司法采取的立场和其他国家基本是一致的，即公司法对此种控制权私利基本上不作约束。尽管各国公司法都有禁止股东滥用股东权利的条款，但对于在股东大会上行使表决权并最终形成合乎自己预期的相应决议（如分红或不分红），一般情况下是不属于股东权滥用范畴的。不过，我国《公司法》第75条规定了有限公司符合分配利润条件和具有分配利润能力而连续五年不向股东分配利润的，异议股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。但股份公司股东却不享有此项权利，当其对公司的分红政策不满意时，只能选择被动接受或者出售股份。而这两种方式对于控制方继续从受控制公司的未分配利润中获取控制权私利是毫无影响的。

　　三、控制权私利约束机制的完善——关于控制股东信托义务的几点思考

　　从世界范围来看，各个国家和地区的公司立法都在通过构建控制股东信托义务体系不断加强对控制权私利攫取行为的约束（尽管侧重点各不相同），而这正是控制股东信托义务得以存在和发展的制度价值。不过，股东与董事之间法律角色的差异决定了两者之间的信托义务必然存在着基本理念和制度设计上的不同。

　　（一）控制股东信托义务制度设计的人性预设不同于董事信托义务

　　控制股东的信托义务是模仿董事信托义务制度而构建。不过，在公司法的语境下，公司董事的身份意义不是作为一种权利的享有者，而是作为公司内部经营权力的行使者，这种权力行使的目的不是为了实现董事自己的私利，而是要“受人之托、忠人之事”，实现公司的整体利益。易言之，在公司制度所追求的价值体系中，并不承载着实现董事利益的内涵。因此，传统经济理论中的以理性、利己为核心特征的“经济人”模型，或者说传统民法旨在保护私权的“利己而无害他人”的人性预设，实际上是不符合董事的人性预设需要的。公司制度的价值所在要求董事应当具有一种“利他性”的人性特质，即不仅在履行职务中面临“自利”和“他利”冲突时要将公司和股东的“他利”置于优先位置，而且更要通过积极努力实现“他利”。这种对“利他”人性层面的需求或许也在一定程度上折射出现代商法视野中的“人”不同于传统民法视野中的“人”的某种特质。

　　而股东的身份则不然，其主要是作为一种权利的享有者，传统公司法除了关于出资和不得抽回出资的规定之外，极少有其他关于股东义务的规范。尽管股东也参与公司内部权力的行使，但这种行使一方面是通过股东大会的合意形式来表现，另一方面又被传统理论视为一种基于出资的本原性权力，所以这种权力行使本身也极少负有必须“利他”的义务。不过，现代股份公司中部分股东拥有“控制权”导致了股东之间的平等关系走向弱式意义上的平等，作为矫正机制的控制股东信托义务的产生具有一定合理性。但是，这种信托义务的产生是否需要法律制度关于控制股东人性预设的进一步转变却是值得考虑的。如果说股份公司两权分离的基本形态并没有因控制股东的出现而发生实质性改变，那么控制股东仍然基本符合传统民法中的私权享有者的主体模型，传统民法的人性预设对其仍然应当是合适的。也就是说，如果控制股东没有超越股东大会的机制之外而直接担任公司管理者或者以其他方式直接经营公司，法律并不需要禁止其自利性的行为，只要这种行为不违反最基本的公平原则。

　　（二）控制股东信托义务的内涵应当限于忠实义务

　　内涵问题是确定控制股东信托义务法律边界的重要前提。按照英美公司法理论，公司董事和高管的信托义务可以进一步分为忠实义务和注意义务。[13]忠实义务作为一种消极义务，其制度功能在于调整董事与公司及股东间的利益冲突，为公司和股东利益提供一道“防火墙”；而注意义务作为一种积极义务，其制度功能在于确保董事通过认真履行决策和监督职能来实现公司和股东的最佳利益。莱塞尔教授在分析德国公司法上的股东忠诚义务的内容时认为，“为了实现股份有限公司的共同目标，股东的忠诚义务应该包括三方面的内容：第一，禁止损害企业利益；第二，考虑其他股东的利益；第三，在公司中严肃而负责地行使股东权及其影响力。”[14]他所提出的后两方面的内容似乎是包含了英美法中的董事注意义务的意旨。但是，与董事不同的是，股东利益本身就是公司制度所追求的价值目标的内涵之一，股东基于自利动机而行事具有法律上的正当性。以表决权为例，“当一名股东按其拥有的股份行使表决权时，他是在行使一种固有的权利而非一种受信权利。董事和股东所拥有的表决权的法律属性的最基本的差异就是为了强调，适用于判断董事权力行使的合法性的受信原则不能用来判断股东的表决权利行使的合法性。”[15]股东参加股东大会进行投票、自己提出议案、通过查帐等手段监督公司管理者、对无效和可撤销的股东大会或者董事会决议提起诉讼等在公司法的规定中都是作为一种并非必须行使的自益性的或者共益性的权利。因此，将控制股东的信托义务限定在类似于管理者的忠实义务的范畴内应当是适当的。当然，愈演愈烈的股东积极主义似乎凸显出控制股东负有注意义务的必要性，不过，只要这种积极主义的表达方式还是限定在法律所赋予的股东权利的范畴内，施加注意义务的理由就并不充分；而控股股东一旦超出了股东权利的范畴行动，则可能构成滥权行为而引发相应的法律责任，这似乎又回到了忠实义务的范畴中。

　　（三）控制股东信托义务的相对人包括公司和其他股东

　　相对人的范围问题是确定哪些人能够对控制股东违反信托义务攫取控制权私利的行为享有救济权的重要前提。与董事信托义务旨在协调董事与股东或者更广泛的公司相关者之间的利益冲突的制度目标不同，控制股东信托义务的初衷是为了衡平大小股东之间的实质不平等，避免小股东被过度盘剥。因此，无论是美国的相关判例还是欧盟的打破规则，基本上都是将控制股东信托义务的相对人确定为公司其他股东。当然，在控制股东与公司的关联交易等情形中，公司也可以被理解为控制股东信托义务的相对人。不过，对于法律所施加给控制股东的其他一些义务，如披露义务，其相对人的范围如何确定就比较困难。从避免滥诉的角度考虑，仍应当限定为其他股东和公司为宜。

　　（四）控制股东在承担信托义务的同时也应当享有相应的“安全港”

　　我们在前文已经指出，以德拉华州公司法为代表的美国公司法是将“完全公平”原则作为对控制股东关联交易的司法审查标准。不过，在Sinclair案中，法官也明确表示，不要求对所有的母子型交易都按照完全公平原则进行审查。德拉华州最高法院认为，完全公平性审查只对于自我交易的情形才是适当的，只要小股东没有从控制股东受益中遭受某种“损害”，商业判断而非完全公平将是适当的审查标准。在稍后来的Puma v. Marriott一案中，德拉华州大法官法庭正式确定，如果控制股东与公司的关联交易已经获得独立董事批准，商业判断就是适用的。[16]而且，在德拉华州普通公司法和美国模范商业公司法有关利益关联董事的安全港条款中都体现出这样的机制。[17]在1987年的Marciano v. Nakash一案中，德拉华州最高法院继续评论道：“由充分知情的非利益董事们按照第144(a)(1)条或者非利益股东按照第144(a)(2)条批准，都允许商业判断规则的适用并限制司法审查。”[18]根据这些判例我们能够发现，当控制股东与公司的交易事先经过了由非利益董事组成的特别谈判委员会或者非利益股东的多数批准，都能产生商业判断规则被适用的实体法层面的司法效果，并且在程序法层面上也把小股东权利受到了该交易损害的证明责任转移给了原告方。但是，上述判例中所表现出来的规则并没有在所有案件中得到以一贯之的遵循。在1994年的Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc.一案中，德拉华最高法院却拒绝将独立批准作为一种本身公平的表征，主张即使公司已经通过一个独立的批准程序对交易进行了审查，也要适用完全公平原则。[19]和美国公司法相比，我国公司法显然是缺乏关于控制股东信托义务的明确的司法审查标准和“安全港”规定的。

　　四、结语

　　控制权私利攫取是一种有别于传统管理层代理问题的新型代理问题，公司制度设计者在应对该问题时实际上是在进行一种所谓的“交易权衡”，[20]即应当尽力把握好控制权私利被获取的程度。因此，控制股东诚信义务的完善必须着眼于从方式上和结果上加强对控制权私利获取的约束，这一点正是股东信托义务不同于董事和高管信托义务的特殊内涵。




【作者简介】
汪青松，民商法学博士，天津财经大学法学院副教授。


【注释】
[1]迪克和津加莱斯将控制权私利界定为某些“不在所有股东中按照持股比例分享、而由控制方专属享有的价值”。参见：Alexander Dyck & Luigi Zingales, Private Benefits of Control: An International Comparison, 59 The Journal of Finance,537, 541(2004). 吉尔森则将控制权私利界定为“不提供给小股东的控制股东的利益”。参见：Ronald J. Gilson, Controlling Shareholders and Corporate Governance: Complicating the Comparative Taxonomy, 119 Harvard Law Review, 1641, 1651(2006).
[2]徐晓宁：“A股62家‘铁公鸡’：连续三年不分红 六成高管却涨薪”，载于《投资者报》2010年第21期。
[3]余明桂、夏新平、潘红波：“控制权私有收益的实证分析”，载于《管理科学》2006年第3期。
[4]张舒：“我国上市公司控制权私有收益实证分析”，载于《广西财经学院学报》2010年2期。
[5]同前注①，Gilson文，第1653页。
[6]同前注①，Dyck和Zingales文，第575-576页。
[7]Sinclair Oil Corp. v. Levien, 280 A.2d 717, 717-722 (Del. 1971).
[8]Robert W. Hamilton, Private Sale of Control Transactions: Where We Stand Today, 36 Case Western Reserve Law Review, 248, 249 (1985).
[9]Harris v. Carter, 582 A.2d 222, 234 (Del. Ch. 1990).
[10][德] 托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第108、114页。
[11]Guido Ferrarini, Paolo Giudici & Mario Stella Richter, Company Law Reform in Italy: Real Progress?, 69 Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht, 692,(2005).
[12]Guido Ferrarini & Paolo Giudici, Financial Scandals and the Role of Private Enforcement: The Parmalat Case, 3 (ECGI, Law Working Paper No. 40/2005, 2005). //ssrn.com/abstract=730403. 2010年9月13日访问。
[13]Dennis J. Block, Michael J. Maimone and Steven B. Ross, The Duty of Loyalty and the Evolution of the Scope of Judicial Review, 59 Brooklyn Law Review, 65, 67(1993).
[14][德] 托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第115页。
[15][马来西亚] 罗修章、[中国香港] 王鸣峰：《公司法：权利与责任》，杨飞等译，法律出版社2005年版，第248页。
[16]Puma v. Marriott, 283 A.2d 693 (Del. Ch. 1971).
[17]Del. Code Ann. tit. 8, 144 (2001 & Supp. 2002); Model Bus. Corp. Act 8.60-.63 (2002).
[18]Marciano v. Nakash, 535 A.2d at 405 n.3. (Del. 1987)
[19]Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc., 638 A.2d at 1116-17. (Del. 1994).
[20]Ronald J. Gilson & Jeffrey N. Gordon, Controlling Controlling Shareholders, 152 University of Pennsylvania Law Review, 785, 785 (2003).