刑辩律师在审查起诉中的攻防技能和技巧

一、正确认识审查起诉的功能和定位
侦查程序之后进入审查起诉阶段。
注意：刑诉法、刑诉法教科书往往把这个环节叫做起诉阶段或起诉程序，个人认为这样的定位是不合适的，因为起诉是公诉人、自诉人依法向法院指控某个人构成了犯罪，要追究刑事责任，它意味着一个案件已经进入了审判阶段，起诉意味着审判阶段的开始。
但是，这个阶段其实还不是已经提起起诉，而是解决要不要提起起诉的问题，所以，严格地说它叫审查起诉，就是由检察机关对于侦查机关已经侦查终结的案件，对侦查机关收集的证据进行审查，看它所收集的这些证据能不能证明它所认为涉嫌犯罪的嫌疑人确实实施了所涉嫌的犯罪事实。
检察院是对侦查活动、侦查结果进一步审查把关，通过审查把关，最后解决的唯一问题是这个案件要不要、应不应该起诉到法院。
二、辩护律师在审查起诉中的作用
在审查起诉程序中，从律师的地位上来说，这个阶段已经发生了很大变化。在审查起诉阶段一开始，律师已经是辩护人的身份、地位，与前面侦查阶段所讲的律师是不同的。他是辩护人了，与此相对应，他就可以正大光明地依法进行调查、收集证据的工作。
第二，由于你是辩护人了，由于案件进入了审查起诉阶段，所以辩护律师会见犯罪嫌疑人不需要再取得办案机关的审查批准，并且在会见的时候办案人员不可以在场。
《刑事诉讼法》规定，在审查起诉阶段，检察机关的办案人员应当听取犯罪嫌疑人聘请的人的意见。最高检察院的司法解释进一步明确要求，一般情况下应当当面听取他的意见，在不能当面听取的情况下，应当书面地听取辩护人的意见。除此之外，法律还规定，在这个阶段，辩护律师可以查阅诉讼文书和技术性鉴定材料。
由此可以看出，在这个阶段，辩护律师的工作条件已经比侦查阶段大大地改善。在这个阶段，律师应该怎样做，能做什么，不能做什么，这是我们进一步要掌握的问题。
如果不假思考，也许我们说，这个时候应该放开手脚，作为辩护律师应该在这时充分地发挥作用，为犯罪嫌疑人提出你的辩护意见。在实践中也有的律师这样做的，积极主动地与检察机关联系，积极主动地向检察机关提供证据材料，向检察机关明确提出这个人不构成犯罪，不应该追究刑事责任，或者这个人不构成什么罪，应该是别的罪等等。这样做从积极性上来说没有问题，起码从他的出发点、动机、工作状态来说是应当值得肯定的。但是，这样做是不是能够达到应该达到的效果，能不能取得你所期望的结果，这就需要深思。
在审查起诉阶段，检察机关解决的最终问题是起诉或者不起诉，作为律师的工作目标当然是力争不起诉，如果是要起诉的案件，在这个阶段，你面对检察机关应该做什么？个人认为，尽量少做，甚至不做。
按照法律的规定，不起诉有绝对的不起诉（《刑事诉讼法》第15条）、相对不起诉。所谓相对不起诉，从案件事实看，这个人已经达到的起诉的标准和条件，但法律赋予检察机关对这样的案件可以自由裁量，依法不需要追究刑事责任，依法可以免于刑事处分，检察机关可以不起诉。
第三种不起诉叫做证据不足不起诉，也叫存疑不起诉，对于侦查机关移送的案件，检察机关经过审查以后，经过两次退回补充侦查，侦查机关仍然不能把案件侦查清楚，提供的证据仍然不足以证明案件事实发生，或者不足以证明犯罪嫌疑人应当承担刑事责任，检察机关也要做出不起诉的决定。
辩护律师在审查起诉中，工作目标就是力争做到不起诉，就要考虑你所办理的案件中有没有法定的绝对的不起诉的条件，如果有，应当全力以赴地在这个阶段去努力，去争取让检察机关不起诉，在这个阶段就应当开释犯罪嫌疑人。
第二种情况，相对不起诉，律师应该做什么？这就是一个慎重的事情，因为相对不起诉的裁量权在检察机关那里，可能有认识上的偏差、分歧，如果检察机关能够接受你的主张、意见，他可能就不起诉，或者他自身也这样认识到了，你也提出来了，他就不起诉。假如他不这样认为，你再怎么提他也不能接受。还有一点，你在这个阶段，你的认识和检察机关的认识的基础是不一样的。所谓相对不起诉要慎重，是指你要在充分掌握案件事实的情况下，有相当把握的情况下，你应当全力争取。
第三种情况，所谓的证据不足不起诉，或者存疑不起诉，面对这样的情况，辩护律师要慎之又慎。你要从证据不足的角度提出不应当起诉的辩护意见时，在这个阶段是应当慎而又慎的事情，你过早地把你的意图暴露给对方，人家弥补上以后，到了审判阶段，你没有什么空间了。
我主张在这样的情形下，我们不去提什么意见，我们宁愿让这种证据不足延续到审判阶段，到了审判阶段再提出这些问题，可能他没有机会再去补了，最后法院如果能接受你的意见，可能做出证据不足的无罪的宣判。就算是最后他把这个案件撤回去补充证据，这种做法是不符合刑事诉讼法和最高法院、最高检察院司法解释的规定的。
司法解释规定的撤回起诉是三种情况：没有犯罪事实发生、不是被告人所为、被告人依法不应当追究刑事责任。撤回起诉只限于这三种情况，其他的情况没有规定可以撤回起诉。如果证据不足可以撤回起诉，《刑事诉讼法》规定的人民法院对于证据不足应当无罪宣判实际上没有意义了，它都可以撤回去，所以这是一种不正常的做法，将来通过立法去完善、解决。
对于我们辩护人来说，这种情况与其在审查起诉阶段提出来，不如到审判阶段再提出来，这样使你的发挥空间更大，使你提出意见产生的效果可能更好。
还有一点，是在审查起诉阶段的调查问题。现在有很多案件，律师在办案中在这个阶段积极地去调查收集证据，这也不能说错，因为法律也规定了在审查起诉阶段辩护律师是可以调查收集证据的，但是这里有两个问题要解决好：

第一，调查收集什么证据一定要慎重，特别是检察机关、公安机关已经掌握的证据，特别是你想通过调查收集证据来改变证人原来已经做过的证明，因为这样一些人可能已经向办案机关做过证明，特别是一些关键的人也往往会被告知不能再给别人讲什么、说什么、做什么，甚至有人已经向他们交待了：律师如果找过你，你要向我们报告。所以你要想找这样一些证人改变原来的证言、证据，这是很慎重的事情。

第二，就算你已经收集取得了证据，要不要把它提交到检察机关，也要慎重，除非你的证据足以证明这个案件不应当起诉，如果是其他情况，个人建议在这个阶段没有必要过早地提交给办案机关。

所以，在这个阶段，通常个人觉得除了非调查不可的，不要轻易地去调查。还有一个原因，你在审查起诉阶段调查，是在对案件事实、案件证据材料不完全的掌握的情况下，你调查什么，不调查什么，怎么调查，向谁调查，调查收集什么证据，应当是在整个案件材料、案件信息充分把握的情况下，这样你才能作主一个客观的、准确的判断，但是审查起诉阶段你没有这个条件，所以你调查的东西可能不能解决案件中的问题。

说到底，在审查起诉阶段，辩护律师主要应该做什么，我想其实比侦查程序中进了一步，一方面仍然是从程序上维护犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权利，而这个阶段由于你对案件事实的了解、掌握已经比侦查程序中多得多，同时你会见犯罪嫌疑人时已经没有侦查人员在场了，所以这个阶段你应该更充分地和犯罪嫌疑人进行沟通交流，一方面从他那里获取更多的案件信息和事实材料，包括一些线索，第二你要就你所掌握的案件事实要向犯罪嫌疑人提供法律咨询，告诉他一些程序上、实体上的法律规定，包括诉讼技巧。

第二方面的工作，对于确有条件依法不应当起诉的案件，应当全力争取做到不起诉，这是针对绝对不起诉，至于相对不起诉和证据不足的不起诉这两种情况，不能说不去做，但是要慎重，要把握好哪些确实有条件做的可以做，哪些没有条件的不去做，而是为下一步开庭审理案件充分进行辩护，做好准备。


三、对现行审查起诉阶段的程序的完善问题

首先，律师掌握案件事实的条件不充分。虽然比侦查阶段有了很大改善，但是我们仍然只能看到的是所谓诉讼文书、技术性鉴定材料，这对案件事实的披露是非常有限的。

但是，既然法律把审查起诉阶段的律师定位为一种辩护人的地位和作用，你就应当给辩护人提供充分的证据材料，让他能够确实提出有事实依据的辩护意见，从而帮助检察机关对于这个案件起诉或者不起诉做出一个科学、准确的判断和决定，但是现在的法律规定不能让律师这样去做。

为什么会这样？其实这里有一个观念上的误区，也是理论上的误区，就是到了审查起诉阶段，不少人把律师和检察官是对立的，但事实上在这个阶段律师和检察官是控辩关系吗？是对立双方吗？还不是。控辩关系、对立关系是到了法院审判阶段才形成的，但是在审查起诉阶段检察官不是一个公诉人的角色，而是一个“准法官”的角色。

他在这时虽然不能最终决定这个案件有罪还是无罪，但是他的地位相当于居中审查判断案件的司法人员，他判断侦查机关侦查终结的案件在事实上、证据上、法律上、程序上有没有问题，而为了审查这些方面有没有问题，为了帮助检察机关做出起诉或者不起诉的决定，才需要律师参加进去。

所以，在这个阶段，实际上对立的双方是律师和侦查机关，而检察官实际上是在两者之上的第三方，客观地听取双方的意见，最后对案件做出客观的结论，决定是否起诉。到了审判阶段，检察机关才是公诉机关，到那时和辩护人、被告人才是真正的对立的控辩关系。

但是这个道理很多检察官包括很多理论界的人还没有完全认识到，就检察官来说，他在审查起诉阶段排斥和律师接触，这本身就是一种偏差。为什么会出现这样的问题？实际上还有一个更深层次的问题，这也是我认为在审查起诉环节中存在的一个很大的问题：在审查起诉的功能定位上，虽然我们在理论上现在承认它是一个审查把关的功能，它是要解决起诉或者不起诉的问题，但是我国检察机关审查起诉的功能客观地说没有真正地充分地发挥起来。

一个非常具体的表现是，我国检察机关的不起诉率是非常低的，据有关方面的权威统计，是2%—3%，也就是说97%—98%的案件都被检察院起诉到法院去，最终由法院做出裁判。这样的数据就说明审查把关的职能作用发挥得很不够。而发达国家在审查起诉环节消化了大量的案件，像德国、日本、英国、美国，其检察机关在审查起诉环节把多达60%甚至70%的案件挡住了，少则30%、40%。由此说明检察机关是整个刑事诉讼活动中重要的调节器。

我国现在检察机关从认识上是有偏差的，法律其实赋予了你绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉这样多的权力，它不去发挥，而是严格地限制，从最高检察院就要求不起诉不能超过多少，这是从观念上、指标的限制。另外从程序上也有严格的限制，你要对一个案件不起诉，必须经过检察委员会讨论，而你要起诉不需要经过检察委员会讨论，所以办案的检察官从其个人立场出发，不起诉会增加很多麻烦和风险，而起诉的案件越多业绩还突出。在这种现状下，辩护律师在这个阶段想有大的作为，其实很难。要改变这种状况，首先要解决体制、制度问题，这两个问题解决好了之后，辩护律师才有可能在这个阶段能够发挥应有的作用。

明年将对《刑事诉讼法》做出一次修改，据了解这次修改可能修改的范围、幅度不会像1996年那样大，不管最终怎样，现在一般认为审查起诉阶段应该解决这样几个问题：一是关于辩护人、辩护律师充分了解案件的条件，我们建议在审查起诉阶段应当允许辩护律师全面地查阅侦查机关移送的案卷；第二，要在审查起诉阶段建立一种直接听取辩护人意见的机制或平台。