析CEPA中“服务提供者”的准入标准

「摘要」本文通过对CEPA中关于服务提供者准入条件的分析，指出其对原有GATs框架下关于服务提供者准入资格规定的继承与发展及发挥的积极作用，同时强调在我国现有的法律体制下并不能及时有效地对服务市场开放后产生的“溢出效应”作出反应，应当进一步地在程序上把关，确保CEPA真正地对香港与内地企业产生积极作用。

　　「关键词」服务提供者，准入标准，溢出效应，CEPA

　　《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（以下简称CEPA，或《安排》）的实施使内地与港澳的合作进入了一个新阶段，资源共享、优势互补。对内地而言，零关税货物的开放无疑会带来一定影响，但服务市场的开放则更会为内地带来机遇与挑战。香港的服务行业无论是服务经验、公司管理、服务理念等对内地同业均具较高的借鉴价值，但同时香港服务业的“抢滩”也会对内地服务业带来许多不得不面对和关注的问题。诸如如何把握服务提供者的准入标准？CEPA在服务提供者的准入标准上与以往的国际文件有何差别？如何防止第三方的经营者利用两地互惠的措施“潜入”的“溢出效应”？本文试图对上述问题加以探讨。

　　一、CEPA中关于服务提供者条件的规定

　　CEPA在其附件五中对服务提供者的定义作了详细的解释，附件五第二条规定了除非《安排》及其附件另有規定，《安排》及其附件中的“服务提供者”指提供服务的任何人，从定性划分上将“提供服务的任何人”归于“服务提供者”行列，既可将其与货物贸易区别开来，又可使之囊括各种类型的服务类别，避免随着形势发展出现的定义瓶颈。

　　从服务提供者的形式上看，分为两种形式：自然人与法人。依协议方的不同，自然人在内地指中华人民共和国公民，在香港指中华人民共和国香港特别行政区永久性居民；法人则指根据内地或香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会（商会）。

　　但CEPA作为一种对服务贸易的开拓性尝试，不可能立即开放所有的服务领域，所以依其附件限定性地对十八个领域的服务作出开放承诺，同时针对每个领域的服务提供者又作出了具体的条件要求。

　　（一）CEPA正文关于服务贸易的规定

　　CEPA作为一种区域性的双边经济贸易安排，其出发点是密切两地合作与交流，实现互补，增强竞争力，发展区域经济。在服务贸易上，其目标是逐步实现服务贸易自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施。

　　CEPA在服务贸易各领域可说是做出了大胆尝试，范围涉及十八个领域的具体承诺，包括：管理咨询服务、会议及展览服务、广告服务、会计服务、房地产及建筑服务、医疗及牙医服务、分销服务、物流服务、货物运输代理服务、仓储服务、运输服务、旅游服务、视听服务、法律服务、银行服务、保险服务、证券服务和电信服务。

　　依据CEPA正文中实现服务贸易自由化的精神，在第四章中专门对服务贸易做了提纲式的规定。在市场准入问题上首先是规定双方得依附件四的承诺实际履行义务，其次是做出两个开放式的规定，包括通过协商推动自由化和对附件的增补；另外规定了对世贸组织其他成员方服务提供者的间接开放安排，同时将金融、旅游合作单列出来加以规定，最后是专业人员资格的认定安排。

　　应当说CEPA正文中的规定主要是方向性的、指引性的规定，仅仅涉及了双方对于合作与协商的安排合意，并未涉及具体的措施实施问题，这一部分在附件四和附件五中得到详细解释。

　　（二）CEPA附件关于服务提供者的具体条件要求

　　附件四主要是对于服务领域的具体承诺，包括了具体部门及分部门的服务开放的领域、方式及时间安排。主要解决的是合条件的香港服务提供者可以在内地何种服务领域从事何种形式的服务以及如何进行服务的安排。但其中也不乏对于服务提供者的资格要求。

　　如商业服务项下A类h项医疗及牙医服务的具体承诺中，欲取得内地医师资格证书须为香港大学或香港中文大学的医学（西医）专业毕业的香港永久性居民，且在香港完成了一年的实习期并已取得香港合法行医权，此外还须参加内地的医师资格考试成绩合格。在牙医执业资格上亦有相类似的规定。

　　附件五中关于自然人的资格限制并不多，仅仅是规定须为香港特别行政区永久性居民，对自然人服务资格的限制主要是在附件四的具体承诺中，已如上例所示。附件五规定的主要是对于法人作为服务提供者的条件限制。具体有以下几种类型的限制：

　　1、设立标准。除法律服务部门外，香港服务提供者在内地提供附件4中的有关服务时，如系以法人形式进行，则其应当是根据香港特别行政区《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证，如法律有特别规定，则应取得提供该服务的牌照或许可。

　　2、经营标准。经营标准主要是认定何种服务提供者真正在香港实施了实质性商业经营并因此得以在内地从事服务行业的标准，包括了服务范围性质、年限、税收、场所与雇工等细化标准。（1）要求服务提供者拟在内地提供服务的性质与范围须是包含于其在香港所提供的服务的性质和范围，即排除了业务的任意扩张，保证业务水平。（2）年限要求上一般规定香港方的服务提供者已然在香港注册或登记设立并从事相关的实质性商业经营三年以上，在个别特殊领域要求五年以上，如：提供建筑及相关工程服务的香港提供者、香港银行或财务公司、香港保险公司等。也有对实质经营无年限要求的，如提供房地产服务的香港提供者。（3）要求香港服务公司在港依法交纳税收，旨在确保进驻内地的公司是守法高信誉的排头兵。（4）要求经营场所与其经营规模和性质相当，在香港雇用的员工中在香港居留不受限制的居民和持单程证来港定居的内地人士应占其员工总数的百分之五十以上。虽然这一规定较为模糊，但其有利于保证公司的稳定性，在一定程度上确保有实力的公司加入内地市场。

　　3、特别标准，这一规定主要是针对法律服务这一特殊行业而设的。除了需要在香港正式注册登记、实质经营三年以上以及依法交纳税收外，《安排》相关的律师事务所的独资经营者及所有合伙人均应为香港注册执业律师，且其在香港需拥有或租用必要的业务场所从事实质性经营。可见在法人代表的要求上及实质性经营的要求上，法律服务行业比其他行业显得严格一些。

　　二、CEPA规定与WTO、GATs的规定的比较

　　CEPA作为一种区域贸易安排，类似于自由贸易区的经济尝试，属WTO非歧视性待遇的例外范畴，故其签订与实施不构成对世贸组织成员义务的违反。CEPA总体上遵循了GATs的原则性指导，总体原则多与WTO及GATs的原则相吻合，内地与香港作为WTO的正式成员方，在CEPA未加以规定的内容仍旧适用GATs的相关；同时CEPA亦规定了对世贸组织成员方服务提供者的间接安排。

　　（一）透明度程度有所差别

　　相对于WTO规定的透明度执行情况而言，CEPA下的透明度水平将会更高。CEPA作为双边承诺安排，其同时亦充分考虑到合作的长期性，明文规定了进一步协商、增补安排的意向和措施，如在第三条建立与发展项下的第二款规定：双方将通过不断扩大相互之间的开放，增加和充实CEPA的内容。在其他关于货物贸易、服务贸易等具体条款中亦规定了类似的开放性发展条款。此外，在机构设置上也体现了充分的合作性意向。联合指导委员会的设立提供了一个监督安排实施、解决争议、开拓发展的交流平台，“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题”。在这样一种长期协商的基础上，双方的法规互通度更加容易得到实施，透明度水平更高。

　　（二）贸易自由化实施程度不同

　　首先，CEPA的服务贸易自由化理念与GATs一脉相承，均是在取消数量限制、准入资格要求上做出努力。但相比较而言， GATs 主要是框架式的安排，条文规定模糊。CEPA的承诺更加具体、可操作性强，具体到年限、申请程序等。而且在具体实施时间上亦比中国入世承诺提早了两年，这无疑是为香港提供了一个极佳的抢占内地服务市场的机遇。其次，在承诺方式上也存在差异。GATs第16条规定了每个成员在“承诺表”中应列明的项目，如不列明，则不得在其境内保持或采取16条所列措施 .可见GATs在市场准入条件上采取的是反向承诺，即列明为限制，不列明视为不限制。但从所列措施看，均只是大政策上的安排，并未也不可能涉及到具体准入条件的协定。因为服务领域的开放在国际贸易中属于新扩展的领域，各国尤其是发展中国家与发达国家之间很难就具体承诺达成合意，GATs只能在方向性安排上作出规定，而真正实现服务贸易的自由化仍需要长期的不断谈判，从这个角度上看，GATs在贸易自由化实施的程度上进展有限。CEPA在实现贸易自由化的市场准入条件上作出了具体的规定，如上文所述的设立要求、实质性经营要求等等，这也体现了区域经济发展的目标更易于协调，贸易自由化实施的步伐也相应地加快。

　　无可否认，CEPA对服务提供者的规定仍然是以GATs为背景的，但其较之GATs更为细致化、明确化，更具有实际操作性，这与CEPA双方高度的利益统一化、目标一致化紧密相连，CEPA中关于服务提供者的市场准入规定是在区域经济中对GATs的一次重大发展。

　　（三）体现在服务提供者准入标准中的“优惠”

　　CEPA所提供的服务业优惠政策旨在“逐步实现服务贸易自由化，减少或取消双方之间实质上所有歧视性措施”的目标。总体而言，内地的在服务业方面的开放使得香港公司及服务提供者能够先于内地在入世议定书中承诺的开放时间表而抢滩内地市场。在CEPA放宽的十余个服务行业的准入限制中，个别行业如建筑及房地产、物流 、运输、分销、法律、及视听服务，内地在市场准入上的优惠超越了其向世贸承诺的开放程度。香港特区政府同意就CEPA涵盖的服务业，维持本港现行的制度不变，及并不引入新的针对内地服务及服务提供者的歧视性措施。

　　CEPA在服务提供者的准入问题上做出了突破性的发展，如前所述，CEPA以专章详述服务提供者的条件，并承诺：“任何世界贸易组织其他成员的服务提供者，如系根据一方的法律所设立的法人并在该方从事附件5中规定的‘实质性商业经营’，则有权享受另一方在下给予该方服务提供者的优惠”。 这就使得CEPA间接性地向其他世贸成员方开放。虽然以上条件在一定程度上能够限制服务主体的准入，但由于同时开放了十八个服务领域，比之中国入世的承诺开放又提早了两年，这样的商机必然引起香港以外其他国家或地区的法人及其服务提供者的投资热情。依CEPA的规定，内地与香港之外的其他国家和地区的法人、其他组织和自然人只须在香港依据香港法律设立公司并且进行所谓的“实质性的业务经营”，就可以享受到内地在CEPA中提供给香港的公司及服务提供者的优惠待遇，包括市场准入、商业存在、专业资格的承认和注册资本的最低限额等方面。




　　三、对服务提供产生的“溢出效应”的对策分析

　　无论从理论上还是在实践中，在服务提供方面的开放标准和优惠滥用而产生的“溢出效应”既有其现实的动因，也有其实现的可能性。需要认真地加以分析并寻求得力的对策，才能确保服务提供者标准的准确把握，进而保证CEPA的顺利实施。

　　（一）现行规则的缺憾

　　总体来看，现有相关的法律体制并不能在“溢出效应”的防范与限制方面作出及时有效的反应。

　　1、从CEPA框架以外的法律来看

　　CEPA框架外的法律框架包括了国际法律框架、内地法律框架和香港旧有法律框架。内地与香港同为世贸成员方，而CEPA又是双方服务贸易上开拓式的尝试，因此在国际法律框架上的主要制度是WTO相关规则，具体体现在GATs规则上，但由于CEPA为WTO框架下合理的例外，因此WTO框架不能在CEPA规定的服务领域内发生作用。

　　在内地法律框架方面，严格地说中国目前尚未形成完整的对外服务贸易法律体系，在服务提供者的主体准入条件上的规定更是凤毛麟角。从早期的合资企业法到1986年公布的外资企业法，以及1988年颁布的合作企业法，乃至后来的对外贸易法，均主要着眼于服务行业的开放领域及引导方向，而并未真正触及服务提供者资格与准入条件的具体规定。这虽与当时经济发展需要大力引资有关，但也反映了对于国内服务业的极强的保护色彩，即将市场准入的具体要求隐而不提，而在各种行业具体操作中作出种种非透明化的规定限制。对外贸易法作为我国对外服务贸易法律的基本法，在市场准入问题上亦采取模糊态度，该法第23条将中国在有关国际条约中的承诺作为给予市场准入的依据。 而依据我国在加入议定书中的承诺，亦未对具体行业的准入条件做出规定。在CEPA推动下，我国在律师行业的准入立法上开始大胆尝试，对法律服务市场准入资格、准入程序加以细化，使之更具可操作性。今年11月30日，我国司法部发布了有关密切内地与香港特别行政区、澳门特别行政区法律服务业交流合作的4个规章和1个决定。这些规章和决定均自2004年1月1日起施行。可见，在市场准入问题上，内地法律着眼的更多的是是否开放的问题，由重重限制到逐步开放，仅仅做出原则性的规定，却忽略了如何开放的问题。香港基于自由贸易港的国际定位，其公司法律制度对于本港外投资设立公司采取了鼓励放松的态度，因此也不可能对在港的外资公司采取限制措施。

　　2、CEPA协议本身的规则来看

　　（1）附件4中的领域限制无法防止溢出效应。附件4对具体十八个领域的服务行业做出承诺，同时也意味着服务提供者只能在这些领域内提供服务、参与国内市场的竞争，相应地对领域外的各行业准入形成限制，但这也仅仅对领域外的限制，而对领域内的优惠滥用则毫无限制可言，只要服务提供者满足CEPA的准入要求，则可依法进驻，领域限制对领域内的溢出效应无法做出反应。

　　（2）附件5中的设立标准无法防止溢出效应。附件5对法人及自然人做了详细的定义，并明文规定了内地的市场向香港永久性居民及香港法人开放，这在一定程度上能够排除其他国家服务提供者的涌入，但非香港法人完全可以通过其在港的某些商业存在进行资金转移，变相地进入内地市场，香港公司法制对于公司设立的要求非常宽松，如在公司资本上采用授权资本制和认缴制，没有法定最低资本限额的要求，资本可采用任何货币，可选择空壳公司；无法定的年结日期。 外国法人或自然人能够快捷而轻负担地在香港设立公司。

　　（3）附件5中的实质性经营标准有待完善。应当说实质性经营标准是对设立标准的进一步完善，通过年限、经营模式、场所、雇工等要求来确保服务提供者的“港性”，但由于现代企业的资本控制具有极强的隐蔽性，这样的要求仍然无法防止上述所提到的间接进入问题，外国公司可以通过在香港收购、实际联合等形式控制香港公司，并以之为跳板进入内地市场。

　　（二）对于溢出效应的对策分析

　　“溢出效应”的最大特点是受惠范围外的主体通过某种方式形式上满足了受惠条件而享受了优惠待遇，其行为是在规则允许的情况下进行的，而这种行为却是与规则的出发点相冲突的，这说明规则本身存在漏洞，笔者认为，应当从以下两个方面对CEPA中的服务提供者市场准入问题加以完善。

　　1、实质经营标准的界定　如前所述，在经营开放领域上的限制是无意义的，只有把好服务提供者的准入资格关，才能确保那些真正是扎根于两地、服务于两地经济的服务提供者享受优惠，从而在市场上取得优势地位，进一步促进两地发展。在CEPA中，服务提供者的准入资格问题直接与“实质经营标准”挂钩。CEPA中的设立标准、实质经营标准以及个别行业的特别标准虽然能够在一定程度上防止空壳公司、临时设立的公司滥用准入优惠，但对于实际控股、变相收购等商业运作则无能为力，因此，除了原有标准之外，可增加纳股东的国籍标准和控制标准，即将股东拥有香港永久居民身份视为“香港公司”的判断标准之一，同时要求这些股东具有对该“香港公司”的控制权。 这样有利于保证获得市场准入资格的服务提供者的“港性”。

　　2、审核程序的完善

　　在服务提供者的准入资格审核程序方面，申请CEPA优惠待遇的法人必须首先领取香港服务提供者证明书，而后再向内地有关部门提交申请，在资格审核上主要由香港工业贸易署把关，工贸署在其《致服务提供者通告第2/2003号，申请程序》中对申请过程作了详细规定。笔者认为，有必要在以下方面加以完善。

　　首先，在申请材料中增加以下证明。

　　1、对于本港企业，在工贸署要求其提交的有关申请资料中，有必要增加港资控股的证明；2、对于外国资本长期投资的在港企业，应当要求其提交持续性长期经营的证明书。

　　其次，明文规定《安排》及其附件、实施细则的有权解释机关，在“对实质性经营标准”的定性上产生分歧时，保证其能够对可能出现的新情况做出及时的反应，同时应当注意争议解决机制的建设，以便及时有效地解决《安排》执行过程中可能产生的争议。

　　再次，完善服务提供者证明书发放后的监督机制，虽然该证明书有效期仅为两年，但仍然有必要定期对服务提供者的经营状况作出书面或实质性审核，以防止其在获得证书后因转变经营方式、领域或者变更股份持比例而丧失了享受优惠的资格，针对其丧失准入资格的情形，相关的审核、利润折返等制度也应当得到确立。

　　无可否认，CEPA在服务提供者的市场准入方面无论是相对于当事方原有的法律体制还是国际间的服务贸易体制而言，都具有超前性和可操作性，但由于这种尝试的开拓性质，不可避免地会存在缺陷盲点，“溢出效应”问题有可能导致CEPA所设置的利于双边的优惠政策为第三者所滥用，无疑是有悖于其促进两地经贸合作的初衷的，只有通过进一步细化CEPA中服务提供者市场准入的衡量标准、审核程序以及配套的解释机制，并进一步将其以地区性法律法规的形式落实到实践中，才能有效地防止“溢出效应”，真正地为香港与内地提供合作优势的契机，促进两地经济发展。

作者：慕亚平 王跃