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数字技术与版权制度的未来

发布日期:2012-03-15    文章来源:互联网
【出处】《东方法学》2010年第1期
【摘要】从历史上看,传播技术的每一次跃迁并没有从根本上动摇版权制度的基本原理,只是因其改变了人们的消费习惯,进而对版权的正当性产生了怀疑。为解决信任危机,平衡作品权利人与使用者的利益,人类需要智慧、勇气与合作精神找到降低交易成本的办法。数字技术和互联网的勃兴带给人们挑战,但更多的是机遇和全新的思维理念。面对不同利益集团的角力,司法裁判者应保持克制态度,而立法者则应兼听各方意见,吸纳民间智慧,以完成版权制度在数字时代的平滑过渡。
【关键词】技术革新;商业模式;交易成本;版权正当性
【写作年份】2010年


【正文】

  一

  自20世纪90年代始,数字技术的兴起向建立在模拟技术基础上的版权制度发起严峻挑战。有人预言:“世纪末的版权制度如同‘泰坦尼克’号之旅,将会在因特网的冰海上沉没。”{1}版权“死亡”的论调开始蔓延。〔2〕但事实否定了这一预言:版权制度不但没有死亡,反而愈加强势。一方面,版权的扩张之势破坏了制度应有的平衡,遭到广泛质疑;{3}另一方面,数字技术又导致盗版泛滥,规范形同虚设,这无疑减损了法律的威信—存在了三百年的版权制度将向何处去,已然成了一个问题。面对这种困惑,我们有必要回顾版权的起源及其历史演进,进而探析它的未来。

  版权向来被视为“印刷之子”。文本的复制最早靠手抄,供应量小,需求量也不大。1450年前后,德国人谷登堡在商人福斯特的协助下发明了印刷机。当谷登堡偿还不了借款时,福斯特停止了设备。这种对谷登堡创造性知识的占有象征着资本主义的萌芽。{4} 1476年,印刷技术第一次来到英格兰,一个叫卡克斯顿的成功商人在西敏斯特修道院设立了一个印刷机。印刷商和书商在政府管制下从事书籍交易,直到1557年,王室给合并后的出版商行会(Stationers Company)颁发了特许证,赋予行会成员在英格兰对印刷和出版持续150年的绝对垄断。{5} 可见,版权一开始就是以限制竞争的面目出现的。但识字率的显着提高和大批中产阶级读者的出现,刺激了对世俗文学作品需求的增长,读者不再满足于总量固定的神学或古代的知识。商人们敏锐意识到因个别出版商享有永久性特权导致某些图书存在人为涨价,那些较少顾忌的印刷商便开始越来越不尊重在最有利可图的畅销作品上的永久性特权,便宜的重印本在市场上泛滥起来,盗版商成功地将自己标榜为“公共利益”的扞卫者,反对出版商行会中那些把持垄断的成员。{6} 在这场利益角力中,所有的资源、学说都被利用起来,论战双方竞相争夺政策上的支持和立法上的优势,最终以1710年《安妮女王法》的颁布为标志,达成一种不稳定的妥协,行业垄断得到遏制,市场得以放开。

  随后,版权制度的每一次变迁都与传播技术的发展密切相关。从相机、自动钢琴、留声机、摄影机、无线收音机、静电复印、卫星广播、有线电视、家庭录像机到数字技术和互联网—几乎每一次技术革新都改变了版权的面目,{7} 以至于前英国版权法委员会主席沃尔将版权比作现代传播技术的“副产品”。{8}传播技术控制在商人手中,而实际的创造者为了得到“出版”,必须把他们对于作品的所有权转让给商人。仰仗对传播手段的控制及对作品的独占性权利,商人们决定什么时候、什么地方分发作品以获得最高的投资回报。{9} 减少竞争和降低风险构成了自由资本主义的主要特征,商人们寻找方法增加他们在市场中对于生产、分配和销售的控制以及增加他们经济和政治的权力。{10} 通过成功游说政府颁布律令,商人使其盈利手段正当化、制度化,版权便是沿着这条道路发展而来。

  可见,版权兴起的背后推手是商人。商人对市场最为敏感,他们通过技术创新来满足不断变化的消费需求。在技术革新和社会发展间发挥桥梁作用的不是科学家、技术专家,而是商人、企业家。众所周知,中国早在11世纪就发明了活字印刷术,却直到晚清末年才从西方引进了版权制度,其原因就在于中国在很长一段时间没有一个独立的商人阶层。{11} 中国几千年来的儒家文化一直打击商人,认为他们是剥削者,有原罪。但事实上,社会资源的合理配置和市场交换创造的财富在很大程度上是由商人来实现的。{12} 经济史学家指出,中国之所以在技术高度积累条件下未能出现工业革命的主要原因是缺乏一个企业家阶层。诺贝尔经济学奖获得者、美国学者诺斯进一步指出,在作为工业革命发生前提的充分条件中,恰好被古代中国所遗漏掉的正是一种催生企业家阶层的产权制度创新。{13} 按照美国经济学家熊彼特的说法,企业家是创新意识的人格化。一个缺乏产权保护制度的社会,根本不可能产生企业家。知识产权法的出现,就是财产权领域的一次制度创新。{14} 因此,版权演进史与其说是一部技术发展史,不如说是一部商业文明史。

  二

  版权与文化娱乐产业的商业模式联系紧密。商业模式在竞争中扮演着重要角色,管理大师德鲁克有句名言:“当今企业间的竞争,不是产品的竞争,而是商业模式的竞争。'"或给Linux{55}操作系统贡献源代码,参与者完全是自愿的,不图物质回报(至少没有直接获益)。在被问及为什么程序员愿意把他们大部分的生命贡献给Linux而不需要直接的金钱补偿时,Linux的创始人托瓦尔兹回答道:“如果你是一个真正的软件工程师,你就不会问这样的问题。一个工程师在解决了某个技术难题之后会感到遍体舒坦,这是多么愉快的享受啊!就是这种感觉驱使着我。基本上,参与大规模协作生产社团的人都会爱上它。他们对技术富有激情,并且在创造出一些新的或更好作品的时候会欣喜若狂。”{56}创造是异质的,其动力可能被视为人类的天性或来自贡献社会的渴望。它可以建立在诸如“热爱学习”、“对他人有益”、“工作道德”等文化价值的基础上。{57} 例如,美国着名的现代诗人艾米莉·狄金森生前创作了一千八百多首诗,但公开发表的只有四篇,直到她去世后她的妹妹才在一个盒子里发现了这些诗作,公诸于众后引起了轰动,赢得了堪与着名诗人沃尔特·惠特曼媲美的名声。创作行为并非仅受到财产的激励,但这不否认另一个事实,即版权事关维持创作的物质条件,以使一位艺术家能够挖空心思,凭空创作出一首美妙的乐曲或一部杰出的电影。正如中国当代畅销作家韩寒所言:“不要以为金钱和文化是没有关系的甚至是反比的,如果每个读者都乐意于看到自己的作者的免费文字的话,那么很快你就可以看见这个作者转行再也不写了。”{58}在一个由市场所决定的文化中,创造性的作者是核心,无论如何,数字技术和互联网使得作者从版权的边缘向着中心位置移动,完善了版权制度早期的目标,即把作者和读者连接起来,免于受到政治君主或赞助人意志的干扰。美国斯坦福大学法学院的劳伦斯·莱西格教授于2001年创建的知识共享许可协议(Creative Commons Licenses,以下简称CC协议)就旨在帮助更多的文学家、艺术家和其他创作者通过可视标识公开作品的权利状态,并鼓励权利人让渡一部分权利,赋予使用者(其实也是创作者)更多的自由。截至目前,CC协议已经在包括中国在内的五十多个国家或地区进行了本地化,并被维基百科、Flickr图片网等众多媒介选为使用作品的首要规范。{59}当然,这种自愿参与创作与分享的动机最终还是比娱乐和利他主义来得更复杂。空余时间参加Linux工作的人一般受雇于该行业的其他工作。即使Linux创始人托瓦尔兹也要通过受雇于另外一家非营利性社团—开放源发展实验室(Open Source Development Lab)来谋生。参与Linux给了他们经历、知名度和关系,如果他们是优秀的,还可以在这个社团赢得地位,这在他们的职业生涯中会具有很高的价值。而且,参与Linux而得到公司给予的报酬的人的数量在不断增加。实际上,IBM和英特尔公司是Linux在人力方面两个最大的贡献者。{60}

  出版商喜欢把互联网比喻成信息高速公路,其原因就在于他们把互联网看成是一台大型的内容传送器—一条为事先包装好的、为每次使用付费的内容传送带,而不是一个大规模协作的平台。按照这种思维方式进行运转,出版商需要对各种数字权利管理系统进行控制,以防止使用者复制和传阅。正是在这点上,数字技术和互联网戳破了这一构想,可是大部分出版商不想接受这个事实,结果就是内容开放的新商业模式不会在传统的媒体企业中产生,而是在像Google、 Yaho。和YouTube这样的公司中产生。新一代公司不用背负那些约束出版商的传统教条,所以他们能够更灵活地对消费需求作出反应。更重要的是,他们懂得你没有必要去控制二进制的数量和终端,只要他们给那些建立共享和内容交叉的社会提供场所就可以了。免费内容是他们获取广告收入和特殊服务的诱惑。{61} 这就好像版权诞生之初,贩卖盗版书籍的商人仰仗印刷技术的革新最大限度地满足读者需求,对享受皇室特权的出版商行会发起冲击一样。历史又一次重演,只不过这次遭受诘问的恰好是当初努力争取出版市场化的印刷商而已。说到底,版权背后是产业利益的博弈。谁把风险和成本降到最低,谁赢得了消费者的信赖和支持,谁就是最后赢家。

  四

  传播技术的发展最终由市场决定,表达的是消费者观念和需求的变化。消费者总是希望获得更价廉物美的产品,而商人却又总是希望能赚取更多的利润,这就造成传播技术对出版商利益的冲击,继而否定版权的正当性,数字技术只是这种持续性危机的最近表现而已。当新技术产生了新的习惯而蚕食了人们之前的习惯和思想模式时,这种危机就会定期地回到人们的视野。{62}问题的关键是人类是否依然有勇气、智慧与合作精神来应对和处理危机。在找到有效的解决办法之前,既有的利益集团不会甘愿让出其市场份额,而新技术的控制者又竭力想从中分一杯羹,又一轮利益角力看来在所难免。面对这一情势,居于中立立场的裁判者最好保持节制,{63}从严把握版权的边界,将利益的重新配置交由立法者通过民主商议机制完成。正如霍姆斯大法官在White-Smith Music Publishing Co. v.Apollo Co.案中就机械录制是否属于复制发表意见时所言,虽然他自己也认为“任何以机械方式复制声音排列所得的产物都应视为复制品”,但因当时版权法的规定过于狭隘,对复制的解释还不能作这样的延伸。修改现行法律规定的工作不应由法院来做,而应由国会去完成。{64}而在立法层面,只有通过公正有效的程序,促请社会各阶层充分表达其意愿与诉求,才能达成共识。特别是当版权商凭借各种资源优势游说政府以立法保护自身利益,而公众的利益常被忽视时,这一点尤为重要。虽然掌握新技术的商人也能间接表达消费者的部分意愿,但他们势单力薄,很容易为换取好处而倒向版权商一边。{65}值得欣慰的是,互联网降低了个人之间联系、协调与组织的成本,具有特殊偏好的社群很快聚集起来,他们不仅为个人、小企业提供法律援助,同时也积极参与各种社会活动,宣传知识共享的理念,驳斥RIAA(美国唱片产业协会)等组织的知识产权“麦卡锡化”。值得说明的是,他们其中的一些组织并不走极端路线,而是针对作品分享与创作生产之间的特殊矛盾提出了很多建设性的意见和操作方法,如EFF(电子前沿基金会)倡导的自愿性集体授权(Voluntary Collective Licensing)方案。{66} 理性的分析、可操作性的建议以及广大受众的支持将使得这些民间组织在制度演进上发挥越来越大的作用!

  立法者须谨记:技术带来的便利并不等于法律上的权利。“不能因为一个人能够在一块玉米地周围围上栅栏,我们就错误地认为仅靠这些栅栏能形成财产权,是公共选择创造了财产。”{67}公共选择就是博弈,最好的法律说到底不过是对社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化(继续的博弈)。面对新一轮的技术挑战,版权制度最需要人类依靠自身的智慧找到搭建权利人与使用人之间的合作平台,降低交易成本。可以预料,技术加上精明的市场营销策略,就会把遵守版权规范的成本保持在可以被人接受的较低水平上。版权制度要回归共同体的生活实践,制定或修正法律,不是纯粹智识的思辨,更不是照搬别国的法条,而是体察和吸纳生活世界中的交易习惯与行为规则,正如学者所云:“法律制定者如果对那些会促进非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”{68}




【作者简介】
熊文聪,单位为中国人民大学。


【参考文献】
{1}薛虹:《美丽新世界:因特网上的知识产权纵横谈》,《知识产权》1999年第1期。
{2}参见David Nimmer," The End of Copyright," Vanderbilt Law Review, October 1995; Glynn S. Lunney, "The Death of Copyright:Digital Technology, Private Copying, and the Digital Millennium Copyright Act." Virginia Law Review, September 2001.
{3}参见李雨峰:《版权扩张:一种合法性的反思》,《现代法学》2001年第5期;冯晓青:《著作权扩张及其缘由透视》,《政法论坛》2006年第6期。
{4}[美]罗纳德·V.贝蒂格:《版权文化-知识产权的政治经济学》,沈国麟译,清华大学出版社2009年版,第15-16页。
{5}前引{4},罗纳德·V.贝蒂格书,第16页。
{6}[美] 卡拉·A赫茜:《知识产权的兴起:一个前途未卜的观念》,金海军译,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第三卷),商务印书馆2008年版,第130页。
{7}有关传播技术发展与版权制度变迁的历史回顾,参见易健雄:《技术发展与版权扩张》,法律出版社2009年版,第114-185页。
{8}[英] R.F.沃尔等:《版权与现代技术》,《国外法学》1984年第6期。
{9}Stephan Morawski,"Introduction", in L. Baxendall (ed.), Marx and Engels on Literature and Arts, St. Louis, MO: Telos, 1973, pp.3-47.
{10}Daniel Fusfeld,Economics: Principles of Political Economy (3rd ed.), Glenview, IL: Scott, Foresman,1988.
{11}参见[美]安守廉:《知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视》,载刘春田主编:《中国知识产权评论》(第一卷),商务印书馆2002年版,第44-69页。
{12}茅于轼:《财富是如何创造的》,郑州大学出版社2006年版,第13-15页。
{13}蒲勇健:《来自诺斯的解释》,《知识经济》2001年第1期。
{14}吴汉东:《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》,《法学研究》2001年第6期。
{15}张其翔、吕廷杰:《商业模式研究理论综述》,《商业时代》2006年第30期。
{16}李振勇:《商业模式:企业竞争的最高形态》,新华出版社2006年版,第2页。
{17}参见[美]威廉.W.费舍尔:《说话算数:技术、法律及娱乐的未来》,李旭译,上海三联出版社2008年版,第28-70页。
{18}同上书,第21页。
{19}有关新传播技术带来的经济与文化机遇,参见同上书,第8-21页。
{20}参见〔美〕科斯:《社会成本问题》,载[美〕威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第3-17页。
{21}See Richard Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, 2002, p. 52.
{22}参见[美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《版权法的经济分析》,载[美〕唐纳德·A.威特曼编:《法律经济学文献精选》,苏力等译,法律出版社2006年版,第130页。
{23}[美]保罗·戈斯汀:《著作权之道:从谷登堡到数字点播机》,金海军译,北京大学出版社2008年版,第199-200页。
{24}Hardin提出的"公地悲剧"理论解释了公共资源由于缺乏必要的产权界定而可能导致被过度使用而衰竭的现象,参见GarrettHardin, The Tragedy of the Commons, Science, Vo 1. 162 (Dec. 1968), pp. 1243-1248.
{25}Heller提出的反公地悲剧则认为如果产权分割过细可能导致交易成本过高,资源不被充分利用,参见Heller Michael, TheTragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, 111 Harv. L. Rev. 621.( 1998).
{26}关于合理使用是市场失灵的产物的论述,参见Tom W. Bell, Fair Use Vs. Fared Use: The Impact of Automated Right Manage-ment on Copyright's Fair Use Doctrine, 76 N. Carolina L. Rev. , pp. 557-5821998)。法定许可和强制许可这两种非自愿交易实际上是国家安排下的"合作博弈",其目的在于减少交易的信息成本(发现谁进行交易、进行什么交易和怎样进行交易),与谈判成本(讨价还价取得授权),使当事人合作成功进行交易的可能性大为增加。参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,上海三联书店1994年版,第185页。
{27}前引{23},保罗·戈斯汀书,第170页。
{28}参见金渝林:《信息数字技术和联网技术对现有版权理论的影响》,《国际商务》1996年第2期;郭禾:《信息技术对著作权制度的影响》,《著作权》1996年第3期。
{29]John Perry Barlow,The Economy of Ideas: Everything You Know about Intellectual Property Is Wrong, in Adam D. Moore, eds. In-tellectual Property: Moral, Legal, and International Dilemmas, Rowman&Littlefield Publishers, Inc,1997, pp. 349-371.
{30}易健雄:《技术发展与版权扩张》,法律出版社2009年版,第187页。
{31}前引{23},保罗·戈斯汀书,第186页。
{32}"互联网之父"温特·瑟夫博士指出,没有人拥有它,每个人都可以使用它,任何人都可以往上面添加服务,这三条黄金规则是互联网跟之前所有媒介的区别。许多学者已经认识到互联网背景下现有法律的局限性,新范式的发展将超越传统的现代主义成文法和普通法。See, e.g., Lastowka&Hunter, The Laws of the Virtual Worlds, 92 Cal. L. Rev. 1, 62 (2004); James Gnm-melmann, Note, Regulation by Software, 114 Yale L.J. 1719, 1743 (2005).
{33}A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.,114 F Supp. 2d 896( N. D. Cal. 2000), afPd in part, rev'd in part, 239 F. 3d 1004(%Cir.2001).
{34}MGM v. Grokster,269 F. Supp. 2d 1213, (C. D. Cal. 2003); affd, 380 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004); vacated and remanded, 545U.S. 913.
{35}[英]R.F.沃尔等:《版权与现代技术》,《国外法学》1984年第6期。
{36}前引{23},保罗·戈斯汀,第183页。
{37}数字点播机早在1995年就已构想出来,但一直没有大范围运用就是很好的说明,参见倪宏、李挺屹:《可控可管的CNGI视频多媒体点播系统》,《中国教育网络》2007年第8期;林磊:《下一代多媒体点播系统-RMI》,《中国有线电视》2004年第22期。
{38}加装了所谓"连续复制管理系统"(SCMS )的数字录音机及数字录音带在美国滞销就是很好的例证,当消费者觉得产品既不方便又不便宜时,最简单的办法就是放弃消费。参见Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, p. 60.
{39}寿步:《技术保护界限何在-从KV300软件逻辑炸弹案说起》,载//tech.sina.com.cn/it/e/2001-12-23/97046.shtm]v 2009年it月19日。
{40}参见易健雄:《技术发展与版权扩张》,法律出版社2009年版,第184页。
{41}See Pamela Samuelson, Anticircumvention Rules: Threat to Science, Vol 293 Science(2001),pp. 2028-2031.
{42}See Art. 11 WCT and Art. 18 WPPT.
{43}Jessica Litman, Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, pp. 144-145.
{44}Committee on Intellectual Property Rights and the Emerging Information Infrastructure, The Digital Dilemma: Intellectual Property inthe Information Age [ M ].The National Academy Press, 2000, p. 181-182.
{45}何亦名、姜荣萍:《OICQ的商业模式探析》,《江苏商论》2007年第1期。
{46}参见屈丽丽:《Google遭遇全球维权:是契机而非灾难》,《中国经营报》2009年11月7日。
{47}最新修改的和解协议正等待美国法院批准。参见//www.googlebooksettlement.com, 2009年11月22日。
{48}Stephen Breyer,The Uneasy Case for Copyright:A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, HarvardLaw Review, 84:2, 1970, pp. 281-351.
{49}Burns Christopher, Martin Patricia,The Economics of Information, Washington, DC: Office of Technology Assessment, April 1985,p.1-7.
{50}[美] 唐·泰普斯科特、安东尼·D.威廉姆斯:《维基经济学:大规模协作如何改变一切》,何帆、林季红译,中国青年出版社2007年版,第273页。
{51}美国圣达菲研究院的布莱恩·亚瑟曾指出,一旦某个公司获得领先的市场份额,它的优势随后就将更加明显,这是因为购买者相对保守,他们需要的是标准技术,能同其余设施协同工作。领先者的软件使用得越多,它成为标准的几率就越大,这就强化了这一增长循环。See, John del Vecchio&Mike Trigg, What the Next Microsoft Will Look Like,http//www.fool.com/news/2000/msft001205.htm,2009年11月27日。
{52}1989年,美国麻省理工学院职业黑客理查德·斯托曼与一群律师起草了广为使用的GNU通用公共许可证(GNU GPL),并创造性地提出了"Copyleft"概念。20年来,自由软件已从一种理念发展为倡导合作共享的运动。
{53}前引{50},唐·泰普斯科特、安东尼·D.威廉姆斯书,第78页。
{54}1998年,建立在所谓"Wiki" (夏威夷语,快的意思)网络软件上,维基百科允许数以千计的网络用户自由创造、编辑和改进这个相同的网页,为世界上每个人提供用当地语言描述的高质量百科全书。
{55}1991年4月,芬兰赫尔辛基大学学生Linus Benedict Torvalds出于爱好设计了一款操作系统Linux 0.01,将其源代码放在网上任人免费下载,希望大家一起完善它。后借助GNU通用公共许可证,许多程序员自愿地参与进来,使得它的周边程序越来越多,Linux逐渐发展壮大起来,现在已经孵化出了一个几十亿美元的生态系统。载//baike.baidu.com/view/1634.html?wtp=tt,2009年11月29日。
{56}前引{50},唐·泰普斯科特、安东尼·D.威廉姆斯书,第80页。
{57}W. Curtiss Priest, The Character of information: Characteristics and Properties of Information Related to Issues Concerning Intellec-tual Property, Washington, DC: Office of Technology Assessment, February 1985, p.60.
{58}韩寒:《文化大国》,载//blog.sina.com.cn/s/blog_470128ObOlOOfixk.html, 2009年11月15日。
{59}参见知识共享中文官方网站://cn.creativecommons.org/, 2009年11月29日。
{60}前引{50},唐·泰普斯科特、安东尼·D.威廉姆斯书,第80-81页。
{61}前引{50},唐·泰普斯科特,安东尼·D.威廉姆斯书,第273页。
{62}[英] David Vaver:《知识产权的危机与出路》,李雨峰译,《知识产权》2007年第4期。
{63}司法节制是指,一种司法决策理论,它鼓励法官在行使其权力时有所限制,在解释法律时仅仅依据法律的立法本意并且遵循先例,而且认为法官在推翻一项法律时,除非该法律明显违宪,否则应当严加斟酌。Black's Law Dictionary, 8 ed. 864, (2004).
{64}White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co.,209 U. S. 1 (1908).
{65}版权商与网络服务提供商就侵权责任达成的所谓"避风港" (safe harbor)条款就是这种妥协的最好例证。参见Jessica Litman,Digital Copyright, Prometheus Books, 2001, p. 126
{66}杨望:《EFF:技术无边法有界》,《中国教育网络》2008年第8期。
{67}[美]A·爱伦·斯密德:《财产、权力和公共选择》,黄祖辉等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第82页。
{68}[美]罗伯特·C埃里克森:《无需法律的秩序》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第354页。
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