商标功能辨析

【出处】《知识产权》2009年第6期
【摘要】商标本身的功能是对商标提供法律保护的基本动因。因此，商标权的正当性基础只能来源于它的功能。一般认为，商标功能主要包括识别功能、品质担保功能和广告功能。在对之逐一进行辨析的基础上，认为应当将“识别功能”作为商标的唯一核心功能，并且，此种“识别”既包括“商品来源的识别”，亦包括“责任主体的识别”。
【关键词】商标；功能；识别；品质担保；广告
【写作年份】2009年


【正文】

　　“凡是现实的都是合理的，凡是合理的都是现实的。”[1]“物固有所然，物固有所可。无物不然，无物不可。”[2]商标权亦是如此。商标制度之所以存在，根基在于其本身的合理性、正当性。但如何论证商标权的正当性，理论界观点不一，大体有“创造说”[3]、“信息说”[4]“伦理说”[5]三个视角。这些观点在一定程度上有其合理性，但都忽视了对商标本身的特性和功能的分析。商标作为法律保护的对象，并非存在于法律真空当中，它源于商业环境，是商业活动的产物；它用于识别商品，是商品交换的工具；它赖于贸易往来，是贸易拉大了生产者与消费者之间的距离，是商标弥补了这一被拉大的距离。因此，探讨商标保护的正当性，必须考量商标赖以生存的商业环境、商品交换、贸易往来。而商标之所以为商业环境所容纳，为商品交换所依托，为贸易往来所信任，端赖于它本身的独特功能。商标本身的功能才是对商标提供法律保护的基本动因。“不探讨商业标记的实际功能，也就不可能界定支撑商标保护的基本原理。……所以，证明其保护的正当性只能从功能中寻找答案。”[6]

　　一、商标功能的一般观点

　　一般认为，商标主要有三大功能：

　　（一）识别功能

　　商标的识别功能，是指商标即帮助消费者对相似商品或服务的多个供货商进行区分的工具。它弥合了消费者与厂商之间的裂缝—随着生产规模的增长，销售地域的扩大，自助零售的提供，消费者逐渐远离货源，该裂缝也日趋变宽。爱德华·罗杰斯（Edward S. Rogers）曾说：“商标之于识别商品的作用如同姓名之于辨识个人。缺少了识别性标记，人们将不再对手艺引以为豪，因为优异的品质失去了应得的荣誉，低劣的品质也无需承担责任。匿名制的推行，竞争的后果将是生产最坏而不是最好的产品；因为产品更加便宜，利润更为丰厚。对产品和人类来说，假如失去了识别商品的商标，也将绝无可能辨明孰好孰坏。”[7]用弗兰克·谢克特（Frank Schechter）的话来说，识别功能的另一个作用是，厂商可以“超越零售商的肩膀”(reach over the shoulder of the retailer)，与消费者建立直接的联系，[8]并因而在消费者中间建立了信誉，为再销售提供了可能。

　　（二）品质担保功能

　　商标的品质担保功能，是指消费者开始将特定的商标视为质量的符号。它向公众担保，今日购买的商品与昨日购买的贴有同一商标的商品完全相同。不过，商标并不必然担保优异的质量。它所真正担保的是“一致性”( consistency)。如果消费者不喜欢某种商标的产品，它始终标有同一商标的事实也使消费者的拒绝购买成为可能—反之，感到满意的消费者也就可能再次选择所钟情的产品。[9]不过，威廉·兰德斯（William M.Landes）和理查德·波斯纳（Richard A. Posner)认为，商标既可以将一企业的产品与其他企业的产品区别开来，也可以通过释放质量信号（qualitysignal）帮助消费者作出购买日常消费品的决定。[10]商标还可以将商品不易察觉且有价值的特征有效地传递给消费者，从而降低消费者的搜寻成本，并缓解生产者与消费者之间的信息不对称。所以说，商标也是一种缓解信息不对称的工具。尽管承认商品商标对于减少信息搜寻成本的意义，两位学者却认为，单凭市场的力量已经足以规制那些生产质量不一致产品的商家。他们注意到，商人对于维持质量信誉有很强的动力。[11]另一方面，消费者对生产优质产品的商家也会以重复购买加以回报，对信誉较差者，则以拒绝购买作为惩罚。这也即商标所谓的“自我执行之特征”（self-enforcing feature)。[12]

　　（三）广告功能

　　商标显然是一个符号工具，可以用之于广告。尤值一提的是，贴有商标的包装本身也成了广告的媒介—当如此众多的产品被摆于超市的货架和其他自助设备时，广告媒介对于如今的商品推销就显得特别重要了。[13]弗兰克福特大法官（Jus-tice Frankfurter）在“Mishawaka Rubber”一案判决中也认为：“商标是劝诱消费者选择其所需，或在引导后认为其所需的商品的商业捷径。商标所有人殚精竭虑地以适当的符号所蕴含的吸引力来营造市场氛围，从而抓住人类的先天习性。无论采取何种手段，其目的都始终如一，即通过商标，将其所依附的商品吸引力输入潜在消费者的大脑。一旦目的达成，商标所有人便拥有了某些价值。如果他人窃取这种符号所产生的市场吸引力，所有人即有权获得法律救济。”[14]

　　二、商标功能辨析

　　（一）商标功能的特质

　　1．商标功能始终处于进化的过程中

　　人类在商品上作标记的实践始于史前，牲畜烙印及附带标记的陶器都是最早的先例。但商标真正获得实践上的重要性，却是在古代贸易兴起之时。由于贸易的距离趋于长远，亦时时受到海难、海盗的威胁，商人们开始将识别性标记贴于商品包装或外表，以资作为货物所有权的一种表征，在必要时可以此为依据主张所有权。彼时商标的主要功能是作为一种财产所有权的标记。

　　到了12～13世纪，商标已经在各类商品上使用，但主要是两类性质的标记：财产标记以及强制生产标记。财产标记几乎与古代相同，也是当代商标的一个重要先驱。而强制生产标记则带有浓厚的历史色彩，是当时历史背景下的特定产物。作为中世纪的重要特征之一，行会的兴起对于人类历史的发展起着重要的作用。行会对内实行章程，对外推行垄断。行会成员被“强制”要求在其产品上附加标记。其目的在于有效识别商品生产者，从而有助于追踪不合标准的产品来源。这其实也是中世纪保护消费者权益的一种早期形式。但此类强制标记更重要的目的在于充当行会垄断的工具。它使行会可以轻易识别出外埠流入的商品，并将之驱除，客观上为行会推行地区贸易壁垒提供了条件。由于商标使用的主要目的是为了维持产品质量的统一，因此个性特征被严加杜绝在商标中得到体现。事实上，这种强制标记代表的是“生产者”，而不是“产品”。它的使用完全是强制性的，是标记所有人的“责任”，是一种“责任标记”(liability mark)，或者“警察标记”( policemark)，它只为行会利益服务。

　　但此种规制严格的环境，却孕育着现代意义上的商标。由于一些行会的产品品质卓越，在市场中建立了良好声誉，消费者自然地就将产品上的标记作为一种辨识的工具，并为重复购买提供了便利。因此，此类标记对于消费者拥有一种预售的能力。于是，法院逐渐认识到，诸如此类的标记是值得保护的，因为它既可以分辨出产品的优良品质，亦可侦测到产品的缺陷瑕疵。此后，法院进一步认识到，标记不仅仅是一种“责任”，也可成为一类同有体财产相似的“资产”，从而促进了商标性质从“责任”到“资产”的转变。

　　到了工业革命时期，商标的财产属性已获得广泛认同。随着资本主义大生产的出现，生产效率急速提高，交换规模日趋扩大，市场覆盖广泛而深刻，市场竞争异常激烈，再加上印刷技术等科学技术的昌盛，广告作为一种新的营销手段呼之欲出。广告可以利用各种先进媒体与新兴技术传递信息，让消费群体认识产品性能，从而刺激其进一步购买。伴随着广告的大量使用，商标的来源识别功能得到了长足发展，并派生出品质担保功能和广告功能。随着可口可乐等品牌的诞生，社会上出现了第一批在品牌名称下以包装的形式销售的商品。这正是现代的“产品”商标。商标也完成了从识别“人”，到识别“物”的转变。

　　到了20世纪初，商标使用急剧扩张，基本呈现了“没有无商标的商品”之局面。此后，人们不再局限于讨论“商标”的价值，而是在更广的语境下对“品牌价值”施以关注。到了20世纪80年代，品牌及其评估又真正进入了商业操作阶段。这也必将对商标功能的进化产生深远的影响。

　　2．商标功能只能在市场的语境下得到阐释

　　商标或其法律保护的正当性不可能以抽象的形式存在，换言之，脱离了以自由市场原则为基础的20世纪交换经济（exchange economy）的背景，商标将毫无意义。假设我们身处原始社会，我们的生活将主要是自给自足，但也有一些法律制度的样态。财产权的赋予在我们看来也并非完全无法想象，因为我们需要财产赖以生活。着作权保护也有存在的可能，因为我们的智力创作会产生成果，我们也会有偶尔的发明，所以人们可以被赋予对智力成果的独占权或者对新发明的垄断权，尽管创设此类权利的效益在原始社会实际上微不足道。但就商标而言，无论是否对之提供法律保护，它似乎并不为原始社会所容，因为社会中没有商业的存在，更不用说横跨不同地域的贸易，因此自然也就完全不需要以在商品上作标记的方式加以识别。

　　3．商标与其他知识产权没有功能相似性

　　比之着作权和专利，商标具有根本不同的性质。着作权和专利制度的创设目的，在于刺激创作或者激励创新。这两种人为的法律建构，基于如下前提：法律保护的缺失，虽然人们依旧会发明、创作，但规模会大大缩水。另一方面，商标保护却是对一种既存社会现象—给商品做标记—的干预，但为了最有效地获得累进的利益，该干预却是法律支持所需要的。因此，着作权和专利是法律的产物，它们的问世带有某种特定的目的，该目的也可以在抽象的意义上进行界定，而商标则是商业的具体的产物。[15]因此，商标功能与其他知识产权有显着不同。

　　（二）商标功能辨析

　　1.“商标识别功能”之辨析

　　自商标问世之日起，“识别功能”便是商标的核心功能，甚至是唯一核心的功能。这不仅符合历史事实，亦契合语义逻辑：其一，从历史言之，自人类最早的标记实践开始，无论是标明制造者身份的人身标记，还是宣示所有权的财产标记，抑或强制使用的行会生产标记，其基本目的都在于“识别”，即识别制造人身份、识别财产所有人、识别产品责任人。其二，从语义言之，“识别”是“商标”一语的题中应有之义，因为商标即是指“在商品或服务上使用，用以区别其他同类商品或服务的标记或记号”。商标是识别的手段，识别是商标的目的，二者在语义上本不可分。此点也可从“识别”之义窥知。根据汉语词典的解释，“识别”是指“加标记使有区别”。显然，“识别”和“商标”之间具有一种天然的语义联系。

　　尽管随着商标法的发展，在商标识别功能的基础上，引申出了“品质担保功能”和“广告功能”等，但后二者只不过是商标功能系统内的分支，只有“识别”功能才是主干。后二者必须建基于识别这一基本功能之上，其功能发挥也有赖于识别功能的正常发挥。

　　按照弗兰克·谢克特的观点：“商标的真正功能是识别令人满意的产品，并因此刺激公共消费者进一步购买。”[16]因此，识别功能之于经营者和消费者都具有根本的意义。就经营者而言，只有商标不被假冒、侵占或盗用，经营者在市场中提供的商品和服务的品质特点才能为消费者所辨认，而“商标”正是消费者以资利用的辨认工具，商标自身的“识别功能”才使消费者的辨认成为可能。商标之于识别商品的作用如同姓名之于辨识个人。借助商标，经营者弥合了他与消费者之间的空间裂缝，借助商标，经营者才得以建立自己的商誉，并以商标为工具参与市场竞争。就消费者而言，只有具有识别功能的商标，才能缓解消费者的信息不对称，使之获取与商品相关的必要信息，从而增添完成市场交易的信心。信心比黄金还珍贵。信心来自对信息的掌握，商标则是重要的信息之源。

　　2.“商标品质担保功能”和“广告功能”之辨析

　　关于品质担保功能。本文认为：首先，商标不保证优质，这是显然的。即使是驰名商标，其所代表的产品质量也不必然优于非驰名商标的产品。随着社会分工的日益深化，很少有企业的产品是全部由自己生产的零部件组装而成。“原始设备生产商”（Original Equipment Manufacture, OEM)的出现即是对这一现象的最好注解。有些驰名商标下的产品甚至全都不由自己生产，其唯一拥有的只是“商标”。因此在产品质量上，它并非必然的优于同类产品。其次，商标也不必然保证产品质量的“一致性”。一方面，各国出口到他国的产品受目标国质量检测标准的制约甚深，而各国的质量检测标准并不完全一致，甚至完全不一致，由此造成的后果是，同一商标名下的产品，在不同国家市场上的质量也就无法保持一致。另一方面，有些商家为赚取外汇或出于其他因素，将质量更优的产品出口到外国市场，而将质量较次的产品在国内市场销售，内外销的产品质量显然也不一致。上述情形都是客观存在的事实，也是对商标品质担保功能的反驳。最后，品质担保应当是经营者的义务，而不是商标的功能。经营者应当承担品质担保义务，这一义务源自民法上的瑕疵担保义务。瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人对其所提出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格。[17]如果违反此项担保义务，则应负瑕疵担保责任。从这点看，品质担保功能主要是“责任范畴”的概念。

　　关于广告功能。本文认为，商标的广告功能只不过是对“识别功能”的延伸，识别功能是广告功能的基础。商标如果没有识别性，商标的广告功能也不复存在。而广告的目的不在于宣传产品，而在于宣传商标，是为商标服务的，其目的，就是要在观众即消费者心目中，在商标与特定的商品或服务之间，建立起独一无二、排斥一切同它竞争的商品或服务的习惯性联想。用时下流行的话说，就是“创名牌”。[18]因此，广告是宣传商标的手段。商标的存在，是广告应用的前提。若无商标的存在，而宣传一件产品（如围巾），不啻替所有花色品质类似的围巾做了免费宣传；因而除非是独一无二的产品，不然就不会大做广告。[19]作为广告应用前提的商标，必须是具有“识别性质”的商标，否则，效果会与没有商标的广告一样。因此，广告的目的在于宣传商标，广告与商标的联系并不是本质意义上的联系，商标的广告功能其实是对商标“识别功能”的一种商业利用，它不是一项独立的功能，也无独立存在的必要。

　　3.“商标识别功能”之再辨析

　　前述从历史和语义两个角度，从经营者和消费者双方主体论证了“识别功能”之于商标的根本地位。但此种“识别”主要是指“商品来源”的识别。除此之外，本文认为，商标的“识别功能”尚有第二层含义，即商标除了具有“商品来源”识别的功能外，还有识别“责任主体”的功能。

　　据前文分析，与其说“品质担保”是商标的一项功能，毋宁说是经营者的一项义务和责任。除品质担保义务外，经营者在销售活动中还需承担其他法定义务，主要包括：其一，告知义务。经营者应当向消费者披露有关商品或者服务的真实信息，包括商品或者服务的提供者、质量、使用方法和价格等。其二，安全保证义务。经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。

　　消费者购买商品后，除了同直接销售者之间存在契约之外，同其所买商品上的商标权利人之间也存在一种契约关系。因为消费者之所以购买某商标的产品，是因为信赖此商标所代表商品的质量，而商标权人也受上述诸多义务的约束。商标权人既可以是产品销售者，也可能是产品的生产者，或二者兼而有之。从此程度上说，商标相当于商标权人的“代理人”，其代理商标权人与消费者签订商品买卖契约，并给予“责任担保”。质量不符时，消费者可以追究商标权人的法律责任。在此意义上，商标实际承担了帮助消费者“识别责任主体”的功能。

　　因此，本文认为，商标的功能应当复归为“识别功能”，它既包括“商品来源的识别”，亦包括“责任主体的识别”。之于前者，商标识别的是“物”，之于后者，商标识别的是“人”，从而使商标识别功能实现了识别“物”和“人”的统一。




【作者简介】
余俊，单位为北京化工大学。


【注释】
[1]黑格尔语。德文为“Was wirklich ist, das ist verntinftig, and was vernttnftig ist, das ist wirklich”，参见黑格尔著：《法哲学原理·序言》。
[2]《庄子·杂篇·寓言第二十七》。
[3]此说认为，商人创造商誉如同作者创作作品，商标要么因其自身属于发明创造而受到保护，要么因创造了标记和商品之间的新联系（即新含义）而受到保护。Lionel Bently＆Brad Sherman, Intellectual Property Law, (3rd ed) 717 (Oxford University Press, Oxford 2009),
[4]此说认为，由于商业标记增加了向消费者输出的信息供给，并因而提高了市场效率，降低了消费者的搜寻成本，所以商业标记对公共利益有利。Lionel Bendy＆Brad Sherman, Intellectual Property law, (3rd ed) 718（Oxford University Press, Oxford 2009).
[5]该观点主要基于公平或正义理念，特别是人们应当禁止“不劳而获”(to reap where they have not sown)的原则。具体言之，即通过使用他人的标记，也就利用了原始商标所有人生成的商誉。这表明，商标保护之证成与保护商人免受不正当竞争和不当得利（unjust en-richment)的损害之间存在联系。A. Kamperman Sanders, Unfair Competition Law: The Protection of Intellectual and Industrial Creativity(1997）转引自：Lionel Bendy & Brad Sherman, Intellectual Property Law, (3rd ed) 719 (Oxford University Press, Oxford 2009)
[6]C. D. G. PICKERING, Trade Marks in Theory and Practice 34（Hart Publishing, Oxford 1998).
[7]Edward S. Rogers,‘The Lanham Act and the Social Function of Trade-Marks' (1949, Spring) 14 L＆Contemp Prob 173，reprinted[in part]in（1972) 62 TMR 255，257-58.
[8]Frank. I. Schechter, The Historical Foundations of the Law Relating to Trade-Marks 337 (Columbia University Press, New York 1925)．
[9]Sidney A. Diamond,‘The Historical Development of Trademarks' (1975) 65 TMR 289.
[10]William M. Landes＆Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law 166-209（Harvard University Press, Cam-bridge 2003)；William M. Landes＆Richard A. Posner,‘Trade Mark Law: An Economic Perspective'（1987) 30 J. L.＆Econ. 268.
[11]Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, (4th ed) 370 (Aspen Law＆Business, Boston 1999)．
[12]William M. Landes＆Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law 166-209 (Harvard University Press, Cam-bridge 2003)；William M. Landes＆Richard A. Posner,‘Trade Mark Law: An Economic Perspective'（1987) 30 J. L.＆Econ. 268.
[13]Sidney A. Diamond, ‘The Historical Development of Trademarks’（1975) 65 TMR 289.
[14]Mishawaka Rubber＆Woolen Mfg. Co. v. S. S. Kresge, 316 US 203，205，53 USPQ 323，325（1942)．
[15]C. D. G. PICKERING, Trade Marks in Theory and Practice, 34 (Hart Publishing, Oxford 1998).
[16]Frank I. Schechter, ‘The Rational Basis of Trade-Mark Protection’（1927) 40 Harv L Rev 813，reprinted in 60（1970) TMR 334, 337.
[17]崔建远著：《合同责任研究》，吉林人民出版社1992年版，第269页。
[18]冯象著：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社2007年版，第61页。
[19]冯象著：《木腿正义》（增订版），北京大学出版社2007年版，第62页。