罪刑法定原则中应然性与实然性的冲突

新刑法最为引人注目的成就是正式确立了罪刑法定原则，这是新中国刑法史上具有里程碑性质的大事，对于加强社会主义民主，健全社会主义法制，推进依法治国都具有原则上的划时代意义。但是，我国刑法对罪刑法定原则的规定毕竟是新中国立法史上的第一次，受传统法律文化、历史条件及立法水平等诸多因素的限制，其中的有些规定并非十分完善。因此，对罪刑法定原则的认识和深入理解以及如何最大限度的实现罪刑法定原则，仍是司法实践中一个亟待解决的问题。
一、对罪刑法定原则应然性与实然性的认识
“罪刑法定原则”又称罪刑法定主义，即某一行为是否构成犯罪，构成什么罪，对犯罪处什么刑，均须由法律预先明文规定，也即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁语的法律格言，是对罪刑法定原则含义的高度概括。倘若追溯罪刑法定原则的思想渊源，可上溯至1215年英国自由大宪章所明确的“适当的法定程序”的原则，而后，罪刑法定思想逐渐与西欧近代启蒙思想相结合，形成一种与当时封建刑法擅断相抗衡的一种思潮，广为传播，并以三权分立学说和心理强制说作为其理论基础。从罪刑法定原则近两百年的发展演进过程中，可以发现，其基本精神乃是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权；其基本要求乃是通过刑法的确定性和绝对性来实现其社会保护和人权保障的双重机能。
随着我国改革开放的进一步深化和市场经济的不断发展，个人的主体意识和权利意识也随之进一步增强，人民需要罪刑法定，法治社会呼唤罪刑法定。因此，新刑法在第三条中庄严宣告了这一基本原则——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但对于这一表述，有的学者揭示了其中的“中国特色”；我国的罪刑法定原则有两个基本方面，第一个方面是其积极侧面，第二个方面是消极侧面，并且积极侧面优于消极侧面。从这个意义上讲，正确适用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的；防止刑罚权的滥用，以保障人权，这是第二位的。我认为，正是由于这种“中国特色”的存在，造成了罪刑法定原则应然性与实然性的冲突。
二、应然性与实然性的冲突
冲突之一：侧重个人本位和权利本位的价值取向和体现社会本位和权力本位的价值取向之间的冲突。
通过对罪刑法定原则基本精神的解读可知：消极限制刑罚权并不是其终极目的，其终极目的是通过对权力的消极限制来达到对权利的积极开放。所谓“权利的积极开放”，用洛克的话讲就是“在规则未加规定的一切事情上能够按照我的意志去做的自由。”这也就是我国法理学界近年来所积极倡导的“法不禁止即自由”的理念。从这一意义而言，罪刑法定原则实际上是通过刑法将社会关系划分成了两个“空间”——“权利空间”和“权力空间”，并且权利空间是通过对权力空间的界定而加以排他式廓清的。这样，国家权力的运行空间是有限的，而个人权利的驰骋空间则是无涯的。所以，个人及其权利永远具有终极的意义。正是在这个意义上，我们认为，罪刑法定原则是或者应当是以个人本位和权利本位为价值取向的。
但是，新刑法所确立的罪刑法定原则头一句就说：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就是“从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。”要求“对一切犯罪行为，都要严格地运用刑罚加以惩罚。”可见，罪刑法定原则的首要目的就是为了预防和惩罚犯罪，保护人民。这样就足以说明这一原则首先针对的不是国家这一方，而是公民那一方，首先向着的不是权利这一头，而是权力那一头。我们就当然可以说它是以社会和权力为本位的。
冲突之二:法律要求上的明确性与刑法规范的不明确性之间的冲突。
罪刑法定原则要求刑法条文必须文字清晰，意思确切，不能含糊其词，模棱两可。根据这一要求，可知明确性是对罪刑法定的文字要求，这一文字要求对实现罪刑法定具有最终的决定意义。因为，其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。而刑法规范是认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的法律依据，它作为衡量的尺度就必须具有明确性，否则将有违刑法的公正。但中国文字内涵的丰富多变是世所皆知的，同音异字，一词多义或一词在不同场景下的变化是相当普遍的现象。这样的词语被放置于刑法条文中，难免产生含糊不清或发生歧义的情况，影响条文的明确性。因此对刑法规范中的这类词语，尤其是那些具有决定性的关键词，应通过刑法规范本身或法律解释予以界定。鉴于我国目前立法技术所限，在刑法条文中，这种不明确性仍然存在，不少关键词语也都没有明确界定，这势必影响条文的正确适用。如刑法第166条的“重大损失”认定所需达到的程度；第128条中的“情节严重”；第243条的“造成严重后果”等都需要在条文中或法律解释中予以明确。唯有如此，刑法条文才能既具体又明确，从而达到罪刑法定的要求。