论我国涉外审判中“专家意见”制度的完善

【出处】《法学评论》2009年第6期
【摘要】通过不同途径提交的外国法专家意见在诉讼中的性质和地位不同，当事人主动提供的外国法专家意见属于专家证言，在诉讼中应当适用有关专家证言的规定。法院指定专家出具的有关外国法的意见类似司法鉴定结论，可以比照适用司法鉴定结论的有关规定。在法院指定的情形下，专家应当接受法院委托，提交书面的法律意见，并出庭接受询问，但该法律意见对法庭没有绝对的拘束力。外国法专家有获取报酬的权利，对故意或者过失造成的损失承担侵权责任。
【关键词】外国法查明；专家意见；司法鉴定人；国际私法
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、我国涉外审判中的专家意见制度及其缺陷

　　（一）我国涉外审判中的专家意见制度

　　外国法查明是指“一国法院在审理涉外民商事案件的时候，如果按照本国冲突规范需要适用某外国实体法，如何查明外国法关于这一特定问题的规定的问题。”[1]外国法查明的方法是指法官或者当事人采用何种方法或者途径来进行外国法的查明活动。最高人民法院1988年《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第193条（5）规定：“对于应当适用的外国法律……可由中外法律专家提供。”可见，我国立法已经将“中外法律专家提供”作为外国法查明方法的一种。

　　在实践中，也不乏法院采用这种方式查明外国法的先例，其一般的做法是，首先由法院委托外国律师行，或一方当事人自己委托外国律师行，就某一争议问题出具法律意见书；法院经审查认为没有损害我国公共利益或规避法律的，一般会采纳该法律意见作出判决。[2]另外，中国一些研究国际私法及外国法的学者的意见也在逐步被法院作为专家意见采纳。[3]这说明，通过中外法律专家查明外国法，是一种行之有效的查明方法，其实践价值应当肯定。

　　（二）有关专家法律意见之规定的不足

　　同时也应该看到，上述对于外国法专家意见的规定过于笼统，缺乏可操作性，在实践中会出现多方面的问题。

　　1．法律意见的地位和性质不确定。各国对于外国法的性质存在“事实说”和“法律说”的分歧，这直接影响到专家法律意见在诉讼中的地位。一般来说，外国法在英美法国家属于“事实”，需要当事人证明，证明外国法的证人和证明事实的证人身份相同，都会受到质证和交叉质证。而在大陆法系国家，外国法作为“法律”不能通过证人证明，所以法院习惯于指定专家（德国称之为司法鉴定人）提供外国法信息，专家提供的法律意见类似于司法鉴定结论，其证明效力高于一般的专家证言。我国法律没有明确外国法的性质，所以无法确定“提供外国法内容的专家”属于“专家证人”还是“司法鉴定人”，也无法决定对他们出具的法律意见应当适用何种规则。

　　2．专家的资质和范围不明确。根据法律规定，法院可以通过中外专家提供意见来查明外国法。但专家范围应如何界定？法律专家需要怎样的资格才能保证权威性与正确性？法院应当通过何种程序寻找相关的法律专家？对于这些问题法律都没有明确规定。

　　3．权利和责任关系不明。我国法律没有明确规定外国法专家有哪些权利和义务，例如他们是否可以请求报酬，是否有出庭作证的义务。相应的，如果法律意见书中有故意或者过失的错误，导致法院错误裁判，法律也没有规定专家是否需要对受损害的当事人承担民事责任。

　　4．法律意见书的证明效力不明确。例如，专家根据法院请求出具的意见书对法院是否有约束力？专家出具的法律意见书是否应和鉴定结论一样经双方当事人质证？法官指定的专家和当事人聘请的专家对同一问题的意见不一致时，如何确定效力上的顺位？对于这些问题，法律也没有明确。

　　上述的不足之处在实践中会引发诸多争议，例如在一个案件中：原告美国××公司以一张欠款单为主要证据，在中国法院起诉被告英国× ×公司。双方在借款合同中约定，发生纠纷时适用美国法律处理争议。在外国法的查明方面，一审法院委托美国某律师行的律师就争议焦点问题出具法律意见，并采纳了该法律意见作出判决。被告英国× ×公司不服，上诉称：(1)一审法院将外国法的查明与适用问题交给一家美国律师行及公证机关审查，并最终根据其出具的具有判决性质的《法律意见书》作出判决，缺乏法律依据，使得美国的律师行和公证机关代行了部分审判权，并剥夺了被告英国× ×公司的答辩权。(2）一审法院根据中国法律规定，可以通过5种途径查明外国法，但查明外国法后应独立审查该外国法是否适用，一审法院违反了这一规定。[4]被告之所以提出这些上诉理由，原因就在于我国法律没有明确专家意见的性质和法律效力。也正因为如此，“通过中外法律专家查明外国法”在实践中很少有用武之地，法院很少就外国法的查明询问大学的比较法研究机构或者国际私法专家。另一方面，由于外国法内容难以查明，我国法院在涉外司法实践中常常轻易认定外国法“无法查明”，进而直接使用中国法处理案件。

　　为保证概念的清晰，下文将《民通意见》第193条第5款规定的“有关外国法内容的专家意见”称为“外国法专家意见”（包括私人委托专家出具的意见和法院指定的专家出具的意见），以区别于“专家证言”、“司法鉴定结论”以及一般国内诉讼中的“专家法律意见。”[6]在结构上，下文首先着眼于“外国法专家意见”法律性质，在此基础上确定应当适用的规则。随后将渐次讨论外国法专家的选择、外国法专家意见的委托和出具、外国法专家意见的效力、专家的权利和责任等具体问题。

　　二、外国法专家意见的法律性质

　　我国法律没有明确规定外国法的性质，根据《意见》第193条，有关外国法内容的专家意见可以由当事人提交，也可以由法院指定出具。这样在实践中就形成两种外国法专家意见：“当事人提交的外国法专家意见”和“法院指定之专家提供的外国法意见。”由于两种外国法专家意见的取得途径不同，法律性质存在差异，在程序中的处理也有所不同，应当分别进行讨论。同时，我国民诉法不仅规定了鉴定人制度，也确立了专家证人制度，即专家证人制度和鉴定人制度并存于民事诉讼中，当事人对之具有选择权，这也为区分两种外国法专家意见提供了制度基础。

　　（一）当事人提供的外国法专家意见属于“专家证言”

　　“专家证言”在英美法系国家和大陆法系国家含义不同。在英美法系国家，法律不区分鉴定人和证人，而把鉴定人视为一种特殊的证人，即专家证人，其提供的证据即为专家证言。在诉讼活动中，专家证人与一般证人的诉讼地位相同，均由当事人带上法庭，接受询问和交叉询问，且询问的规则也基本相同。[7]我国2001年12月21日发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”该规定标志着我国采纳了英美法上的观点，在民事诉讼中确立了专家证人制度，并且对此类专家证言在证据法上适用和一般证人证言一样的规则。

　　从性质和功能来看，专家证言和“私人外国法专家意见”具有很多相似之处：(1)在功能上，两者都是在诉讼过程中为查明案件事实而提供的证据。(2）在证明对象上，两者都是运用专家的知识客观地描述事实，协助法官对事实的认定，而非对法律的解释。(3）在证据来源上，两者都是由一方当事人聘请的人士出具，目的在于维护该方的合法权益。因此，在我国法律没有明确规定外国法为“法律”的情形下，不妨借鉴英美法系国家的作法，将当事人聘请的外国法专家出具的意见视为专家证言的一种，并相应地对其适用有关专家证言的规则。

　　反之，法院指定的专家出具的外国法专家意见则不属于专家证言，因为两者存在显着的差别：(1)专家证人由当事人委托，而外国法专家由法院指定，和当事人没有委托关系。(2）专家证人只能由当事人或其诉讼代理人申请，经人民法院批准才能为当事人就案件中的专门性问题提供意见。而外国法专家的指定无需经过当事人申请，专家不对当事人负责，和一般证人相比更侧重于中立性和公正性。(3)专家证人是意见证人，主要职责是在法庭上就案件的专门性问题说明与案件有关的科学原则，而外国法专家意见要说明的是外国法的内容，所以两者的证明对象不同。

　　既然私人提供的外国法专家意见属于专家证言，对其应该适用和专家证言一样的规则，从而明确私人外国法专家在诉讼中的权利、义务、费用负担以及他提供的法律意见的效力。具体而言：(1)私人聘请的外国法专家必须接受审判人员和当事人的询问（《若干规定》第61条第2款）。询问的范围既包括对专家本人的询问，如专家的知识水平、运用专业知识解决问题的能力、在该领域的经历和处理类似个案的记录，也包括对专家提供的法律意见书的询问，如意见书所依据的事实理由。[9](2）外国法专家具有质证权。经法院许可，专家证人既可以对案件中所涉及的专门性问题进行质证，也可以对鉴定人的鉴定结论进行质证（《若干规定》第61条第3、4款）。(3）外国法专家的费用由提出申请的当事人负担（《若干规定》第61条第1款）。

　　（二）根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论

　　所谓鉴定结论，是由司法机关指派或聘请的专门机构的专门人员（鉴定人）运用自己专门的知识和技能就案件中的专门性问题进行检验、鉴别、评定后所制作的书面意见。[10]鉴定人在英美法系国家作为当事人的“专家证人”，与证人共存于证人规则框架之下。在大陆法系国家，鉴定人一般由法庭指派，当事人本人一般不得提供鉴定人，以保证诉讼的公正，因此鉴定人在性质和地位上一般高于证人，被视为是法官的辅助人员。[11]我国受大陆法的影响较深，也设立了司法鉴定制度，并且在本质上将鉴定人作为法院的辅助机关对待，鉴定结论在我国也具有高于证人证言的效力。

　　通过法院指定出具的外国法专家意见，和鉴定结论在性质和功能上具有很多相似之处：(1)两者都由法院指定出具，即法院可以决定是否需要出具此种意见。(2）接受委托的外国法专家和鉴定人都要保证中立、公正的态度出具相关意见。(3）接受委托的专家和鉴定人对于故意或者重大过失引起的损害都要承担责任。同时，两者之间又存在一定的区别：(1)鉴定结论是通过科学技术和专门知识对案件中的专门性问题进行鉴别和判断，而外国法专家意见书确定的是外国法的内容。(2）司法鉴定人着重于鉴定结论的科学性和客观性，而法律意见在一定程度上存在主观性，并不一定客观地体现外国法的实际规定。(3）提供鉴定结论的是法定鉴定机构，而出具外国法专家意见的可以是科研机构。因此，根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论有紧密联系，又有一定区别，应当比照有关鉴定结论的规定，对前者进行规制。

　　综上所述，我国的两种外国法专家意见具有不同性质，应适用不同规则：私人聘请的专家提供的外国法意见属于专家证言，应当适用有关专家证言的规定，当事人也可以根据合同确定他们之间的权利义务关系。根据法院指定出具的外国法专家意见和鉴定结论有很多相似的地方，因此可以比照有关鉴定结论的规定（如《民诉法》、《若干规定》、《关于司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定程序通则》等）完善对外国法专家意见的规定。

　　三、完善外国法专家意见制度的具体建议

　　（一）法院如何选择外国法专家

　　在大陆法系国家，出具外国法意见的专家属于鉴定人的一种，所以在资格上以鉴定人的选任标准为基础，同时兼顾外国法专家意见的特殊性。例如在德国，法院一般会根据案件的情况，委托特定的法学研究机构[12]作为“外国法鉴定人”出具法律意见。[13]德国法院在查明外国法时只要向研究外国法的学术机构请求了专家意见，就被视为履行了法律所规定的查明外国法义务。[14]瑞士、荷兰等国也有类似的比较法研究机构，如瑞士的比较法研究所（Swiss Institute of Comparative Law）和荷兰的国际法律研究所（International legal Insti-tute）为法院提供外国法的信息。可见，各国或者设立专门的外国法研究机构，或者和大学的比较法研究机构合作，其目的都在于充分利用现有资源达到查明外国法之目的。

　　各国在选择外国法专家方面的立法租实践经验对我国有极为重要的借鉴意义：(1)应发挥学术团体的作用，整合研究资源。改革开放30年以来，中国国际私法的理论和实践都取得了巨大的成就，研究国际私法的学者不可谓不多，培养的国际私法人才也相当可观。[15]但是这些资源目前还没有得到充分利用和合理配置，导致我国对外国法的研究不够深入细致，缺少像德国马普研究所一样的机构，与日本大多数教授均通晓某一外国的特定部门法相比更是逊色得多，[16]这就使得外国法的查明在我国显得异常困难。因此，应当发挥学术团体的协调作用，在比较法研究上注重分工配合，使每个研究机构有所专长，能够为法院就某一领域的外国法查明提供切实可靠的技术支持。(2）应注重国内研究机构在查明外国法中的作用。在我国司法实践中，似乎偏向通过外国法律执业者查明外国法，特别是在涉港案件中，往往以香港着名律师行的法律意见书作为参照的专家意见。[17]实际上，通过国内学者查明外国法，具有外国法律专家无可比拟的优势。因为国内学者可以较多的从比较法的角度出发，考虑不同法系的差异，从而更好地解决法律问题。[18]而外国的司法机关或者法学家虽然通晓本国法律，但是常常不能真正理解内国法院的需求，换言之，他们在外国法环境下无法设身处地的理解内国法院要解决的问题。[19](3）在选择外国法专家时，应当比照《民事诉讼法》第72条和《若干规定》第61条的规定，由法院决定是否需要指定专家以及专家的资格，这样可以避免外国法专家在利益驱使下成为被当事人左右的“诉讼工具”，丧失中立、客观的地位与意识。

　　（二）法院对外国法专家意见的委托和采纳

　　在决定委托专家查明外国法之后，法院应提交相关材料给专家，并列举出要求回答的问题。专家所在机构及专家有权了解鉴定所需的案件材料，并在法定期限内做出书面回答。专家一般应当以书面形式提供有关外国法的内容。如有必要，法院和当事人可要求专家出庭进行口头询问。[20]如上文所述，私人聘请的外国法专家属于专家证人，可以参加诉讼并对鉴定人进行询问（《若干规定》第61条第4款）。这意味着，私人聘请的外国法专家在程序中可以对法院指定的外国法专家提交的法律意见提出询问。

　　外国法专家的法律意见是根据法院请求出具的，该意见书不属于专家证言，而更加接近于鉴定结论。[21]另一方面，外国法专家法律意见又不完全等同于鉴定结论，因为和其他鉴定结论相比，专家提供的外国法意见更多地具有主观特征。所以在大多数国家，外国法专家法律意见虽然在证明效力上高于专家证言，但是又低于鉴定结论。例如在德国，虽然鉴定人制度是法院查明外国法内容的主要方式，但是鉴定人的法律意见书对于法院并没有约束力，只是外国法内容的一个重要证明，法院对于鉴定人意见的依赖性远远小于对医疗或者技术专家的意见。

　　（四）提供外国法意见的专家的权利

　　一般认为，出具外国法意见的专家主要有两项权利：获取报酬的权利和对专家意见书的着作权，具体而言：(1)专家应法庭之请求，以其法律专业知识提供法律意见，属于一种劳务活动，应当根据具体情况获得劳动报酬。法院指定的外国法专家和鉴定人一样，是为了辅助法院查明真相和正确裁判，因此其费用和报酬应当和鉴定费用一样，由最终败诉方承担。在实际操作中，由于专家是法院指定的，和当事人没有合同关系，所以此种报酬应当首先由法院按照固定的标准支付，然后在判决中由法官裁定各方当事人应负担的比例。我国可以参考《关于司法鉴定管理问题的决定》第十五条和《司法鉴定程序通则》第八条的规定，建立统一的外国法专家收费标准。[23](2）鉴定人出具的法律意见虽然在内容上是外国法律，但是由于经过了自己的翻译、整理和归纳，因此也属于一种智力成果，应当享有相应的知识产权。

　　（五）提供外国法的专家的责任

　　与权利相对应的问题是，如果外国法专家提供的法律意见有错误，并导致法院错误裁判，鉴定人应承担何种责任。由于外国法专家在不同国家地位不同，各国对此问题有不同态度。在英美法系国家和地区，由于专家均由当事人委托，败诉时谈不上追究专家的责任。但在各主要大陆法系国家，均认为司法鉴定人应承担损害赔偿责任。[25]例如在德国，大多数学者认为，鉴定人的责任属于侵权行为责任，适用有关侵权法的规定。德国《民法典》在第839a条特别规定了法庭鉴定人的责任：如法院指定的鉴定人若故意或者重大过失的提供错误意见，并且法院也以该鉴定为依据做出裁判，鉴定人有义务赔偿因此给诉讼参与人造成的损失。[26]由于鉴定人是在涉外审判程序中提供法律意见，那么其故意或者重大过失造成的侵权责任也可能具有涉外因素，因此有时要通过侵权准据法决定鉴定人的责任。但是大多数学者认为，第839a条的规定属于强制性法律，鉴定人不能通过约定免除因为重大过失的责任。

　　我国现行法律对于鉴定人的责任多限于行政和刑事责任，例如《关于司法鉴定管理问题的决定》第13条、第14条，《司法鉴定程序通则》第九条的规定，这些规定也可以类推适用于提供外国法意见的专家。但是，为了保护当事人合法利益，还要进一步完善有关外国法专家之民事责任的规定。首先要明确，外国法专家承担的不是合同责任和国家责任，而是一种侵权责任。因为外国法专家和当事人以及法院之间不存在合同关系，也没有代替法院行使国家权力，其过错行为损害了诉讼当事人的合法权益，所以要承担侵权责任。其次，在责任认定上应采用过错推定责任原则，专家若不能提出合理的抗辩事由证明自己没有过错的话，将被推定为有过错。该原则可以兼顾外国法专家与受害当事人双方的利益平衡。最后，如果错鉴行为在涉外审判中造成涉外侵权，应当根据有关的国际私法规范确定应适用的准据法，进而确定外国法专家应当承担的责任。

　　四、结论

　　综上所述，我国存在两种外国法专家意见，一种是当事人聘请的专家提供的法律意见，此种法律意见在性质上属于专家证言，适用有关证人证言的规则。另一种是法院指定专家出具的外国法专家意见，此种专家意见类似司法鉴定结论，但又有所不同，应当比照鉴定结论的规定对其进行规制。通过法院指定出具的外国法专家意见不为一方当事人利益服务，较私人外国法专家意见更具有可信度，因此应当作为查明外国法的重要途径加以完善。在具体措施上，应当发挥学术团体和科研机构的协作能力，建立健全外国法专家的名单，便于法院选择外国法专家。专家接受法院委托后，应当提交书面的法律意见，也可以出庭接受询问。外国法专家意见对于法庭没有绝对的拘束力，法院对其只存在事实上的依赖性。外国法专家享有获取报酬的权利，同时应对基于故意或者过失造成的损失承担侵权责任。




【作者简介】
王葆符，单位为湖南师范大学法学院。


【注释】
[1]韩德培、肖永平主编：《国际私法学》，人民法院出版社2004年版，第97页。
[2]例如在中国远洋运输总公司诉菱信租赁国际（巴拿马）有限责任公司借款合同纠纷案中（北京高级人民法院2001年高经终字第191号二审判决），法院原采纳了菱信租赁公司提供的外国律师行出具的法律意见。
[3]例如在荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案中（江苏省高级人民法院2000年苏经初字第一号一审判决），江苏省高级人民法院就本案的法律适用问题要求当事人提供有关英国法的规定，当事人均表示无法提供后，法院按照《民通意见》第193条的规定，委托华东政法学院专家陈治东教授书面提供了有关英格兰法律的规定，双方当事人均未表示异议。
[4]参见韩向东、王娟：《审判实践视野下的外国法查明制度重构》，载《山东审判》2006年第5期。
[5]参见刘萍：《域外法查明制度的反思与重构》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2006年第7期。
[6]本文所指的“外国法专家意见”要严格区分于一般国内所称的“专家法律意见”。前者是指对外国法内容的证明，后者是指具有特定法律专业知识的专家学者，在了解案件基本事实的基础上，经诉讼一方或有关司法机关邀请，就其中的法律适用问题向法院提交的包含其意见的书面材料。参看聂昭伟：《论我国刑事诉讼中专家法律意见的规范化》，载《法学》2005年第2期。
[7]参见肖宏亮、肖勇：《论司法鉴定人的损害赔偿责任》，载《贵州社会科学》2005年第2期。
[8]参见李革新：《民事诉讼中的专家证人制度》，载《前沿》2003年第5期。
[9]参见前注[8]，李革新文。
[10]参见黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第298-299页。
[11]参见张永泉：《论民事鉴定制度》，载《法学研究》2000年第5期。
[12]德国大学的法律系一般会设立若干相对独立的部门法研究所，大多数研究所在比较法领域都有自己的研究专长，例如哥廷根大学的比较法研究中心主要研究中国法律。德国各州的司法部门都有一个名单，列明本州内大学法学研究所的研究重点。此外，位于汉堡的马克思-普朗克外国私法和国际私法研究所和符茨堡的德国公证人协会也经常受法院的委托，出具有关外国法内容的法律意见书。Winfried A. Hetger, Sachverstaendige fuer auslaendisches und internationales Privatrecht, DnotZ（1994)，88 ff.
[13]Hilmar Krueger, Zur Ermittlung auslaendischen Rechts in Deutschland: Ein Bericht aus der Praxis, FS Nomer, Istanbul(2002)，S. 357ff. (375ff.）．
[14]Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Funktional Analysis (2004)，p. 95.
[15]目前拥有国际法博士学位授予权的单位增加到达15家，硕士学位授权点的单位达50多家。参看何其生、许威：《中国国际私法30年：回顾与展望》，中国国际私法学会2008年年会论文。
[16]参见李旺：《涉外案件所适用的外国法的查明方法初探》，载《政法论坛》2003年第1期。
[17]参见张磊：《外国法的查明之立法及司法问题探析》，载《法律适用》2003年第21期。
[18]Erik Jayme, Die Expertise ueber fremdes Recht, in: Fritz Nicklisch（Hrsg.），Der Experte im Verfahren (2005)，S. 115.
[19]例如，德国法院曾经就分居条件咨询意大利的司法机关，后者回答说分居协议必须由检察机关参与，这个结果令德国法院大惑不解，几经周折才搞清楚，原来检察机关的参加在意大利只是一个程序问题，而根据德国国际私法，程序适用法院地法，所以不需要检察机关参与。Erik Jayme, Zur Mitwirkung des Staatsanwalts bei der Bestaetigung ewer einverstaendlichen Ehetren-nung nach italinischem Recht, IPRax（1982)，56ff.
[20]参见前注[17]，张磊文。
[21]前注[18],5.111.
[22]前注[13],382ff.
[23]在德国，2004年5月5日颁布的《司法收费和补偿法（JVEG)》规定了外国法专家的计费标准。外国法鉴定人的报酬一般按小时计算，每小时约50到95欧元，这笔费用首先由法院支付，作为裁判费用（Gerichtskosten）的一部分，最终由承担诉讼费用的当事人支付。同[18],S.118.
[24]也有一些德国法院认为鉴定人出具的法律意见不具有独创性，因此不属于著作权法保护的对象。OLG Muenchen vom13.6.1991，NJW-RR（1992)，741．
[25]前注[7]，第69页。
[26]该条是2002年德国债法改革之时增设的，在此之前，如果鉴定人提供的法律意见有误，当事人只能根据德国《民法典》第826条提出一般侵权损害赔偿。
[27]BGH, 20.5.2003 , NJ W 2003，2825.