商榷“婚姻法解释（三）”第七条规定之不适当

【出处】中国法学网
【关键词】婚姻法解释（三）；合法性；共同共有；按份共有
【写作年份】2012年


【正文】

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（以下简称“解释（三）”）已在2011年8月31号施行。其中第七条引发的理论争议尤为明显，这一条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”不少学者对这一条规定表示了赞成，认为这一规定填补了夫妻特有财产保护的规定，贯彻了《物权法》保护个人私有财产的原则，符合当今社会进步的需要。但更多的人认为这一条的规定与《婚姻法》对婚姻保护的原则与精神背道而驰，极大的弱化了婚姻的人身属性，只把婚姻当成赤裸裸的财产交易。笔者拟从宪法学的角度，对该条规定存在的问题做点粗浅分析。

　　一、“解释（三）”第七条违背了《婚姻法》的立法精神、原则和相关条款。

　　“解释（三）”是最高人民法院针对审判实践出现的各种情况而作的司法解释，属于法律解释的一种。法律解释是一种法律方法，是对具有法律效力的法律文件的说明，[1]是为了解决法律抽象性和普遍性与案件具体性相统一的问题，是对法律空白或漏洞进行合理弥补的制度设置。在我国，司法解释是对法律的进一步细化，是“母法”在实践和操作中的进一步延伸。所以在解释中必须严格遵循“母法”的原意，不得在解释中扩张或修改“母法”的精神。但是，在“解释（三）”第七条的规定却颠覆了《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定，修改了既有法律条文的立法精神。

　　《婚姻法》第十七条、第十八条明确了法定夫妻财产制度，其中第十七条第四款明确了在夫妻关系存续期间，继承或赠与所得的财产为夫妻共同财产。第十八条第四款则规定了在夫妻关系存续期间属于夫妻个人财产必须是继承或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。但在“解释（三）”第七条中，对于婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，只要是产权登记在出资人子女名下的，就视为只对自己子女一方的赠与。虽然《物权法》第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”，但对于夫妻之间财产的认定，应当优先适用《婚姻法》，而不是《物权法》的规定。换言之，对于婚后由父母出资购买的不动产，若要作为夫妻一方的个人财产，则必须根据十八条规定，在继承或赠与时，确定只归一方所有，而不能仅凭“解释（三）”第七条的规定进行推定。如果按照“解释（三）”第七条的规定进行，就是违背了《婚姻法》第十七条、第十八条的规定的原意。

　　《婚姻法》第十七条中将夫妻关系存续期间获得的共同财产规定为共同共有。第十九条则规定了夫妻双方可以约定将夫妻关系存续期间获得的共同财产约定为按份共有，但约定必须采用书面形式，如果没有约定或约定不明的，就适用于第十七条关于共同财产制的规定。但在从以上分析我们看的看出，“解释（三）”第七条的规定“过于技术化，过于冷冰，过于算计，第七条第二款中，直接将婚后由双方父母出资为子女购买的房屋认定为按份共有，是直接将《物权法》处理财产的方式引入《婚姻法》，完全无视婚姻的身份属性，违背了《婚姻法》关于夫妻共同财产制度的规定。

　　“解释（三）”第七条的规定“过于技术化，过于冷冰，过于算计，较少考虑过错、情感这些婚姻家庭的特有因素的价值”[2]“解释（三）”的规定完全是用一种彻底的个人财产制来替代婚姻所应该有的特性。“解释（三）”所认定的婚姻仅仅是两个人的财产的结合，婚姻只是一个财产合同或是一个合伙关系。所以“解释（三）”的规定完全背离了《婚姻法》、《民法》中对于婚姻制度的规定，完全颠覆了大众对于婚姻价值的理解。婚姻的本质是男女双方基于爱情和责任的结合，因此，婚姻关系首先是身份关系，财产关系只是婚姻关系的附庸，并不是主要内容。《婚姻法》第四条中确定了”维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系“的原则，《民法通则》第一百零四条中也对保护婚姻作了原则性的规定，“解释（三）”的规定完全没有考虑《婚姻法》、《民法》原则的规定，并没有从维护婚姻关系的角度进行解释，而仅仅只是考虑了法院在司法实务中方便操作和办案效率。

　　二、“解释（三）”第七条违背了《宪法》的相关规定

　　《宪法》是我国的根本大法，是其他各种法律、法规的“母法”。其他法律、法规的规定，是宪法这一根本法的具体化。按照我国宪法的规定，宪法具有最高的法律效力，其他各种法律、法规的制定，均须以宪法为依据，服从宪法，凡与宪法相抵触、相冲突的法律、法规以及活动和行为，均不具有法律效力。婚姻作为社会细胞家庭的核心纽带，对于社会的稳定起着重要作用。《宪法》第四十九条对于婚姻的保护做了原则性规定，公民婚姻的保护作为维护公民基本人权的重要内容之一，任何法律、司法解释都不能与之相抵触。

　　《宪法》第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，但是并没有提到司法解释不得同《宪法》相抵触。但笔者认为，司法解释也应适用《宪法》第五条的规定。我国是一个成文法国家，经济社会都处于一个高速发展的时期，所以在立法的时候都采用了“宜粗不宜细”的原则，以维持法律体系的稳定。1980年制定的《婚姻法》也远远赶不上社会发展的步伐，只有通过最高法院的司法解释来调整实践中出现的种种问题。但最高人民法院所做的司法解释往往只从实践操作的角度出发，并不考虑原有的立法精神和实质，出现了司法解释“立法化”的现象。正是这样一个典型的例子。既然，“司法解释”已经立法化了，并且在实践中广泛运用，作为法官审判案件的基本依据，就必然不能与《宪法》相抵触。

　　三、应对“解释（三）”合法性问题的几点建议

　　基于如上分析，针对“解释（三）”存在的各种问题，笔者就如何规范和改善司法解释提出以下几点建议：

　　首先，必须进一步完善制定司法解释的机制。最高人民法院应当以现行法律明文规定的内容，作为解释的对象和范围。司法解释必须符合立法原意和精神，不得随意解释法律，修改、变更法律条文的内容，脱离法律的规定，创制出新的法律规范。

　　其次，必须构建对司法解释的监督体制，并将其写入《宪法》。第一，必须明确司法解释的法律效力等级。司法解释是对法律的进一步细化，其效力必须在法律之下，当然也不能违背《宪法》的规定。第二，必要时可以制定一部《司法解释法》。就如同立法必须遵守《立法法》一样，司法解释也必须按照《司法解释法》的规定进行。《司法解释法》应该重点明确司法解释与法规和规章的效力关系，司法解释的制定主体，司法解释的制定程序，司法解释的解释范围，司法解释的限度以及违背法律精神和实质的司法解释的撤销程序等。第三，建立专门的司法解释审查制度。建议在全国人大的专门委员会或其常委会的法制工作机构，设立司法解释审查部门，允许有关组织和人民团体、公民依据一定的程序提起部分或全部撤销某司法解释的请求。

　　最后，应该完善立法，进一步提高立法技术，逐渐减少司法解释在实践中的应用。解决司法解释“立法化”及在实践中滥用的现象，最根本的一是不断完善现行法律体系，减少现行法中的漏洞；二是进行合理的制度设计，使其能更具实践性与操作性。具体到“解释（三）”的出台，我国应该尽早制定一部新的《婚姻法》，梁慧星教授在这次两会中也提出了制定新的《婚姻家庭法》的议案。一部真正合格的《婚姻法》“应当基于婚姻家庭关系的本质特征和中华民族婚姻道德的优良传统，明确规定社会主义婚姻家庭制度的价值取向和基本原理、原则，解决婚姻家庭法在民法体系中的定位问题，并厘清民事身份法性质的婚姻家庭法与民事财产法性质的物权法、合同法的关系，避免简单套用民事财产法的原理、原则。”[3]只有制定这样一部法律，才能有效消解“解释（三）”的适用，及”“解释（四）”、”“解释（五）”等的出台。




【作者简介】
左媞，中国社会科学院研究生院法学系2011级法律硕士。


【注释】
[1]张文显：《法理学》，法律出版社2006年版。
[2]马忆南：《婚姻法新司法解释--理性与情感的冲突》，《社会观察》2011年第3期。
[3]梁慧星：关于制定《中华人民共和国婚姻家庭法》的议案，中国法学网。（2012年3月14日//www.iolaw.org.cn/）


【参考文献】
{1}张文显：《法理学》，法律出版社2006年版。
{2}张千帆：《宪法学》，法律出版社2008年版。
{3}巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版。
{4}巫昌祯：《婚姻家庭新动向与社会和谐》，《检察风云》2011年第9期。
{5}薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，《法学论坛》2011年第3期。
{6}马忆南：《婚姻法新司法解释--理性与情感的冲突》，《社会观察》2011年第3期。
{7}周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期。
{8}袁明圣：《司法解释"立法化"现象微探》，《法商研究》2003年第2期。
{9}于晓琪：《对司法解释机制的检审--由婚姻法司法解释（三）引发的思考》，《求实》2011年第12期。
{10}刘国华、李裕琢：《“婚姻法解释（三）”中有关房产规定的争点问题探讨》，《行政与法》2011年第10期。
{11}姜宇：《我国司法解释制度的困境--基于对“婚姻法解释（三）”的研究视角》，《中共山西省直机关党校学报》2012年第1期。