论相对刑事责任年龄人的罪名适用 ——“犯罪构成说”解释论的提倡

【出处】《法学评论》2009年第5期
【摘要】就相对负刑事责任年龄人实施的某些犯罪行为应如何适用刑法分则条文，实践中存在争议。由于传统的“罪名说”和“犯罪行为说”的解释论都呈现出明显的理论缺陷，因此，对相关争议案件的准确定性，须从解释论的角度探寻新的理论支撑；刑法第17条第2款所设定的八种情形，既不能视为八种事实行为，也不能看作八种罪名，而应理解为八种犯罪构成。
【关键词】刑事责任；犯罪构成；竞合关系；解释
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、问题的提出—司法实践中的解释之争

　　司法实践中，关于相对刑事责任年龄阶段的行为人绑架并故意杀害被绑架人的应当如何定罪，存在很大争议。[1]最高人民法院认为，“对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应当依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪追究其刑事责任。”[2]但最高人民检察院则认为，“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。”[3]显然，相对刑事责任年龄阶段行为人绑架并故意杀害被绑架人的情形，究竟应该认定为绑架罪还是故意杀人罪，“两高”作出了截然不同的结论。而就这个问题，立法机关也没有予以明确说明。2002年全国人大常委会法制工作委员会《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（以下简称《意见》）中指出，“只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。……对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人……的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。”可见，该《意见》旨在指明上述情形属于承担刑事责任的范围，而并没有进一步说明应以何种具体罪名追究行为人的刑事责任，也就是说，立法解释性文件回避了从正面回答这个问题，这样一来，是定绑架罪还是故意杀人罪，仍难免理解不一。

　　那么，为什么“两高”对上述同一类案件的法律适用竟然持完全不同的观点呢？在立法解释予以回避的前提下，实践中究竟应当如何正确认定上述案件的性质呢？学界认为，以上分歧是由于司法机关对刑法第17条第2款理解不同造成的。[5]因为自1997年刑法修订以来，关于刑法第17条第2款“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”之规定，理论上一直存在不同的理解。有的认为该条款规定的是八种具体犯罪的罪名，也有的认为规定的是八种犯罪行为，由此出现了“罪名说”与“犯罪行为说”的争论。而这两种学说之间的对立，由此成为司法实践中对有关案件（例如绑架并故意杀害被绑架人）处理时出现意见分歧的主要原因。

　　但是进一步考察却不难发现，即使基于同一学说（如“犯罪行为说”），司法实务部门和刑法学界也未能对前述案件的性质作出一致的评价。2001年最高人民法院刑一庭审判长会议认为，刑法第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为，而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名。同时指出，“绑架并杀害被绑架人的”，应当依照刑法第232条以故意杀人罪追究其刑事责任；与此不同的是，2002年最高人民检察院在请示全国人大常委会法工委并将其答复意见[7]转发之后，又在2003年复函四川省人民检察院法律政策研究室时指出，“对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪”，有些持“犯罪行为说”的学者也支持按照绑架罪论处。[8]由此可见，即使同样坚持“犯罪行为说”，也不能消除司法机关和学者在“绑架并故意杀害被绑架人”这类案件性质认定上的分歧。易言之，“犯罪行为说”抑或“罪名说”的取舍，似乎并非导致“两高”处理有关案件时得出不同结论的主要原因。所以，尽管2002年全国人大常委会法工委的《意见》出台之后，“犯罪行为说”也因此取得优势地位。可是刑法理论界和实务界对上述案件究竟如何处理的激烈论争并没有止息。事实上，不只是绑架并故意杀害被绑架人的案件，类似的分歧和争议还见于相对负刑事责任年龄行为人实施的决水案件、破坏交通工具案件、破坏易燃易爆设备案件、劫持航空器案件、武装暴乱案件、拐卖妇女、儿童案件、强迫卖淫案件、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质案件[9]等等。

　　二、现说的缺陷—“罪名说”与“犯罪行为说”之分析

　　实践中之所以会出现以上的分歧和论争，笔者以为，是因为以往的“罪名说”和“犯罪行为说”解释论本身就存在理论障碍。

　　“罪名说”将刑法第17条第2款的规定理解为八种罪名。笔者认为，此说的缺陷较为明显。首先，其难以从文理上解释“故意伤害致人重伤或者死亡”的表述。很明显，“故意伤害致人重伤或者死亡”原本是指罪行而非具体的罪名，因为按照（有关罪名的）司法解释，该罪行的罪名是“故意伤害罪”，而非“故意伤害致人重伤或者死亡罪”。那么，与之并列的其他七种情形，在种属归类上亦应是一致的。即也应当是指罪行而非具体罪名。其次，该学说在时间逻辑上存在障碍。因为刑法修改在前，司法解释确定罪名在后。由于立法当时本身并没有明确罪名，因此，刑法第17条第2款中所称“犯……罪”只能是指某种罪行，而不可能预见性地明指嗣后经司法解释才得以确定的罪名。再次，如果彻底贯彻“罪名说”，将有违罪刑均衡之刑法原则。因为如果把刑法第17条第2款理解为规定了“故意杀人罪”的罪名而没有规定“绑架罪”、“劫持航空器罪”等罪名，并以此为依据认为已满14周岁不满16周岁的人故意杀人的[10]要负刑事责任，而绑架杀人、劫持航空器杀人的[11]不负刑事责任，显然有悖公平正义的司法理念。可见，如果坚持“罪名说”，从文理结构、形式逻辑和规范宗旨上看都会发生困难。因此，该学说一直未被我国有权解释所接纳。

　　与上述学理解释不同，立法机关和司法机关则将刑法第17条第2款的规定解释为八种犯罪行为。不过，笔者认为这样的理解也存在问题。

　　剖析“犯罪行为说”，有一个问题需要首先明确，即这里所说的犯罪行为，究竟是事实意义（犯罪学）上的犯罪行为，还是规范意义（刑法学）上的犯罪行为。如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为事实意义上的行为（以下简称“事实行为说”），那么意味着已满14周岁不满16周岁的行为人实施故意杀人的事实行为虽然一概需要承担刑事责任，却不一定构成故意杀人罪。例如在闹市区开枪杀人可能构成以危险方法危害公共安全罪；同样，相对负刑事责任年龄的行为人实施放火、爆炸的事实行为也都要追究刑事责任，却不一定构成放火罪、爆炸罪，而是可能构成诸如故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪、破坏交通设施罪、破坏交通工具罪等等；此外，行为人在拐卖妇女过程中奸淫被拐卖的妇女的，可能被认定为拐卖妇女罪；强奸后迫使卖淫的，亦可能依强迫卖淫罪追究等等。如此，由于事实意义（犯罪学）上的一个犯罪行为，不仅可以对应规范意义（刑法学）上的多个犯罪构成，而且不必受到“具备严重社会危害性”条件的制约，那么，相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围就被极大地扩大了。因为，对其可能涉及的罪名难以事先作出预测，也根本无法确定这个年龄阶段的人究竟对哪些犯罪应负刑事责任。显而易见，如果这样理解“犯罪行为说”，将使该款形同虚设，从而有违1997年刑法取消类推制度并确立罪刑法定原则的指导思想，有悖其旨在克服“1979年刑法第14条第2款的规定之概括”的弊病的立法初衷，背离其限制刑罚发动、实现谦抑价值、兼顾报应与预防功能、强调保护法益与保障人权并重之立法精神。诉讼法

　　如果将“犯罪行为说”中的犯罪行为理解为规范意义上的犯罪行为（以下简称“规范行为说”），那么它就具有了主客观统一性，[13]是指具有严重社会危害性的、由行为人的罪过心理支配的身体动静，这种“犯罪行为”不同于那些仅仅作为犯罪构成客观方面要件之一的“危害行为”，它包括主观要件和客观要件在内，与刑法典第13条关于犯罪定义的规定中使用的“行为”具有类似的涵义。[14]这就意味着，《刑法》第17条第2款规定的内容可以这样理解：已满14周岁不满16周岁的人应对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等八种犯罪行为负刑事责任，而这八种犯罪行为用罪名来表示就是故意杀人罪、故意伤害罪等，这里的犯罪行为与罪名之间具有一一对应关系。[15]这样一来，“犯罪行为说”和“罪名说”的结论似乎根本不存在什么差别了，这就难以理解有关立法解释中为什么要称“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”。这一点，“犯罪行为说”（规范行为说）无法回答。不但如此，由于《刑法》第17条第2款规定的是“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”从文字结构上看，“故意杀人”、“抢劫”、“爆炸”等词语之后应是省略了“罪”字，也就是说，该款其实是以“犯……罪”为表达方式规定了八种“罪”，而不是“行为”。因为在汉语习惯中，“犯”一般与“罪”搭配，而“实施”才与具体“行为”搭配。如果该款要表明的是八种“行为”而不是八种“罪”，法条的表述应是“实施……（犯罪）行为的，应当负刑事责任”。所以，即使从规范意义上理解“犯罪行为说”，文理上还是说不通。

　　可见，传统的“犯罪行为说”是存在缺陷的，不论是作为事实行为还是作为规范行为来理解，要么难以在文理解释上自圆其说，要么会扩大已满14周岁不满16周岁未成年人的刑事责任，从而不当地扩大处罚范围，这既违反罪刑法定原则的明确性要求，又违背刑法的立法初衷。

　　由于两种传统理论—“罪名说”和“犯罪行为说”—都存在一定的不足，因而司法工作人员即使基于同一学说，在同类刑事案件的法律适用中仍可能作出不同的处理决定。所以我认为，刑法学界以及最高司法机关之间对于前述案件的定性之所以会出现意见分歧，是因为不仅传统的学说之间存在尖锐对立，而且这两个学说自身也存在某些缺陷。因此，对于刑法第17条第2款的解释，理论上应当另辟蹊径。司法实践中与适用该款有关的疑难案件的认定和处理，也必须建立在新的解释论的基础上。

　　三、己说的提出—“犯罪构成说”解释论的提倡

　　笔者认为，刑法第17条第2款规定的八种情形，既不是指具体罪名，也不是指危害行为，而是指犯罪构成。详言之，这八种情形是指，能够反映某一具体行为具有严重社会危害性并且符合刑法所规定的客观要件和主观要件的有机统一体。具体就是指符合“故意杀人”的犯罪构成、“故意伤害致人重伤或者死亡”的犯罪构成、“强奸”的犯罪构成等等八种情形。为了与传统的“罪名说”、“犯罪行为说”相区别，本文称之为“犯罪构成说”。

　　首先，“犯罪构成说”克服了以往“罪名说”的各种缺陷。如前所述，由于“罪名说”难以把“故意伤害致人重伤或者死亡”的情形解释为罪名，因此其理论并不能贯彻始终；“罪名说”也不能从语法结构上说明刑法第17条第2款中为什么七种“罪名”与一种“非罪名”作并列规定；“罪名说”还不能回答刑事立法如何会明确指出立法当时还并不存在的司法罪名。[17]而“犯罪构成说”则不会遭遇上述难题：由于“故意伤害致人重伤或者死亡”在犯罪构成的分类上，属于第234条故意伤害罪的加重犯罪构成，因此，它完全能够与“故意杀人”、“强奸”、“抢劫”等表述犯罪构成的语词并列于第17条第2款中；而且“犯罪构成说”可以解释，刑法第17条第2款中“犯……罪”的语言结构形式并不是指向嗣后才经由司法解释确定的罪名，而是指向立法本身所描述的罪行（即符合犯罪构成的行为）。

　　其次，“犯罪构成说”还克服了以往“犯罪行为说”的诸多不足。不仅在“犯……罪”的文义结构上，此学说比“犯罪行为说”更说得通，而且由于“犯罪构成说”认为八种情形所指的是具有严重社会危害性、主客观相统一的罪行，而不是八种“事实行为”。因此，它不会扩大已满14周岁不满16周岁未成年人的刑事责任，不会扩大刑法的打击面。既符合罪行法定原则，能够兼顾罪刑均衡，也使新刑法的立法初衷得以充分体现。

　　再次，借助“犯罪构成说”，可以解读全国人大常委会法工委相关立法解释性文件的准确涵义，从而对相对负刑事责任年龄阶段行为人的有关刑事案件作出正确的评价，并在法律适用上根本消除最高司法机关之间的意见分歧。

　　我以为，立法解释性文件中提到的“具体犯罪行为”应从规范意义上理解，即指符合刑法典第13条之旨趣的“行为”，这实际上就是“符合某种具体犯罪构成的行为”—一种能够反映严重的社会危害性并且符合刑法所规定的一切客观和主观要件的行为。这种“符合犯罪构成的行为”与“罪名”之间，并非人们直觉中的一一对应关系。

　　通常情况下，一个犯罪构成的确对应着一个罪名，行为符合一个犯罪构成，也就意味着该行为触犯了这个罪名。但应当注意到，由于不同的犯罪构成之间可能存在交叉甚至包含关系，并由此导致法规竞合，故一个犯罪构成除了对应那个可以高度概括该犯罪构成之本质特征的罪名之外，还可能涵摄另一个罪名；与此相应，符合某一个犯罪构成的行为，实际上也有可能会触犯其他罪名。

　　举例来说，基于故意的抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，可以同时符合刑法第127条抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的犯罪构成和刑法第263条抢劫罪的犯罪构成，触犯两个罪名，这是因为二者的犯罪构成类似，而后罪的犯罪对象构成要素在外延上大于前罪。又如，刑法第398条泄露国家秘密罪的犯罪构成，全部包含了刑法第432条军人泄露军事秘密罪的犯罪构成，由于两个法条的犯罪构成性质具有相当的同一性，且前罪的犯罪主体和犯罪对象两个构成要件的外延范围大于后罪，故当军人违反国家保密法规，故意泄露军事秘密且情节严重时，就可能同时符合两个犯罪构成，触犯两个罪名。因此，我们不能否认实践中确实有这种现象：当行为符合抢劫罪犯罪构成时，可能同时触犯“抢劫罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”两个罪名；当行为符合故意泄露国家秘密罪犯罪构成时，可能同时触犯“故意泄露国家秘密罪”和“故意泄露军事秘密罪”两个罪名。与此类似的情形还可见于绑架并故意杀害被害人，拐卖并奸淫被拐卖之妇女的行为等等，当前者符合绑架罪之犯罪构成时，可以同时触犯第232条“故意杀人罪”和第239条“绑架罪”，当后者符合拐卖妇女之犯罪构成时，可以同时触犯第236条“强奸罪”和第240条“拐卖妇女、儿童罪”。

　　以上是犯罪构成之间存在包含关系的情形，属于绝对的法规竞合。除此之外，还有犯罪构成之间存在交叉关系的情形，即相对的法规竞合。当两个不同的刑法条文所明示的全部内容不完全重合时，可以造成这种现象。例如拐卖儿童并故意造成其重伤的行为，就可能因为符合“故意伤害造成他人重伤”的犯罪构成，又同时触犯犯罪构成之间有所交叉的两个罪名—故意伤害罪和拐卖儿童罪；同样，以暴力方法劫持航空器并致人重伤的行为，也可能因为符合“故意伤害造成他人重伤”的犯罪构成，又同时触犯犯罪构成相互交叉的两个罪名—故意伤害罪和劫持航空器罪。

　　此外，当两个犯罪构成之间不存在包含或交叉的重合关系时，虽不能形成法规竞合，但若犯罪构成之间存在非重合的交叉关系，[18]就有可能形成想象竞合，此时同样可表现为一个行为符合某个犯罪构成且同时触犯多个罪名。例如以放火的手段实施杀人行为的，如果既侵害了个人的生命权，又危害了公共安全，那么可以说，该行为符合故意杀人的犯罪构成，且同时触犯了故意杀人罪和放火罪两个罪名；同样，以决水（或破坏交通工具）的方式杀人，也很可能在符合故意杀人的犯罪构成时，同时触犯故意杀人罪和决水罪（或破坏交通工具罪）。所有这些都说明了一个现象：当行为符合某个具体犯罪构成时，有时可以触犯多个罪名。

　　综上，当行为符合一个犯罪构成时可能暗含着多个犯罪构成的同时符合。因为，一个犯罪构成实际上不仅仅意味着其自身，它还可能对应于与之存在包含关系或者交叉重叠关系的另一些犯罪构成；或者，这个犯罪构成与另一个犯罪构成之间存在着非重合的交叉关系。所以，尽管某个具体的犯罪构成总是与某个具体的罪名相对应，但由于法规竞合和想象竞合现象的普遍存在，犯罪构成与罪名之间并非任何时候都表现为严格的一一对应关系。因此，“符合一个犯罪构成”与“触犯一个罪名”，二者在刑法学评价上是存在一定差异的，因而，“符合某种犯罪构成的具体犯罪行为”与“具体罪名”之间就不能简单地划上等号。全国人大常委会法工委在立法解释中提到的“规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名”也就不难理解了。

　　通过“犯罪构成说”的解释论来考察刑法第17条第2款可以发现，以“犯……罪”的方式所描述的八种犯罪构成并不意味着仅仅对应着八种罪名。[19]这正是“犯罪构成说”与以往“罪名说”的重要区别，而且，这个结论通过以往的“犯罪行为说”也是难以得出的。因此，只有“犯罪构成说”才能够准确解读相关的立法解释，[20]并在此基础上分析和认定某些疑难或争议案件的性质。

　　四、己说的贯彻—刑法第17条第2款之适用

　　那么，在司法实践中应当如何适用明示了八种犯罪构成的刑法第17条第2款呢？对于相对负刑事责任年龄的行为人实施“绑架之后故意杀害被绑架人”，“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质”、“拐卖妇女并奸淫”、“强奸后迫使卖淫”、“决水、破坏交通工具、破坏易燃易爆设备、拐卖妇女、儿童并故意致人死亡或重伤”、“劫持航空器杀人”、“武装暴乱而杀人、放火”等行为的案件又如何定性呢？

　　绑架并故意杀害被绑架人，属于刑法第239条绑架罪的情节加重犯。由于这个派生犯罪构成与刑法第232条故意杀人犯罪构成之间具有包含与被包含的关系，因此根据法规竞合的理论，当行为符合刑法第239条的加重犯罪构成时，有可能同时触犯绑架罪和故意杀人罪；反之，当行为符合刑法第232条犯罪构成时，则未必触犯绑架罪。对于已满14周岁不满16周岁的未成年人而言，由于刑法第17条第2款所明示的八种情形中并没有规定“绑架”的犯罪构成，因此依据罪刑法定原则，此类人员如果实施一般的绑架行为，刑法不作否定评价，行为人不构成犯罪；同理，此类主体如果“绑架并杀害被绑架人”的，其“绑架”行为也要作无罪评价，行为人不必为之承担刑事责任，不过“杀害被绑架人”的行为由于已经符合刑法第17条第2款所明示的“故意杀人”的犯罪构成，应当予以刑事追究。根据本文提出的“犯罪构成说”解释论，由于此行为仅符合故意杀人的犯罪构成，而没有同时符合其他犯罪构成（即不触犯绑架罪），所以只能认定为故意杀人罪。因此，最高人民法院认为“对已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的，应当依照刑法第232条的规定，以故意杀人罪追究其刑事责任”的观点，[22]我认为是正确的，而最高人民检察院认为“相对刑事责任年龄的人……绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪”的观点则值得商榷。

　　事实上，绑架和故意杀人并不是天然结合在一起的。尽管从犯罪学的角度来看，绑架和杀人的行为常常并发，但是，立法上将其规定为不同的罪，实行数罪并罚也未尝不可。所以，对于绑架行为和杀人行为，在逻辑上和事实上都可以将其分开，予以单独的评价。人们之所以在“绑架并杀害被绑架人”案件的定性中举棋不定，实际上是被绑架罪条款中规定的派生犯罪构成貌似结合犯[24]的立法所困扰。如果考察一个明显的案例，该难题就迎刃而解了：一个已满14周岁不满16周岁的人，如果既实施了盗窃行为，同时又实施了强奸行为，作为事实上的并发行为，只能追究其强奸行为的刑事责任，而不能追究盗窃行为的刑事责任；反之，一个已满16周岁的人实施了同样的行为，则要同时追究盗窃行为和强奸行为的刑事责任，以盗窃罪和强奸罪实行数罪并罚；而如果是在规定了“盗窃强奸罪”的结合犯的立法例下，前者无疑仅构成强奸罪，后者则成立盗窃强奸罪。同理，16周岁以上的人绑架并且杀害被绑架人的，毫无疑问应当以绑架罪定罪量刑；而已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人，仅仅以故意杀人罪定罪量刑，也就是理所当然。[25]正如有的学者所说，绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条故意杀人罪的规定，认定其行为构成故意杀人罪，不仅不缺少任何构成事实，相反，还舍弃了过剩的绑架部分。

　　由此可进一步推演，相对负刑事责任年龄人如果实施“拐卖妇女并奸淫”、“强奸后迫使卖淫”、“决水、破坏交通工具、破坏易燃易爆设备、拐卖妇女、儿童并故意致人死亡或重伤”、“劫持航空器杀人”、“武装暴乱而放火、杀人”等行为的，也不能按照拐卖妇女罪、强迫卖淫罪、决水罪、破坏交通工具罪、破坏易燃易爆设备罪、拐卖儿童罪、劫持航空器罪、武装暴乱罪等罪名处置。因为对于刑法第17条第2款规定的八种犯罪构成之外的行为（如拐卖妇女、决水、破坏交通工具、破坏易燃易爆设备、劫持航空器、强迫卖淫等），都必须作非罪评价，仅允许对其中符合“故意杀人”、“故意伤害致人重伤或者死亡”、“强奸”、“放火”、“爆炸”等八种犯罪构成的行为追究刑事责任，并根据所符合的具体犯罪构成，认定为故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、爆炸罪、放火罪等。

　　相对负刑事责任年龄人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为如何定罪，理论界一直存在着是以抢劫罪论处还是以抢劫枪支、弹药、爆炸物罪论处的争论。[27]不少学者认为，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪主体是一般主体，即必须是年满16周岁的自然人，已满14周岁不满16周岁的未成年人不能成立本罪。[28]但是我认为，既然已满14周岁不满16周岁的人对于抢劫一切公私财物（包括军用物资）的行为都具有辨认和控制能力，那么就没有理由否认这一年龄阶段的行为人对抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为具有辨认与控制能力。更何况，抢劫罪的犯罪对象外延宽于抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，前者的犯罪构成完全包含后者，[29]抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，可以同时符合这两个犯罪构成。既然抢劫罪行被规定为刑法第17条第2款的八种犯罪构成之一，那么相对负刑事责任年龄人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为，需要承担刑事责任是毫无疑问的。按照本文所提出的“犯罪构成说”理论，刑法第17条第2款只不过是指明了需要承担刑事责任的八种犯罪构成，而不关涉以何种具体罪名追究行为人的刑事责任。[30]所以，既然抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为同时触犯“抢劫罪”和“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”，当然应该遵从法规竞合的原理，依照特别法优于普通法的法律适用原则，以“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”定罪量刑。[31]这种情形，类似于实施故意杀人行为的情形，后者虽然也能够同时符合故意伤害与故意杀人的犯罪构成，却总是按故意杀人罪定罪量刑。

　　五、余论

　　本文是基于解释论的立场得出上述结论的。从立法论的角度来考量，刑法第17条第2款的规定，也并非没有缺憾。例如2001年12月29日公布施行的《刑法修正案（三）》将刑法分则中“投毒”罪状明确地修改为“投放危险物质”,2002年3月15日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定》也相应地取消了投毒罪罪名，但是刑法修正案却没有将之推及刑法总则的第17条第2款。这样一来，对于刑法第17条第2款的理解就会有疑问，该款到底是只涉及投毒行为，还是涉及包括投毒行为在内的投放危险物质行为？当相对负刑事责任的行为人投放传染病病原体物质、放射性物质时，究竟能否适用刑法第114条、第115条定罪处罚？因此，似有必要将刑法第17条第2款中的“投毒”明确修改为“投放危险物质”。此外，除了贩卖毒品的罪行之外，走私毒品、制造毒品等罪行也有必要在刑法第17条第2款中予以规定。因为，这些手段具有相似的社会危害性和常发性，同样值得施以刑罚。然而，根据罪刑法定原则，贩卖行为不能类推理解为涵盖走私、制造等行为。

　　不过笔者认为，在刑法第17条第2款中增加其他的犯罪构成，需要谨慎。有的学者认为，该款中有必要增设大量新罪名如绑架罪、决水罪、拐卖妇女、儿童罪等，以完善刑法第17条第2款，[32]笔者对此持保留意见。因为一个文明的国度，不应丧失对未成年人教育、挽救的信心，不应扩大对未成年人危害社会行为的刑事惩罚。而且，虽然现实中仍然存在值得科处刑罚却不能解释到《刑法》第17条第2款中去的行为，但这正是成文刑法的特点，是保障自由的代价，是刑法的保护机能对保障机能的妥协。因为，刑事立法将第17条第2款限定为八种犯罪构成，不仅考虑了罪行的严重社会危害性，而且考虑了罪行的常发性，那种单纯通过法定刑（或者社会危害性的严重程度）的比较来说明刑法第17条第2款的疏漏的观点是不科学的。[33]更重要的是，根据本文提出的“犯罪构成说”解释论，并运用法规竞合、想象竞合等刑法理论，对于学者建议增设的罪名（所涉某些特别严重的情形），已经完全可以追究刑事责任。因此，即使不新增大量的罪名，刑法第17条第2款也基本上可以实现罪刑均衡的要求。




【作者简介】
康诚，单位为江西财经大学。


【注释】
[1]司法实践中此类案例时有发生，中央电视台《焦点访谈》就曾报道过安徽省一个1岁中学生绑架并杀人的案件，参见郑士立、王琪、邵元领：《试论相对刑事责任年龄—谈新刑法第17条第2款存在的问题》，载《河南公安高等专科学校学报》2002年第3期。
[2]参见最高人民法院刑一庭审判长会议《关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被害人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载《刑事审判参考》2001年第1辑，法律出版社2001年版，第86页以下。
[3]参见最高检法律政策研究室：《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》,2003年4月18日。
[4]然而这种理解上的不同，可能导致极为悬殊的处理结果，因为如果适用刑法第239条，必须判处绝对的法定刑—死刑，如果适用刑法第232条，则有可能判处无期徒刑或有期徒刑。
[5]韩玉胜、贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩—对《刑法》第17条第2款的解读》，载《法学论坛》2006年第1期。
[6]此外，基于“罪名说”的立场，还有的学者持第三种观点，即绑架并杀害被绑架人的，应宣告无罪。其理由是，刑法第239条第1款将“绑架并杀害被绑架人”的行为确定为绑架罪，而刑法第17条第2款却不包括绑架罪（罪名），因此根据罪刑法定原则，必须作无罪的认定。本文认为以上观点是值得商榷的，其逻辑推理的大前提不真实。因为持该观点者先入为主地认为，已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为构成刑法第239条规定的绑架罪，但是，这个判断显然忽略了犯罪主体的法定年龄这一犯罪构成要素，因为基于“罪名说”的立场，根据刑法第17条第1款和第2款的规定，绑架罪的犯罪主体必须是已满16周岁的人，如果是不满16周岁的人，其绑架行为根本不构成绑架罪。可见，论者的前后判断在逻辑上自相矛盾。由于这种观点属非主流观点，在司法实践中影响也不大，故本文不作详细讨论。
[7]该《意见》倾向“犯罪行为说”，其规定：“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”
[8]这些学者同时认为：在拐卖妇女或者强迫卖淫中实施强奸妇女行为的，应当承担拐卖妇女罪、强迫卖淫罪的刑事责任。参见陈茂金：《相对刑事责任年龄适用的辨析》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。
[9]诸如此类的案件还有很多，不可能穷举，其共同特征是，案件所涉及的罪状隐含或者明示地包含了强奸、抢劫、爆炸、故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡等刑法第17条第2款所规定的情形。
[10]指符合刑法第232条犯罪构成的杀人行为。
[11]指主客观各要件分别符合刑法第239条（绑架罪）、第121条（劫持航空器罪）之犯罪构成的杀人行为。
[12]前注[5]，韩玉胜等文，第79页以下；前注[1]，郑士立等文，第20页。
[13]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第155页。
[14]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第68页。
[15] 这种观点将刑法第17条第2款所说的八种犯罪行为视为规范层面的范畴（即刑法明文规定的、具有严重社会危害性、应受刑罚处罚的行为类型，每一行为类型均已涵盖由刑法分则和总则共同加以规定的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四大要件内容），同时把罪名视为以简洁的词语对刑法上某种犯罪行为所作的高度概括和简明称谓，因此认为，刑法上的“犯罪行为”与“罪名”二者之间虽在表述上不尽相同，但具有内在的一致性。参见黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的刑法适用—兼谈刑法第17条第2款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。
[16]也有学者认为，理论上的分歧和矛盾，并非刑法解释之过错，而是刑事立法之疏漏，因此，只能通过立法来解决。笔者不同意这种看法。
[17]与其他国家刑法典在分则中采取明示式（标题式）确立具体罪名的做法不同，我国刑法典是采取包含式（暗含推理式）的做法，刑法分则中一般并不明确具体的罪名。换句话说，我国立法罪名只有几个，而实践中所采用的主要是司法罪名。我国新刑法于1997年3月14日颁布，而关于新刑法罪名的首次司法解释则是在此后的1997年12月11日才发布。参见李希慧：《罪状、罪名的定义与分类新论》，载《法学评论》2000年第6期。
[18]不论是什么构成要素的交叉，甲法条所规定的犯罪，都不是乙法条所规定的犯罪。甲罪、乙罪之所以仍然可以同时成立，是因为行为的同一，而非犯罪构成的重合。
[19]应当指出，虽然在八种罪名以外，理论上还存在追究刑事责任的可能性，但该罪名能否最终成立，仍需要具体分析。
[20]不过，关于立法解释提到的“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”建议这样表述：“刑法第17条第2款规定的八种犯罪，是指犯罪构成而不是指具体罪名。”
[21]所列情形不可能穷尽，上述举例旨在说明如何通过运用“犯罪构成说”，处理司法实践中涉及刑法第17条第2款适用的疑难案件。
[22]前注[2]。
[23]前注[3]。
[24]实为一种包容竞合现象。参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第568页。
[25]陈家林、张波：《刑法第17条第2款的真义》，载《中共浙江省委党校学报》2003年第3期。
[26]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第275页。
[27]陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第241页。
[28]杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，第339页；彭辅顺：《小议抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的主体》，载《人民检察》2000年第2期。
[29] 两者从犯罪手段上说完全一致，只是犯罪对象不尽相同。正如有学者指出，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪，是立法出于加强打击之目的，从抢劫罪中分离出来的。参见前注[10]，彭辅顺文，第41页；阮方民：《论新刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版）1999年第2期。
[30]我认为，刑法第17条第2款是刑法总则关于刑事责任能力的若干原则规定的组成部分，因此它并不关心对具体罪状的描述或者具体罪名的确立。这一点也体现了“犯罪构成说”解释论与“罪名说”解释论的不同之处。
[31]当然还可以考虑另一种解决途径，即从立法上将“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质”的情形规定为刑法第263条抢劫罪的加重情节之一，这样就从根本上消除了因法规竞合而导致的难题。
[32]持这种观点的学者相当多，可参见牟伦祥：《绑架罪条款有疏漏之处》，载《法律与监督》1999年第3期；孟庆华：《关于绑架罪的几个问题—兼与肖中华同志商榷》，载《法学论坛》2000年第1期；李翔：《论相对负刑事责任年龄—兼评我国刑法第17条第2款之规定》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期；冯军强：《建议修改刑法第17条第2款》，载《人民法院报》2004年2月5日；前注[12]，袁永超文，第14-16页；前注[1]，第23页。
[33]参见前注[25]；高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（下册），中国人民公安大学出版社1998年版，第2350页。
[34]还有学者建议不修改刑法条文，而是制定立法解释：“已满14周岁不满16周岁的人绑架他人并杀害被绑架人的，决水致人死亡或者重伤的，劫持航空器致人死亡或者重伤的，拐卖妇女、儿童并故意造成被拐卖妇女、儿童死亡或者重伤的，或者在拐卖过程中强奸被拐卖人的，应当分别以故意杀人罪、故意伤害罪或者强奸罪定罪处罚。”参见前注[15]，黄华生、于国旦文。笔者认为上述解释是正确的，只是其结论完全可以根据本文的“犯罪构成说”解释论得出，而且，即使制定新的立法解释，仍难以穷尽司法实践中可能出现的所有类似情形，故笔者建议司法者应当充分运用解释论而不是期待新的立法。