我国司法介入公司治理的迷惑及对策 ——华尔街金融危机背景下的新思考

【出处】《政法论坛》2009年第4期
【摘要】在全球反思华尔街金融危机根源之际，从司法介入的角度探讨公司治理的问责机制、风险防范大有必要。目前我国公司治理仍面临“内忧外患”的困扰，司法介入难度系数更加放大，司法介入之“度”在哪里？介入依据充分吗？介入条件齐备吗？运用“尊重公司自治前提下的司法能动主义”的干预哲学，以成文法形式引入“商业判断准则”、提升司法介入能力（包括提高法官的商业裁判素养、设立独立的商事审判庭，发挥判例指导作用）等对策，以优化我国公司治理的法制环境。
【关键词】金融危机；公司治理；司法介入；本土对策
【写作年份】2009年


【正文】

　　在一个自由的社会中，国家并不通过行政的手段管理人们的事务，而只是通过法律调整人们的私性活动。

　　—哈那克

　　一、背景与问题：全球金融危机背景下重拾公司治理话题

　　改革开放30多年来，作为世界性热点话题的公司治理问题，在我国本土同样日益得到广泛的讨论和前所未有的聚焦。但由于市场的发育土壤、法律机制、文化理念的不同，中西方在讨论此一问题的立场、语境、思维上是有差异的。

　　国外主要是以私人秩序的自治为基准，惟在市场失灵、公司运转出现严重外部性的情况下才兴起公权力要不要干预、又如何介入的议题。2001年美国安然和世界通讯等公司丑闻曝光后，美国证券交易委员会（SEC)主席哈维·皮特指出：“依靠财会业自行管理的时代已经结束”{1} , 2002年7月30日布什总统签署了《萨班斯-奥克斯利法案》，被公认为是继20世纪30年代经济大萧条以来，政府制定的涉及范围最广、处罚措施最严厉的公司法律。但从建立在判例法基础上的美国司法传统来看，十分令人惊讶的是，在这个连总统位置由谁来坐都交给法官来裁决的国度，司法对国民生活不可不谓无孔不入，在浸入公司经营的疆域时，司法表现出与“萨一奥法案”管制严苛截然相对的态度，显得极为宽容克制、甚至袖手旁观。法官创造了着名的“商业判断规则”主要对董事行为进行程序审查，对于公司内部治理素有“垂手而治”之作风，这在称得上是“胡子”诉讼、备受世人瞩目的迪士尼案中足窥一斑，[1]在特拉华州法院看来，基于商业判断规则司法权力不便对董事会决策过多干预。前首席大法官魏思（vea-sey）强调要把理想的公司治理做法与在法律上可以接受的公司治理做法区别开来。[2]大法官钱德勒( Chandler）则指出，“运用21世纪的（公司治理）最佳做法的观念，分析是否这些（时过境迁的）决定之可诉性将是错误的。”[3]前哈佛法学院院长克拉克指出，“与那些促使立法者在其他领域施加价格管制的许多社会问题相比，一般认为过高的经理报酬问题并不是一个严重的社会问题。”{2}(P. 159)当然，这种立场的合理性程度如何，迄今看来有进一步探讨与商榷的必要。至少有一点值得提醒的是，对于经营世界的司法尊重（Judicial Deference）过于宽容就等于“司法的迁就”，甚至纵容、可能导致姑息养奸。正如纽约城市大学的David Rosenberg指出，“应允许法院对公司董事是否作出明智的决定进行实质性的审查，特别是如有证据表明，董事会未经明显的合理性讨论后作出决定的场合下—如2005年迪士尼董事会批准1.4亿美元的遣散费的决定之情形下，特拉华州法院作出保守的审判是‘愚昧无知’的（GalacticStupidity)”。

　　的确，如何完善公司治理，尤其是健全公司高管的问责机制，司法作为一种公权力的干预手段如何运用方为其妙，有无成功的经验模式可资镜鉴，一直是个“达芬克斯”之谜。美国次贷危机爆发后，房利美、房地美两家公司（下称“两房”）和AIG由政府接管、雷曼公司的倒闭而引发的金融恐慌余悸未了，华尔街风暴席卷全球，百年一遇的金融危机发人深省，探究其因，引以为戒的教训也许有千条万条，但关键之一还是出在金融企业的公司治理问题上，出在职业经理人的道德风险上。如中国证监会研究中心主任祁斌指出，“华尔街金融机构过度强调短期回报的激励机制是危机产生的重要诱因，金融机构高层经理人的薪酬和激励机制没有与机构的风险管理、长期业绩相挂钩，形成了较高的‘道德风险’，促成经理人短期行为倾向较重，为迎合追求利润的需要，投资银行不断设计复杂的产品以至于其自身都难以对这些产品的风险加以判断，也就难以进行风险控制了。”{3}还有文章尖锐指出，“职业经理人对自身利益的追逐与企业所承担的过度风险成正比，在2007年的奖金盛宴与2008年的金融海啸之间，我们看到了贪婪与恐惧的人性，也看到了华尔街盛极而衰的鲜活案例。”[5]据报道，按照“两房”规定，其两位老总离职后的薪酬、退休金和辞退金总额可达2 400万美元{4}。雷曼公司前总裁富尔德在2000年的收入是5 200万，到2006年超过了1亿美元。2007年的华尔街，人均奖金超过30万美元，就连高盛公司一名资深保安的收入都超过了股神巴菲特十几年不变的10万年薪。更值得深思的是，在美国国会2008年9月6日就雷曼公司破产案进行的听证会上，富尔德仍陈词辩称，公司高管与雇员的薪酬都有专门的定薪委员会裁定，与股东收益相挂钩，因此自己得到的天价薪水并无不妥之处{5}。这与其说是美国以“董事会中心主义的神化”{6}为主要特征的公司治理文化的反映，勿宁说是在西方发达市场经济条件下通常对高管的天价激励秉持司法宽容态度的典型产物。现在西方政府除行政救市外，谁来监管华尔街的呼声日涨，作为公权力干预的司法如何应对，大有改弦更张之必要。

　　对比我国，公司治理是20世纪90年代初建立证券市场以来，伴随我国现代企业制度的探索实践、特别是负载了国企改制、降低资产负债率的“政治使命”而提上议事日程，在中国共产党十五届四中全会审议通过的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中，正式提出了把健全公司法人治理结构作为建立现代企业制度的核心。由此，我国公司治理秩序构造与经济改革、国企改制一样是自上而下地推行、展开，正因如此，基于上市企业主营业务同国有大股东或母公司有着千丝万缕联系，公司治理的“去行政化”、“放松监管”的历史使命凸显得更为任重道远。迄今为止，我国仍处于新兴＋转轨的市场经济体制改革时期，像西方那样发达完善的经理人市场和证券市场、控制权市场以及各机构投资者股东等还在发展当中，与之配套的公司绩效—薪酬的市场化定价激励机制、监督约束机制和平衡机制均不能到位，相应的司法介入公司治理的保障机制有待培育和完善。2005年公司法、证券法修订取得的许多正果很大程度上是“公司自治”、减少行政干预的理念结晶。但随着市场创新程度的不断提高，自治失灵、道德风险问题会更加放大，2008年金融危机的沉痛教训告诉我们，金融机构创新步伐过快和监管不到位、公司治理机制（包括外部司法环境）不健全，已成为决定企业生死存亡的关键因素{7}。总之，本文正是基于公司治理问题的屡屡发生和金融风险蔓延和扩散的背景下，拟从司法介入的角度来探讨优化我国公司治理机制问题，以为风险防范提供参佐之策。

　　二、难点与迷惑：我国司法介入公司治理的三大追问

　　公司治理的法秩序实现是公司自治和国家强制（立法规制、司法介入）的统一。司法介入公司治理本质上体现为对公司自治的一种国家意志之矫正。关于国家强制之必要性、正当性、合理性的探讨，中外学者已取得不少成果。如加拿大着名公司法专家柴芬斯从促进效率和实现公平的两重目标出发，对介入公司的运营作了分析{8}(P.135-168)。就效率目标而言，首先，由于“不完整的信息”问题，包括系统性的信息问题和信息不均衡问题存在，就会致使公司合同存在“缝隙”、合同制订存在欺诈、“柠檬市场”等现象，造成资源的浪费，为此法律有必要介入，强制管理（如上市公司强制信息披露）也是正当的；其次是私人订立合同成本巨大，国家通过强制性的法律模本可以减少缔约成本；再次，国家强制可以解决“消极的外部因素”和“集体行动”问题（博弈论解释了为什么个体交易者以最大化自己利益的策略行事，却可能得到无效率的结果；立法者可以为创业者进行投资经理决定合作的共同福利最大化提供解决方法）。就公平目标而言，国家强制会适当地阻止那些欺诈、误导、胁迫行为，并给予处于弱势地位者以特别关注，对公司的实际控制者科以严格的信义义务从而实现大小股东的公正对待和相互之间利益的平衡；国家强制也同样可以限制竞争的无序，创造公平竞争的市场机制，确保市场参与者遵循基本的道德准则。我国也有论者指出，基于权力制衡、公法私法化、减少组织成本、促进长期交易、弥补市场不足、调整利益冲突、促进经济主体之间合作等方面的需要，法律有介入公司治理的必要{9}。还有学者特别强调，司法介入能起到“弥补公司合同缝隙”、“解读隐含合同条款的作用”，如阿道夫·伯利所说：“公司章程必然是不完备的合同，没有司法的支持、补充和解释，它们只能是一个空的躯壳。”

　　无疑，上述分析是运用了经济学资源对国家强制介入公司治理的必要性作了精彩的回答，关键是，我们要进一步追问，作为国家公权力干预公司自治的一种典型方式，在我国本土的公司治理中司法如何介入？换言之，如何矫正或弥补公司中的权力、责任和利益失衡，防范公司因两权分离而产生的代理人风险，消除“公司帝国内的专制”对市场秩序和社会公正造成的威胁呢？有三大困惑需要我们破解：

　　1．司法介入公司治理的“度”在哪里？

　　司法介入公司治理需要合理化，但其介入之途比蜀道还难，难在司法介入公司治理的“度”不好把握。江平先生指出，“国家强制和私法自治的界限究竟应该划在哪里，这是一个很难解决的问题。在合同法、公司法和证券法中就有很大的不同；在中国和西方发达国家也有很大的不同；在中国市场经济发展不同阶段也有很大不同”{11}。

　　在笔者看来，我国目前要为司法介入公司治理的边界划一道清晰的线，起码受到来自公司治理纠纷的一般共性与本土特性两个方面的制约。

　　一方面，从一般公司治理纠纷自身的法律属性来看，属于公司内部纠纷，需要依赖团体法性质的解决办法。民（商）事纠纷一般有两类：一类是在具有交易法性质的法律关系中产生的纠纷，另一类是在具有团体法性质产生的法律关系中产生纠纷{12} (P. 81)，而公司治理纠纷属于后者{13}(P. 81)，而且，公司治理纠纷作为公司内部纠纷，客观上可能是关于企业政策的善意的分歧，也可能是不那么善意地对另一股东企图攫取权利或者试图获得比其资产的“公平份额”更多的利益的不满{14}(P. 212)，对于这些纠纷、诉讼，司法介入是有其限度的。这是因为：一是公司按照投资者的自主意思组建起来的自治组织，也是投资者财产利益的法律载体，实现的是公司的私人秩序结构，公司章程都会根据自己特点设计出一套内部争议的解决机制。尤其是，对于某些纯粹属于公司自治的事项一般不具有涉他性的内容，[6]公司内部各方主体已经通过章程或者其他协议形式将决定这些事项的权利交给了公司的治理机构去解决，司法就不应介入。二是从商业审判角度来看，一般并不认为法官比身临其境的商人有更多的商业知识和经验，“过多裁判公司纠纷是对复杂的商业判断采取了粗野的业余方法”{8}(P. 347)，只会有损法治的权威。可见，面对高度自治性、专业化和技术化的公司治理纠纷，司法介入是需慎之又慎的。“从总体上说，我们应当避免犯一种‘纳维纳’( Nirvana)的错误，避免因为市场机制不完善，就认为应当引入在功效方面仍然疑云密布的司法和管制手段。”

　　另一方面，从目前我国公司治理纠纷的特殊性加以透视，不断恶化的“内忧外患”环境又放大了此一问题解决的难度系数。这里稍微解释一下本文所指的“内忧外患”：所谓“内忧”问题主要是指我国公司治理纠纷的错综复杂性，以发生在我国上市公司领域的治理失灵为例，首先治理纠纷迭起原因有其特殊的本土因由，主要有：(1)历史深层次原因。由于中国绝大部分上市公司都是国有企业改制而来，上市公司资产仅仅是母公司资产或业务环节中的一部分，“你中有我，我中有你”，造成上市公司在很大程度上受国有股股东的意志支配，这即是人们常称的“一股独大”、“一言堂”、“内部人控制”现象。而且，我国的“内部人控制”与美国版本（经理人支配说）不同，有其产生的本土根源和特指，其中包括“一股独霸”、控股股东侵害小股东利益问题，从国企上市公司到家族公司都普遍存在{16} (P. 295 - 296 )。虽然，在经历过股权分置改革之后，国有股有所减持，流通股比例有所扩大，社会公众投资者、机构投资者与国有股“三足鼎立”的股权结构有所合理化改善，但仅是动了“全流通”的手术，股权分置背后的公司利益分割、冲突问题悬而未决，抑制关联交易、防止内部人控制包括对控股股东的信义义务的约束，等等，都有待于进一步完善，在良好的公司控制权市场没有形成的前提下，这决定了公司控制权市场机制很难发挥主导作用。[7]因而“一股独大”带来的“一票定乾坤”，大股东控制股东大会、董事会侵犯中小股东利益纠纷不断；虚假出资、关联交易、财务造假、肆意侵吞上市公司资产等漠视中小投资者利益的行为还屡禁不止。[8](2)公司治理纠纷牵涉利益主体甚众，动辄后果严重升级化。公司涉及多方主体的博弈，利益格局复杂。从这类案件利益主体看，往往涉诉的人数众多，如上市公司证券发行欺诈纠纷中，追究发起人、董事责任等诉讼，像环境污染、虚假广告、产品责任等引起的损害赔偿案件一样往往表现为集团诉讼，当事人为一群体的复数；同时，此类案件往往是公司高管、控股股东的“集体越轨”，不仅对中小股东利益造成损失，而且动辄波及到社会经济秩序。如我国公司高管自定天价薪酬“已跟国际接轨”，股票期权等薪酬方案的引入，受捐赠效应影响，在未来的几年改革中将会和普通工人的工资进一步拉大距离，加剧民众对高管薪酬的不满{17}(P.180)。(3)从阜阳婴儿奶粉到三鹿奶粉事件{18}，企业危机不断、激起了人们对社会责任如何承担的沉重思考？公司是一个彻头彻尾的追求私利的个人还是一个承载了对劳动者、消费者、社区居民、政府应尽之责的缩小了的“社会细胞”？我国司法介入公司治理进行问责时也同样遭遇到西方国家20世纪30年代就已兴起的类似“追问”。

　　所谓“外患”问题是指金融危机给我国企业造成的直接冲击，如广东2008年前三季5万多家企业倒闭{19}，股价缩水，股权激励的优化治理作用式微，更重要的是金融恐慌导致对市场信心的颓丧和职业经理人操守的信任危机将深层次地侵蚀我国公司治理的肌体。

　　鉴于上述我国公司陷入“内忧外患”困境，法院如何扮演好投资者及其他利益相关者权利的保护神角色？是否应对公司治理纠纷由消极、滞后的裁判路径转向积极、事先的干预？是否应从有限的干预转向更深广的领域介入呢？作为公司运作的外部保障机制的司法力量是否具备足够的能力和权威去救济私法主体的权利，在推进市场创新步伐的同时又能保障公司正常、良性运行，在经济停滞、紊乱甚或瘫痪之际能够危难中显身手重拾市场信心？司法介入是否是强化监管的“救市”应有良方？这些都需要我们讨论清楚。

　　2．司法介入公司治理的法律依据充分吗：以我国2005年公司法相关修订为例

　　司法介入公司治理的方式一般有两种机制：诉讼机制和非诉讼机制。对于这两者的制度构造在原公司法中可谓“空空如也”,2005年公司法相关修订对于解决有关条款的可诉性问题可谓得失参半，而对于非诉讼机制的司法介入问题则留下大片空白。

　　(1)公司法对司法介入公司治理规定作了哪些创新？

　　2006年1月1日开始施行的公司法确立了将司法机制视为促进和维护公司自治的重要外部调节力量的理念，在公司权力制衡、中小股东和债权人利益保护方面提供了司法救济、司法监督和司法干预的“制度接口”，弥补了原公司法的不足。按照司法介入公司治理的方式、内容可以看出有以下特色：[9]第一，以诉讼为主导方式；第二，以股东权利救济为基础；第三，以损害赔偿为目的。以诉讼为主导方式的司法介入体制主要表现在股东直接诉讼（参见公司法第153条）和股东派生诉讼（参见公司法第152条）的规定上；以股东权利救济为基础的司法介入体制主要反映在：股东（大）会、董事会决议的无效和撤销（公司法第22条）、有限责任公司股东查阅会计账簿的请求权（公司法第34条）、异议股东的股权回购请求权（公司法第75条）、公司僵局时的司法解散（公司法第181、183条）、有限责任公司股权的强制执行（公司法第73条）等方面；以损害赔偿为目的的司法介入体制主要落实在股东滥用股东权的损害赔偿责任制度、[10]董（监）事、高管的损害赔偿责任制度、[11]规范关联交易制度、[12]股份有限公司董事会决议违法的损害赔偿责任制度、[13]为保护债权人利益而设的公司法人人格否认制度[14]等方面。可以说以上修法创新都大大拓展了司法介入公司治理领域的空间。但这仍只是纸面上的公司法，对实际的公司运作绩效如何还有待时日予以审慎评估。

　　(2)对司法介入公司治理的规定还有哪些不足？

　　首先，公司法对司法介入的规定过于笼统或失之残缺不全。例一，公司法规定了公司要承担社会责任，但当违反了应尽社会责任的义务时，公司承担什么样的法律后果时，没有下文，必将致“看上去挺美”的法律往往在进入司法操作时法官陷入裁判的艰难困境之中。例二，公司法仅规定有限责任公司股东可以书面请求公司提供查阅会计账簿，在公司拒绝查阅请求后，股东可以向法院请求查阅，但未赋予股份有限公司股东同等诉权，而且从公司法第98条规定看只规定了查阅财务会计报告的权利。例三，根据公司法第75条的规定，有限责任公司中异议股东股权回购请求权的行使程序是自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司协商不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。该条文规定“股东会会议决议通过之日起60日”比较模糊不清。从立法本意看，公司和股东的协商应属于诉讼的前置程序。但问题是，该前置程序是否必须经过60天才能提起诉讼？此外，该条规定了股东享有的股权回购请求权具有90天的期间，但并未对逾期不行使的后果做出说明。

　　其次，司法介入公司运作仰赖的灵魂性条款—“商业判断准则”的规定尚付阕如。有学者指出，我国2005年修订的公司法第21条、第148条第2款、第149条对董事忠实义务的规定比较明确，不仅作出了原则规定，而且列举了8种具体禁止的行为，但是，勤勉义务在公司法上只是出现了四个字，而“勤勉义务”就不得不依赖于英美法系的信托理论，国学无能为力。

　　再次，非诉讼机制的介入规定有待确立。非诉讼机制有以下特点：没有对立的一方当事人，程序因利害关系人的申请而启动，法院可以依职权调查有关事实与证据，案件可被迅速、便捷地处理，体现了较强的对私法自治事务进行干预的性质。相对于诉讼机制的事后救济而言，非诉讼机制更侧重于预防，通过提前的介入，避免公司治理失效及利益相关者权益受损，符合公司开展商事活动对高效率、低成本的偏好，与公司自治并不冲突，与诉讼机制可以有机补充。从我国公司发展的现实情况看，实务中已经对非诉程序介入公司治理提出了要求，公司僵局的打破需要“董事的司法任免”介入。但我国公司法对公司治理的司法介入主要集中在诉讼方面，基本没有规定非诉讼机制的介入方式，因立法的疏忽而大大束缚了司法介入公司治理的手脚。

　　3．司法介入公司治理的其他条件成熟匹配吗？

　　这里所谓司法介入的其他条件主要从司法系统（又以法官素质为中心）和司法、行政干预的关系方面来考察。

　　先从司法系统来看，在美国司法系统中，对公司案件有相对明确的分工，像特拉华州有8个法院，大法官法院专门管辖受理公司案件，法官有70％的时间花在公司事务上，而且，他们在成为法官前经常有在市场领域的执业背景，对商业交易拥有现成的经验，因而被誉为全美对公司法事务最有学知的司法系统。在英国，如英格兰法院系统中常由12名大法官法院的法官审理公司法律事务，拥有公司诉讼量上的优势，很可能比北美的同事们对公司诉讼的关键机制拥有更好的理解{8} (P. 337)。

　　对比我国的法官素质和司法状况，不免有些相形见细。面对汹涌而来的新型商事纠纷，在适用规则、人员配备、案件受理等方面都没有做好充分的准备，也无传统资源可鉴。譬如，法院系统在2002年1月15日之前对于上市公司小股东因虚假陈述等纠纷案件中利益受损的民事赔偿案件一直采取消极回避的态度，各地法院无论在理论指导还是实践经验方面都曾“一穷二白”，从一段时期来看，仍将是我国司法裁判的薄弱环节。正如有学者指出的那样，“中国法官的商业裁判素养缺乏。从中国法官的选任程序看，大多数法官缺乏商业经验和素养，而且，判例法习惯的缺乏，使他们无法对涉及诸如商业判断原则、公司社会责任等弹性极强的案件作出裁断。” {20}并且，我国在执法和司法实践中表现出偏重行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性。[16]这种认识在司法界一度普遍存在，[17]现在虽有一定改观，但司法对投资者对市场信心的保障作用没能很好发挥出来。况且，司法腐败的鬼影难泯，制约了司法正当化的介入水平。总之，司法系统对公司治理应有的预警、保健和避险功能未彰，反为公司治理纠纷的滋生、经营风险的蔓延提供了乘虚而入的温床。

　　从司法、行政权力介入公司治理的关系方面看，如何分工协作、彼此磨合尚有待时日。改革开放以来我国国家机关和企事业单位的改革和职能转变带来人们生活方式和社会管理方式的变革，党政系统不再承担业务之外的社会纠纷调解和裁决的任务，“有矛盾找领导”的行政治理模式被“有矛盾上法院”的法律治理模式所代替，法院日益成为公众“讨说法”的地方和具体正义实现的机构。但是，在我国行政权力逐渐退出司法权力补人的“社会转型”中，行政主导的公司秩序格局尚未根本改变。以我国公司法的实施为例，一般通过两种途径：一是有关行政机关根据自身执法工作的情况和需要，已颁布许多补充、甚至修正公司法的规范性文件，并就公司法的修订提出部门意见；二是最高人民法院及一些地方法院根据需要，一直在通过司法解释和工作指导的方式解决现行立法的欠缺和不足。但十余年来，后者只是新近渐渐受到重视提上了日程，[18]相对前者来说，远未起到应该发挥的作用。前者却有越俎代庖之嫌，如有学者曾对证券监管机构不断扩张的行政权力表示了担忧，[19]还有学者指出，证券市场相关主管部门（国家发改委、商务部、财政部、税务总局、证监会、外汇管理局、科技部、国家环保局、国土局、建设部、甚至所属行业的主管部门如教育部、国家民委、国家食品药品监督管理局、体育总局、公安部等）在权力方面界限重叠、在责任方面界限不清，存在“多龙治水、无人负责”的问题{21} (P.63)。在“健力宝’，事件中仍演绎着地方政府动用行政权力、强行接管企业、肆意剥夺私法主体权利的故事，其倒行逆施引来学者不少抨击、非议{22}{23}。在新华人寿保险控制权之争案中，也凸现了行政监管该不该出手的思考。保监会作为监管者，自是有权调查保险资金可能的违规使用，也有权审查高管任职资格等；但召集公司高管宣布一家公司的人事任免，确属罕见。[20]我们认为，必要的适度的行政监管对于维系公司业务运营，是及时、高效的，但长远来看，“在一个自由的社会中，国家并不通过行政的手段管理人们的事务，而只是通过法律调整人们的私性活动。”{24}2005年修订的公司法很明显是朝着放松行政监管（如降低注册资本的公司设立门槛、取消省级政府对股份有限公司的审批等），加大司法介入力度的方向发展的，但我国转型时期的公司治理中，对行政权力的路径依赖还很强，司法介入力量却很弱，“与行政权力的干预如何分工协作、划清边界的问题”是迫在眉睫、亟待妥善解决的。由于行政干预属于集中决策，较之司法分散化决策，欠缺许多灵活性，而且偏重惩戒性、民事补偿差、易致寻租腐败，因而加强司法权力的介入力度，使司法、行政干预各就各位、有机补充就大有必要。

　　三、理念与制度：完善司法介入公司治理、防范经营风险之对策

　　从司法介入路径考察，要改善高管问责机制、促进公司治理、防范经营风险，总结起来还得“中西医兼治”。

　　1．关于司法能动主义本土化移植的初步思考

　　司法能动主义是普通法制度的产品，严格说是围绕司法审查与宪法的历史关系而展开的一个术语，[21]是在宪法案件中由法院行使“立法权”{25}（p.51）。在现代司法意义上，它更多是强调断案与阐述案件的方式而不是与宪法本身相联系，详言之，是在没有先例可循或者遇到疑难案件时，允许“法官造法”或法官创造性表现自由裁量的空间。布莱克法律辞典作了一经典定义，指“一种司法裁决的哲学，它允许法官根据他们对有关公共政策等因素的个人见识指引裁判，这就暗示着该种哲学具有倾向于打破宪章、罔顾先例的禀性”。

　　由于司法能动主义往往意味着法院对它的应守义务之背叛，超越了法律所设定的范围和限制，理论认识评价上褒贬不一。积极的观点认为，它有利于推动法官如社会工程师一样履行改良社会之义务，“司法能动主义的共同标志，是法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的技术官僚”{26}(P. 293)。在美国，司法能动主义多为霍姆斯开创的法律现实主义学派所运用，在处理具体争议时，除了左手小心翼翼捧着法典外，右手还要伸出，来充分触摸到具体案件的事实、案件的社会影响、道德、伦理、政策、法律原则等综合因素，在衡平的基础上作出最后决定。批评的意见认为，它的发展是一个“不健康之路”，应坚守一种司法限制主义，这种司法限制主义往往是法律形式主义者所坚持的主张，他们认为法官在就某一案件作出判决时，应该并且只能以法律规则和原则为依据，而勿需考虑其他道德、公共政策等“法律之外”的价值因素。在法律形式主义者看来，法律规则神圣不可侵犯，是作出裁判的绝对尺度，法官裁决的过程只是发现事先存在的法律，将其通过形式逻辑方式运用于具体的案件从而得出判决的过程。这种司法限制主义实质上与大陆法系裁判思维不相上下。

　　在历史的长河里，司法能动主义与司法限制主义此消彼长，何优何劣，不能抽象而论。在解决具体法律案件中，有时可能要求法官的自由裁量权为零，严格依法适用；有时又需司法能动性的运用，实质上是对法官自由裁量权的认可，让法官站在法律的缺口与流变的社会生活的交接处，提炼规则、填补缝隙，以扩大法律的内涵，开放法律的处延，避免法律的具体适用与正义决裂。丹宁勋爵曾绝妙地说明了法官自由裁量之弥补法律局限性的功能以及应遵循的基本准则：“法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”{27}(P. 12）此话匣打开容易，付诸实践却难。面对司法能动主义和司法限制主义的选择，法官往往陷入窘境，“当法官比较能动时，他们就会因为超越了他们适当的角色而受到批评；当他们表现得比较遵循限制时，他们又会受到不能保持法律的适当性、时代性和社会灵活性的批评。’，[23]对此，在法官不那么熟悉的商业领域的纠纷案件中更多凸现。从宪政、刑事领域走出，进入公司治理纠纷领域，司法能动主义已超越了对公权力审查的的内涵，有了介入私人秩序新的注释，它既要解决法官在遭遇公司法不确定性如何自由裁量问题，也要解决司法积极干预公司事务的范围和机制问题。前已言及公司治理纠纷性质复杂，公司作为主体产生的交易法性质的法律关系中出现纷争时，与自然人为主体的纷争一样，依照一般民事诉讼法上的规定程序进行；但是，公司有组织法的一面，当此组织法性质的法律关系出现纠纷，对多数的利害关系人构成的多面性法律关系带来变动，因此需要切合团体法性质的解决之道。由于西方商人自治、自律的传统悠远深厚，司法权力作为一种国家权力在干预、介人商事纠纷时表现得十分谨慎从事，甚至时常陷于矛盾境地：一方面在法治主导社会生活的机制下，司法能动主义在公司活动领域有所扩张，司法权力几乎如普照之光无远弗届地伸向各个角落；另一方面，在公司团体自治的理念和司法形式主义的稳定性严格限制下，司法介入公司内部管理纠纷仍是有许多条件限制，法官在拘泥公司法律规则裁决时也表现出极端的保守。例如，在1843年英国Foss v. Harbot-tle一案中，对股东以公司之名提起诉讼设有严格限制（该案除适格原告的程序限制外，还有其根深蒂固的公司内部管理规则作为驳回诉求的正当理由。根据该规则，如何评判公司董事及管理人员的行为，应以股东大会中多数股东意志为准，法院不应代替公司股东大会作决定）。在Medical Committee for Hu-man Right v. SEC一案中，作为美国20世纪70年代公司自治理念与社会伦理道德发生冲突的极有争议的典型案例，法院也采取了设法避免过多介入公司生活的立场。[24]正如1902年英国戴维大法官代表审理Burland v. Eagle一案的枢密院指出：“与共同股份公司相关的法律的一个原则是法院不会干涉公司在其权力范围内的内部管理事务，并且事实上根本没有这么做的管辖权。”另一位威尔博佛斯大法官则说：“法院用其自己的选择代替管理层真诚地达成的选择，或事实上质疑管理层决定的正确性可能是错误的。”并且指出“将管理决定诉至法院的价值是没有吸引力的：法院不会监视在管理权力内真诚地达成的决定。” {8}(P.337-338）从法院针对以股息形式向股东分配现金所采取的不愿管理的方式到精心设计的为董事会免责的商业判断准则，无不贯穿了法院概不干预公司事务尤其是内部管理关系的原则。最近几年英美公司治理改革方案中设置独立董事审查公司高管薪酬、关联交易的公平与否的制度安排，其实质也是禀承了国家权力（司法干预、审查）让位于市场自治（公司自律，由独立董事扮演经济警察的角色）的传统理念。在英国司法实践中，只有在涉及欺诈、不诚实或其他自利行为的例外情况下，法院才会雷厉风行，而且要比涉及错误建议的商业决定或程序异常的纠纷更坚决采取行动。这种被视为保守司法的观点一直颇有市场，尽管《1985年英国公司法》第459条（关于股东就受到公司管理行为的不利影响可以申请救济的规定）流露出法院有更大的意愿介入公司内部纠纷，以及《1986年英国公司免除董事资格法》的立法创新采取了积极干预的姿态（主要是议会扩大了法院取消董事资格的权力，其中第6条规定，如果法院认定某破产公司的董事不适于担任公司管理工作，法院可以作出2-15年内免除其作为董事的资格），但就此断定保守司法的观点已彻底改变为时尚早，20世纪90年代英国在Re TottenhamHotspus plc一案的判例中还延续了其顽强的生命力，[25]甚至陷入极端迂腐的泥潭。[26]与此相对，在美国商事司法实践中，体现司法积极干预的判决潮起潮落、时有发生。早期最为典型的案例应是美国烟草公司的股东代位诉讼案Rogers v. Hill(1931年），之后不久有Gallin v. National City Bank of New York,“通常被作为仅以报酬过高为由取消经理报酬的少数判例广为引用”，法官创设了“公司财产浪费”规则来对薪酬决策干预，克拉克还指出，“对Rogers诉Hill案所作出的判决是在大萧条时期作出的。当时，许多人都会被某些人领取天文数字的薪金而其他人却在死亡线苦苦挣扎的现象所激怒”{2}(p.163)。到了20世纪80年代末由于公司经营者专注自身利益，公司业绩普遍下滑，导致了通用汽车公司解雇CEO事件爆发。[27]该事件不但引起了机构投资者、商业媒体和其他公司董事会的广泛聚焦，同时，也得到了法院特别是特拉华州法院关于公司治理改革的支持与鼓励。这些法院通过介入具体的公司治理，在一些着名的案例Smith v. Van Gorkom, Grobow v. Perot, Hanson Trust PLC v. SCM Acquisition, Inc．中阐释了公司治理权利义务的新规则，它使董事明确了其所享有的权力，同时明白，要想免责，必须履行应尽义务，与经理层保持距离并对经理层进行监督。这些法院意见对提升公司业绩一度起了积极的作用。但好景不长，20世纪90年代末经营层通过会计造假，人为抬高股价，管理层乘机兑现牟利，以安然倒塌事件为导火索，直接促使《萨-奥法案》的紧急出台，对公司失范行为规定了更加严厉而广泛的制裁措施。为配合法案实施，司法对公司治理的介入力度一度明显加大，尤其董事等高管责任有所加重。在2002年至2003年初，特拉华州最高法院公布了5起涉及董事违反信义义务案件书面裁决，[28]最高法院在每件案件都站在支持股东而反对董事的立场上，全部否决了大法官法院所作出的拒绝股东寻求司法救济的裁决，显然是一改过去的司法宽容，转向了严格干预公司治理的立场。不过，在2005年迪士尼案件判决中，特拉华州最高法院与大法官法院的法官又最终步调一致，一夜之间似又回到从前无为而治的轨道上。总体上看，“司法扩张和司法谨慎一直贯穿着英美国家公司法的发展历程”{28}(P.336)，其中之曲折、之得失、之奥妙，值得我们认真总结。有一点可以肯定的是，司法的积极介入一般是发生于公司治理危机之时，是背负了社会正义的使命、为矫正市场失序而进行。

　　我国司法介入公司治理的本土化，必须借鉴他国有益经验，以自己国情为根基，选择适合我国的司法介入模式。法治监管过严，可能会压抑了市场创新，[29]反之，泥沙俱下，又最终葬送市场的繁荣。[30]公司治理的司法介入的合理之度也维系于此，如同走在钢丝绳上要保持好平衡一样。笔者以为，要将司法能动主义（扩张）与司法形式主义（限制）结合起来，黑格尔的正、反、合辩证法思维颇有启发意义。依照黑格尔的哲学，一切事物都按照正反合（即肯定，否定和否定之否定）三个阶段；正、反题都不具有独立性、现实性、真理性，因此，只有合题才是真理的现实。[31]在我国司法审理公司治理纠纷案件中，首先，应树立公司自治的理念，充分尊重市场调节的客观规律。譬如高管薪酬即属于一种公司内部决策之事，应由市场机制自我消解，司法审查保持克制态度，这方面“商业判断规则”的导人和运用是极有必要的，如针对薪酬决策的程序符合法律和章程规定，一般就不必过问。在此阶段可以说是完成了事物发展的“正题”阶段；然后，司法介入应向“反题”阶段转化，表现为法院开始发挥司法能动主义的作用，明确法官肩负社会正义、实现道德理想的职责、赋予广泛的审查权，并依据我国国情，考虑经济状况、立法水平、政策目标等因素，就不同情形采取相应的审查标准，如在审查高管薪酬过程中，针对高管薪酬过高导致公司资产浪费、侵害了小股东利益、甚至引起公众义愤的情形则应予以从实质方面进行审查，此种审查标准属于较高的审查标准（高密度审查），与程序审查标准属于较低的审查标准（低密度审查）恰好相对{29}(P.223)。最后，司法介入应升华到“合题”阶段，如对于即使是满足了适当的决定程序的天价高管薪酬，基于公平合理性的考虑及公司利益的衡平，有权通过听证后进行适当调整。只有在此阶段事物的发展才扬弃了前面阶段的各自片面性，达到功德圆满的境界，在此阶段司法介入确立了这样的哲学：即以对公司自主经营的尊重为前提，以提供优质的服务为宗旨，以追求效率与公平的和谐统一为归宿，进行合法的正当的司法裁判，实践矫正正义。在商业世界，真理性的秩序应是一种服务于自发秩序的法治秩序的自我完善。如哈耶克告诫我们，“法官只服务于自生自发秩序”，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断进行调适的过程中展开的，换言之，法官的工作是这个进化过程中的一部分。”{30}(P.184-185)市场调节的失败使公众对于资本市场丧失信心，司法作为维护正义的最后一道防线，最终是为了矫正失序的局面。立法设置的介入方式和提供的救济途径都是体现国家合法的意志，而这种通过立法程序上升为法律规范，获得强制性、稳定性和普遍适用性的国家意志应以尊重经济规律、服务市场创新为前提，这样法院裁判才能对其发挥正确的作用。从我国行政干预逐渐淡出、市场机制不断完善的发展趋势看，尊重公司自治前提下的司法能动主义更应提倡。

　　2．进一步完善司法介入公司治理的法律制度

　　首先，要推动公司法进一步改革与规则细化，使司法介入有法可依。作为成文法国家，我国司法介人公司治理纠纷必须有明确的法律为依托，否则将造成司法之乱象。具体言之，应加强公司诉讼的可操作性，完善追责机制。如针对违反公司社会责任的，公司应对受害者建立适当民事赔偿制度；针对股份有限公司股东，应规定与有限责任公司股东一样享有对会计帐簿的查阅权及相应诉权；针对股份回购请求权的程序制度，进一步明确规定，“股东和公司协商期限的60日届满，双方无法达成争议的，股东可以自届满之日起30日内向人民法院提起诉讼，超过30日未起诉的视为放弃回购其股权的权利，但有正当理由的除外”。如此规定既可有效保护异议股东的股份回购请求权，也有利于及早消除公司股权分配和公司资产状况的不确定状态。

　　其次，应以成文法的形式引进“商业判断规则”。我国为成文法传统国家，在未来公司法改革中也应学习澳大利亚立法经验，其1999年10月20日通过了《公司法经济改革计划法》，该法第180(2)条规定了“商业判断规则”，将其引入了制定法当中。我们也应以成文法的形式引入商业判断规则，[32]而不采取有的学者建议的那样出台司法解释的形式。因为，这样既有利于尊重公司团体的自治品格，提高对善良注意人的保护程度，又可明确规定法官适用该规则的条件，以补法官司法裁量能力的先天不足。按照满足商业判断规则的构成要件，可以将其适用条件设计如下：①系争案件涉及商业决策(a business deci-sion)争议；②董事对系争交易不具有个人利害关系（disinterestedness)；③已履行其注意与忠实义务；④没有滥用裁量权；⑤以善意方式为之。除了坚持原告当事人必须承担举证责任外，考虑到我国原告举证能力有限，在特殊情况下赋予法官认为必要时予以主动查明的权限。此外，应吸收“结构性偏见”理论，[33]在受此偏见所作决策也不适用该规则的保护。

　　再次，引入非诉讼介入机制。大陆法系国家在这方面表现得更为积极，除履行传统的解纷的职能外，还以特别的程序提前介入到公司的内部治理，日本最为典型。在日本商法典中专章规定了司法介入公司治理的特别程序，在2005年经国会审议通过、于2006年4月开始施行的公司法中，又增加设置了有关公司的非诉讼程序法的规定。该法特别规定了非诉讼的程序规定，如董事的解任、董事会的召集等。法院不是以裁判形式处理纠纷，而是以司法命令的方式介入公司管理，矫正、协调公司的正常运作。为此，我们公司法可引以为鉴，增设一些新的司法介入公司治理方式，高管违法行为司法制止权、司法选任权、司法解任权、司法召集股东大会权[34]等。这些对于防杜公司高管的败德行为都是一种强有力的约束。

　　3．提升司法介入能力，充分发挥司法介入公司运作的积极功效

　　首先，应注意专业分工、提升法官素养，尤以商业裁判意识培育为重。司法力量一般包括司法队伍数量规模、水平高低、财力资源、司法效率等等。有学者指出，在公司（关联交易）纠纷案件中，与程序审查比较，实质审查诉讼成本高，要求法官素质高，无疑要消耗更多法律和司法资源{31}。其中，提升法官商业审判素养为重中之重。据我国留美学者介绍，国外法学院上公司法课时都开设有包括公司财务的科目，1972年由Brudney与Chirelstein合着的Cases and Materials on Corporate Finance的出版开创了美国法学院将“公司财务”纳入公司法课程教学之先河{32}。特拉华州法院更是将公司财务金融知识付诸审判实践，自1983年Weinberger v. UOP, Inc．案后，特拉华州最高法院宣布“特拉华州板块法”( the Del-aware Block Method) ”[35]不再是评价股份公平价格的惟一标准，法院在处理类似案件时，允许采用任何更为自由的，为金融界普遍接受的技术和方法来证明股票的价值。现在美国法院较多采用现金流量贴现法（discounted cash flow method)、比较公司方法（comparable company method）来评估股份的价格。[36]显然，这些技术方法在我国本土的移植、使用还要假以时日。由于我国“就法论法”的法律教育模式，导致培养出来的人才知识结构单一性，当务之急，可通过定期或不定期在岗培训、必要时组织出国考察、学习的方式来尽快培养、在商事审判领域造就一支专胜其任的法官队伍，提升法官审理公司治理纠纷的素养，保障该类案件得以顺利处理。当然，长远来看，要通过我国高校法学教育“法学与X”（特别是法学与经济、法学与财务）”交叉科目设置的改革，培养复合型、应用型的新式法律人才来彻底扭转落后格局。

　　其次，应设立独立、专门的商事法庭，向“专家会诊”的审理模式转化。由于公司治理纠纷专业性、技术性要求高，可明确由公司住所地的法院享有专属管辖权、对于上市公司由公司所在地的中级人民法院管辖，以保障此类案件的受理与管辖便利、高效地进行；而且，可以通过组建陪审团、吸收公司法律、会计、管理方面的专家学者和企业、商会德高望重人士加盟，使案件审理向“专家会诊”模式转型，以取得司法与社会实效双丰收。像荷兰阿姆斯特丹就专设有审理公司案件的法院，也是荷兰惟一的公司法院，其平时审理时有三个法官，但是在2007年受理的着名的荷兰银行重组疑难案中有五个法官参加了审理，三个是法律专家，一个是商人，一个是财经专家。[37]这些经验做法都值得我国引以为鉴，加以普遍推广。

　　再次，应增强案例的指导作用。最高人民法院除出台司法解释之外，对公司治理疑难案件可颁布指导性意见，以为各地法院提供审判指引。如这次金融危机后，美国也有投资者就公司高管薪酬提出起诉，其中一案涉及花旗集团前首席执行官查尔斯·普林斯，美国特拉华州法院虽在2009年2月24日裁定，投资者有理由以浪费规则作为法律依据起诉，但法院对公司浪费的认定标准十分严格，要求起诉理由必须包括具体事实，必须证明该董事会决定“超出任何有理智的人都不可能愿意交易的范围”才构成公司浪费，才能进而追究董事责任。近几年我国上市公司高管薪酬危机也频繁发生，也引起了广大中小投资者乃至社会公众的极为不满，[38]面对这些薪酬失控案件，一旦诉诸法院，法院如何裁判呢？笔者以为，除了引起行政监管层的高度重视外，立法者、司法者不能不未雨绸缪，做好应对之策。譬如，可以进一步完善董事信义义务，引进美国“公司浪费”规则，在司法审查高管薪酬是否具有适当性、是否合理化时可考虑人（Person)、职位（Position)、业绩（Performance）与市场（Marketing）之间的平衡，避免“三不公”现象即内部不公平、外部不公平、自我不公平发生。美国特拉华州法院总结出来的判断标准，[39]也可以成为我们法官判断经理人员薪酬是否合理时所考虑的因素，并可提升为具有普遍指导意义的裁判指引，载入最高人民法院的案例指导意见中。

　　此外，法院介入公司治理应与证监会、及其他司法机关之间分工配合，建立快速反应机制和信息共享渠道，当行政调查程序启动，发现上市公司治理中有严重失范行为、构成犯罪之际，应与司法机关对接、尽早转入刑事侦查程序，将害群之马绳之以法，使风险减少至最低，而这，还有很长的路要走。




【作者简介】
官欣荣，单位为华南理工大学。


【注释】
[1]1995年8月迪士尼CEO艾斯纳在寻找接班人时，认为自己多年的好友—迈克尔·奥维茨是一个最佳人选，将其聘为迪士尼公司的总经理。199年12月艾斯纳将上任仅14个月的奥维茨解雇，并给予1.4亿美元的无过错终止合同的薪酬赔偿。这种金握手(Golden Handshake）的做法激起股东强烈不满。迪士尼的几名股东随即代表公司向特拉华衡平法院提起诉讼，指控董事会对雇佣和解聘奥维茨的草率批准违反了他们对股东的信义义务。该诉讼历经几审，长达10年之久，法院最终作出艾斯纳并未违反诚信义务的判决。
[2]Sean J. Griffith,“ Good faith business judgment: a theory of rhetoric in corporate law jurisprudence.”55 Duke L. J. 1，(2005).
[3]Jennifer Bayo,“Judge Rules for Walt Disney Directors in Ovitz Case”，//www. nytimes. com/2005 /08/09/ business/media/09 cnd-ovitz. html.
[4]David Rosenberg, Galactic Stupidity and the Business Judgment Rule, //law. bepress. com/cgi/viewcontent. cgi? article＝5078 &context=expresso.
[5]金岩石：《金融海啸与职业经理人的危机》,//www. cnstock. com/08pinlun/2008- 11/03/content-3804148. htmo
[6]如公司股东会作出的选举公司董事的决议，只要该决议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定或者公司章程的禁止性约定，程序不违反法律与公司章程的规定，则选举谁作为公司董事完全是公司自治之事。
[7]从西方一些国家（如法国、意大利、西班牙等）的经验来看，如果最大股东持股量超过40%，公司控制市场机制基本不起什么作用（Kremp等，2001 ; Bianco, 2001; Crespi-Cladera,2001)。所以，若要公司控制市场机制发生作用，必要时还须制定措施适当控制大股东的持股量。参阅冯根福、赵健：“现代公司治理结构新分析—兼评国内外现代公司治理结构研究的新进展”，载《中国工业经济》2002年第11期。
[8]新近民营企业也演绎了相同的故事。如，投资者蒋某、王某向杭州中院提起诉讼，诉中捷股份公司控股股东、中捷控股集团公司以及（蔡凯建）的虚假证券信息民事赔偿，同时也引发了对控股股东义务及民事、行政、刑事追责机制之讨论。参见旷野、于海涛：《中捷大股东被诉引发“阶梯效应”之争》，载《21世纪经济报道》2008年8月7日。
[9]参阅中国政法大学邢君《公司治理的司法介入探析》硕士学位论文，载中国博硕士优秀论文数据库。
[10]参见公司法第20条，该条明确规定股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失时应承担赔偿责任。
[11]参见公司法第10条，该条明确规定董事、监事和高级管理人员对其违反法律、行政法规或公司章程的不正当自利行为给公司造成的损害应当承担赔偿责任，起到约束董事、监事和高管的机会主义行为的作用。
[12]参见公司法第21、217条。第21条规定，关联方利用关联关系给公司利益造成损失时，应承担损害赔偿责任。《公司法》对关联交易采取了规范而非禁止的态度，旨在不损害债权人和少数股东的前提下规范关联交易促进企业发展。
[13]参见公司法第113条，该条明确规定了股份有限公司的董事应当对董事会决议承担的责任。在董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失时，参与决议的董事对公司负赔偿责任。除非有证据证明董事在表决时曾表示异议并记载于会议记录，否则不能免责。
[14]参见公司法第20、64条，这两条用以防止股东滥用公司独立人格和股东有限责任逃避公司债务，使股东对公司债务承担无限连带责任，为债权人受侵害的债权获得补偿。
[15]参见甘培忠：《公司监督机制的利益相关者与核心结构—由中国公司法规定的监督机制观察》，http ：//article. chinalawinfocom/article/user/article_display. asp? ArticleID =33040a
[16]例如，据《中国证券报》2001年9月6日报道，自1999年至2001年间中国证监会共立案220件，结案192件，对92个案件作了行政处罚，罚没款总额达14.9亿元，但对中小股东的民事赔偿远远未有如此收获。
[17]在一次有关制裁证券市场违规行为的研讨会上，有学者呼吁应加强公司运营的司法介入，最高法院的一位负责同志马上表达了不同意见：现在法院的工作已经过于繁重，如果还要管公司内部决议的效力问题，根本不现实。我国的法院一贯没有这一传统。参见梅慎实：《证券法：证券市场走向法治的前提与基础》，《上市公司》1998年第11期。
[18]如最高院的公司法司法解释起草开始于2003年，《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》和《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》的发布也都是在2003年，《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的颁发是在2004年，都较公司法的出台晚了整十年光景。2005年公司法修订后，相应的司法解释出台有所及时跟进，但仍不尽人意，目前仅有公司法司法解释（一）（二）出台，公司法司法解释（三）、（四）部分还在草拟讨论中。这种相隔时间长、断断续续发布司法解释的做法在其他法律部门比较少见。其中之一固然与公司纠纷复杂性有关，更与我们习惯于行政主管部门介入公司运作的路径依赖和观念禁锢有关。
[19]如陈甦教授指出：其“不加以严格限制就会导致无限无序的扩张之不良后果”，参见陈甦：《论＜公司法〉与＜证券法〉的立法协调》，载王保树：《商事法论集》，第5卷，法律出版社2000年版，第77页。
[20]新华人寿成立于199年8月，有1家股东。2006年4月原持股9％的股东新产业投资公司把其股权转让给上海亚创控股有限公司之后，反对现行董事会的阵营第一次掌握了多数股权，在2006年7月底召开的新华人寿董事会上，两派对立，使免去公司总经理的提案未获通过。后在保监会介入下，新华人寿董事长关国亮全面配合调查，工作移交给总经理孙兵。参见于宁：《新华人寿董事长关国亮辞职》，《财经》2006年第22期。
[21]参阅林燕焱：《司法裁决中的能动主义》,//www. civillaw. com. cn/weizhang.
[22]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary (8th edition)，West, Thomson Business(2004) ,P862.
[23]“As the judges are more activist, they are criticized for stepping beyond their proper role; as they show more restraint, they，criticizedfor failing in their duty to keep the law relevant, up-to-date, and socially responsible.”Michael Coper, “The Path of the law: A Tribute toHolmes”, Alabama Law Review, Spring,2003。转引自林燕焱：《司法裁决中的能动主义》,//www. chinacourt. org/htmVarticle/200412/09/142201.shtml。
[24]在本案中，原告起诉美国证监会，声称美国证监会拒绝强制要求一个生产军火的公司在它的投票代理声明中写人一个建议，其内容是修改公司的成立章程，以禁止凝固汽油弹在战争中的买卖，除非凝固汽油弹的买家作出保证，不将它用于人类身上。但难题在于，公司是否应承担某种政治的或是伦理的义务。在经过多次诉讼之后最高法院调审此案。法院意见分歧很大，马歇尔大法官在判词中写道，在拥有公司的投票权的原告作出了建议的请求之后，公司的管理人员是否就有义务将该建议写人投票代理申明之中，这是有争议的；尤其是公司在接下来的一年之中的投票代理申明中仍然保留该建议，而只有不到3％的有投票权的股东投票赞成该建议的情况下，根据SEC的规则，此种情形下公司可以将相同的建议或是任何实质性相同的建议排除在投票代理申明之外。大法官鲍威尔和雷奎斯特没有参与案件的判决，道格拉斯对判决结果持有异议。最高法院以纯粹的法律问题解决办法避免了对于社会的伦理道德观念作出直接的评价，巧妙地去避免法院过多地介入公司生活的危险，以防止法院成为解决政治问题的场所而受到政治力量的干涉。参阅〔美〕LewisD. solomon、 Alan R. Palmiter.《公司法》，中国方正出版社2004版，第180页。但本案其实并未结，究竟是公司的自治权还是社会责任应该更值得保护？迄今仍为众多学者争论不己。在笔者看来，该案尊崇公司自治压到了社正义的伸张，颇为不妥，应以能动性的现代司法“拨乱反正”。
[25]在该案中，Tottenham Hotspus公司（一个英格兰主要的足球俱乐部）免去了威尼博先生的首席执行官之职务，威尼博先生拥有该公司近1/4的股份也是一个颇受尊重的足球专家（后来成为英格兰足球队的教练），他以Tottenham Hotspus公司的行为不公平地侵害了他的利益为由寻求《1985年英国公司法》第459条的救济，但是法院遵从了公司的决定，作出了对其不利的判决。尼古拉斯大副大法官说：“不管威尼博先生的解职是否符合Tottenham的最大利益，这都不是法院决定的事项。这是根据公司的章程被授权的Tottenham的董事会的事情……”参阅〔加]布来恩·R．柴芬斯：《公司法：理论、机构和运作》，法律出版社2001年版，第338页。
[26]英国大法官法庭1995年对Neptune (Vehicle Washing Equipment) Ltd. v. Fitzgerald判决中，法官适用《1985年英国公司法》第317条时进行了严格、繁琐的解释。依该条规定，公司董事向董事会披露他在与公司的交易中所获得的任何利益，而且这种披露必须在董事会上进行。但在本案中，公司惟有一名董事，莱特曼法官最后判定在只有一名董事的公司中，披露行为也必须在“董事会”进行。莱特曼法官认为，董事可以与自己开会，由董事先对自己发表声明，经过法定的停顿以思考现存的利益冲突，然后将声明记录在会议记录中。这一做法可以说倍受学者批评，柴芬斯指出，以字面的谨慎的限制性司法解释是否可以作为适法的有说服力的正当性理由是值得怀疑的。〔加]布来恩·R．柴芬斯：《公司法：理论、机构和运作》，法律出版社2001年版，第384-385页。我国学者则指出，这一案例表明英国司法系统对维持公司法确定性和形式完整性的极端保守，甚至于走向了迂腐。参阅罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版，第381页。
[27]20世纪90年代初，由于美国通用汽车公司的业绩持续下滑，而经营层却无力回天，公司董事会遂于1992年10月解雇了公司的CEO，选举了三位新董事，并将一位非执行董事任命为公司董事长。这一事件使得公司治理与公司绩效问题引起了美国各界关注。参阅杨勤法：《公司治理的司法介入—以司法介入的限度和程序设计为中心》，北京大学出版社2008年版，第94页。
[28]这些案例包括Telxon Corp. v. Meyerson, Saito v. McKesson HBOC,Inc.，Levco Alternative Fund Ltd. v. Reader’s Digest Ass’ n,Inc，OmniCare, Inc. v. NCS Healthcare, Inc.，MM Cos. v. Liquid Audio, Inc.。参阅杨勤法：《公司治理的司法介入—以司法介入的限度和程序设计为中心》，北京大学出版社2008年版，第95页。
[29]See: Wall Street, What went wrong, TheEconomist. November 25,2006.
[30]譬如，萨-奥法案因为过于严厉使不少企业放弃在美国上市融资。例如全球最大的IPO，中国工商银行的上市就没有发生在华尔街，与阿里巴巴B2B上市一样选择了转道香港。
[31]转引自张树军：《辩证法学发展前景》,//www. chinalawsociety. org. cn/forum/shownews. asp? id =1240。
[32]甚至，还可将此一“商业判断规则”之推行到其他非公司、非法人的企业经营中，规定“公司董事、经理及其他商事企业的经理人或经营者所作的商业决策，致本单位损害的，若善意和诚实为之，可酌情免责”，以促进经理人大胆开拓经营、为法官介入“合理的”商业冒险失误案件时提供裁判指引。
[33]尽管在《布莱克法律词典》还找不到该术语的一席之位，但已为美国公司法学上的一大重要发现，它是指在董事会成员之间有一种本能的相互忠诚、一致对外的感觉，或源于兔死狐悲、惺惺相惜，或为了经营圈内的集体体面和尊严，总对同仁的报告表示默许或不作挑战。在讲究关系社会、熟人文化的我国，“结构性偏见”左右公司决策尤甚，因而很有必要规定受此偏见所作的决策不能适用“商业判断规则”。
[34]参见公司法第41、102条。根据《公司法》第41、102条的规定，现行《公司法》将股东（大）会的召集权赋予了包括董事会、执行董事、监事会、监事和具备一定条件的股东在内的广泛的群体。在实践中，可能出现多个召集权人召集、主持股东（大）会召开的情形下（如2004年ST宏智、2009年正清制药均由此产生双头董事会），为此，我国公司法修改时可增加规定：经法院许可，持股5％以上的股东，可以召集和主持股东大会。
[35]即为“平均权重法”，因最早在特拉华州适用，被称为“特拉华州板块法”，一般将市场价值法、资产价值法和收益价值法等几种不同的估价方法所得结果的加权平均值（the weighted average value）作为异议股东所持股份的公平价值。
[36]Michael R. Schwenk, Valuation Problems in the Appraisal Remedy,Cardozo Law Review. Vol. 649, 1994.
[37]温福瑞得·凡·登·马森伯格，《荷兰公司法的合理性与公正性：实践中的“软法”问题》, http: //www. ccelaws. com/gaofeng-duihua/o
[38]譬如，针对联想集团公司董事局主席杨元庆的2001）多万元年薪，网民充满了抱怨、不满、愤懑的情绪，甚至谩骂。参见杜文：《上市公司高管薪酬面临两难》，《中国企业报》2006年7月25日。再如，格力电器股权激励中董事长以4000万年收入成A股薪酬王，87%被调查网友认为该天价薪酬不合理。参见许洁：《董事长天价薪酬震惊各界》，《证券日报》2009年03月18日。
[39]包括：第一，该经理人员所获得报酬与类似情况下经理人员所得报酬是否具有可比性；第二，该经理人员的能力和经验；第三，税务机关是否同意将该经理人员所获得的薪酬作为成本全部予以扣除；第四，该经理人员获得的报酬和公司经营的成功之间是否存在合理联系；第五，经理人员加薪之前的薪酬，薪酬的提高是否与经理人员提供的服务相称；第六，经理人员获得报酬与公司其他职员获得报酬之间是否存在可比性；第七，经理人员是否获得惊人的高额薪酬，参见Wilderman v. Wilderman,315 A. 2d 610,615 (Del. 1974)


【参考文献】
{1}鲁桐：“经济丑闻之后的美国公司治理改革”，载《中国外资》2002年第9期。
{2}[美]R. C．克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版。
{3}张晶晶：“金融风暴祸起美式经理人激励制度”，载《中国企业报》2008年10月23日。
{4}朱伟一：“次贷风暴眼中的高管薪酬”，载《法制日报》2008年9月28日。
{5}余伟：“雷曼老总破产后首次露面、数亿美元薪酬惹众怒”，载《广州日报》2008年10月8日。
{6}马俊驹、聂德宗：“公司法人治理结构的当代发展—兼论我国公司法人治理结构的重构”，载《法学研究》2001〕年第2期。
{7}李侠：“全球金融危机警示金融机构既要防范金融风险也要治理风险”，载《金融时报》2008年11月1日。
{8}〔加］布莱恩R．柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版。
{9}任宗理、于群：“法律介入公司治理正当性的法理学透视”，载《韶关学院学报（社会科学版）》2003年第8期。
{10}罗培新：“填补公司合同缝隙—司法介入公司合同的一个运作框架”，载《北京大学学报》（哲社版）2007年第1期。
{11}邓辉：《公司法的国家强制》（序言），中国政法大学出版社2004年版。
{12}〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版。
{13}官欣荣、李泫永：《公司法证券法诸改革与新探索》，人民出版社2006年版。
{14}[美〕罗伯特·W.汉密尔顿：《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版。
{15}〔美〕伊斯特布鲁克、费希尔：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版。
{16}官欣荣：《独立董事制度与公司治理》，中国检察出版社2003年版。
{17}郁光华：《公司法的本质—从代理理论的角度观察》，法律出版社2006年版。
{18}王先知、张凌宁、田刚：“‘三鹿奶粉事件’、引发企业社会责任‘大地震”’，载《WTO经济导刊》 2008年第10期。
{19}赵安然：“受到金融海啸冲击、广东今年前三季5万多家企业倒闭”，载《信息时报》2008年11月11日。
{20}罗培新：“我国公司社会责任的司法裁判困境及若干解决思路”，载《法学》2007年第12期。
{21}吴志攀：《市场转型与规则嬗变—WTO条件下中国证券市场法制环境面临的挑战与完善建议》，北京大学出版社2004年版。
{22}“健力宝事件江平领衔法学界发难三水”，载《北京晨报》2005年3月3日。
{23}司伟：“契约视野下的公司自治与政府干预—-从‘健力宝事件’看我国公司法律制度应强调的理念”，载《广东法学》2005年第3期。
{24}［英〕哈耶克：《法律、立法与自由》(2、3卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
{25}〔美〕克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义：自由的保障还是安全的威胁》（美国法律文库），黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版。
{26}信春鹰：“司法能动主义的时代到来了吗”，载信春鹰编：《公法》第3卷，法律出版社2001年版。
{27}〔英〕丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安、杨百揆、丁健译，法律出版社1999年版。
{28}罗培新：《公司法的合同解释》，北京大学出版社2004年版。
{29}苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。
{30}哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
{31}陈洁：“论关联交易效力确定中的司法审查”，载《人民司法》2003年第6期。
{32}李清池：“美国的公司法研究：传统、革命与展望”，载《中外法学》2008年第2期。