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婚姻家庭法律实务

发布日期:2012-03-24    作者:徐涛律师

在婚姻法部分,先向大家介绍婚姻法的基本知识,然后再以案例的形式和大家探讨一下婚姻法方面的若干问题。基本知识分成三部分来介绍。
  
第一部分:结婚和婚姻的效力
  结婚,又称婚姻关系的成立,是指男女双方依法定条件和程序,建立夫妻关系的双方民事法律行为。
  年龄要求:结婚必须符合法定的条件,比如男女双方都要达到年龄,男22岁,女20岁,没有达到婚龄的不能结婚。
  程序要求:比如结婚双方一定要到相关部门登记。对年龄的要求就是法律规定的实质要件,而登记则是形式要件。
  
  一、结婚的条件
  1、结婚必须达到三个法定条件
  (1)男女双方完全自愿;禁止一方对另一方的强迫或者任何第三人的干涉。婚姻是自由自愿的,不允许任何人的干预,包括当事人的父母,也不可以强迫儿女和别人结婚。
  (2)双方均达到法定年龄:男不早于22周岁,女不早于20周岁。
  (3)双方均无配偶,以符合一夫一妻制度。无配偶包括三种情形:未婚、丧偶、离婚。
  2、法律也规定的禁止结婚的情况
  (1)双方系直系血亲、三代以内旁系血亲。
  旁系血亲计算时,首先从己身和该旁系血亲分别上数至同源最近的直系血亲。如果两边均为三代以内,则断定该亲属为三代以内旁系血亲。如果其中一边超过三代,则予以否定。计算时注意,应当包括己身的世代以及该旁系血亲本身的世代。
  例如:计算己身和堂兄弟姐妹之间的代份,首先找出双方的同源直系血亲为祖父母,从己身上数至祖父母为三代,从堂兄弟姐妹上数至祖父母也为三代。两边均在三代以内,则断定堂兄弟姐妹是自己的三代以内旁系血亲。
  (2)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
  ①正处于发病期间的精神分裂症、躁狂抑郁症患者;
  ②性病患者未经治愈的;
  ③重度智力低下,即痴呆症患者;
  ④正处于发病期间的法定传染病。
  
  二、结婚登记
  1、登记的效力
  (1)我国法律规定,结婚必须要进行登记,经过结婚登记才能取得结婚证,这时才确立夫妻关系。
  (2)办理结婚登记不能代理,就是说,结婚必须男女双方都得到场,不能如同一般民事行为那样可以找人代理。
  (3)在一些地方,存在这样一种现象,就是两个人举办了结婚仪式,但没有进行结婚登记,没有拿结婚证,就以夫妻名义同居生活了。这种情况,两个人的权利义务得不到法律保障。所以补救的办法就是去民政部门补办结婚登记。
  2、不予登记的情形:
  (1)未到法定结婚年龄的;
  (2)非双方自愿的;
  (3)一方或双方已有配偶的;
  (4)属于直系血亲或三代以内旁系血亲的;
  (5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
  3、登记机关
  内地居民办理婚姻登记的机关是县级人民政府民政部门或者乡镇人民政府。
  
  三、无效婚姻
  1、无效的具体情形导致婚姻无效的具体情形有:
  (1)重婚的;
  (2)直系血亲或三代以内旁系血亲;
  (3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
  (4)没有达到法定婚龄的;
  2、无效婚姻之诉
  (1)如果向法院申请宣告婚姻无效时,导致婚姻关系无效的情形已经消失了的,则法院将对此诉求不予支持。
  例如:某男已满22周岁,某女只有19周岁,双方隐瞒了年龄而取得了结婚证,两年后,双方发生矛盾,女方向法院提出申请宣告婚姻关系无效。两年过去后,女方已满21岁,导致婚姻无效的情形已经消失,所以法院将不予支持此请求。
  (2)申请婚姻无效之诉提出后,法院查明确属无效婚姻,应当作出宣布无效的判决。对婚姻效力的审理不适用调解。有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。
  (3)涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养的判决不服的,当事人可以上诉。
  
  四、可撤消婚姻
  1、行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟,迫使另一方违背真实意愿结婚的婚姻。
  2、可撤消婚姻的撤消行使权只属于婚姻关系中受到胁迫一方的当事人本人,别人没有权利申请撤消。
  3、有权撤消的机关有两类:
  ①婚姻登记机关
  ②人民法院。
  
  五、婚姻被确认无效、被撤消后的效力
  1、无效婚姻以及被撤销的婚姻,自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。
  2、同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成时,由法院根据照顾无过错方的原则判决。当事人所生子女,适用婚姻法关于父母子女的规定。
  
第二部分:夫妻财产关系
  
  一、法定共有财产
  依据《婚姻法》第17条的规定,在婚姻关系存续期间所得下列财产归夫妻共同所有,这就是所谓的“法定共有财产”。具体包括:
  1、工资、奖金;
  2、生产经营的收益;
  例如:一个男人做生意,赚了很多钱,他的经营所得的也应当是夫妻的共有财产,即便这个男人存了私房钱,这个钱的所有权还是夫妻两个人共有的。
  3、知识产权的收益;
  包括在婚姻关系存续期间,实际取得或者已经确定可以取得的财产性收益。
  例如:某男和某女是夫妻,某男写了部长篇小说,交出版社出版,和出版社签了出版合同,约定一出版就给某男20万元稿费,可是,在付稿费前夕,这两个人离婚了。这20万是夫妻共有财产。因为,这属于知识产权的收益,在婚姻关系存续期间,已经签定了合同,小说是肯定出版的,20万元稿费是一分也不会少的,这就属于“已经确定可以取得的”财产性收益,所以是属于夫妻共有财产的。
  4、继承、受赠所得财产,除了遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;
  5、一方以个人财产投资取得的收益;
  6、双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
  7、双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
  
  二、法定个人财产
  1、一方的婚前财产;
  2、一方因身体受伤害所得的医疗费、残疾人生活补助费等费用。是这类费用不是纯粹的财产,它们包含了很强烈的人身性,应当是属于个人专有;
  3、遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产;
  4、一方专用的生活用品;
  5、军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费。
  【案例】甲诉乙离婚案,甲婚前丧父,继承已经开始,但因发生纠纷,他未实际取得遗产。在此期间他与乙结婚,婚后半年,甲才分得遗产。乙在诉讼中提出应平分遗产,貌似“夫妻关系存续期间所得的财产”,实际上其财产权利已在婚前取得,不应属于夫妻共同财产。
  
  三、约定财产制
  1、约定财产制的指夫妻可以自由约定婚前和婚内财产的所有方式,这是法律充分尊重人的自由的表现。
  2、如果夫妻双方有约定财产的所有方式,其约定的效力比法定的高,除非没有约定或者约定不明,才按照法律规定来确定所有以及进行分配。夫妻双方可以约定婚前和婚后财产各自分别所有,或者共同共有,也可以约定部分分别所有,或者部分共同共有。总得来说,是很灵活的。
  3、夫妻约定应当采用书面形式。
  【案例】甲男与乙女是一对夫妻,诉至法院请求离婚。甲男是双腿残疾人。甲男和乙女因感情不和分居已三年。乙女主张:甲男之所以能在国内外残疾人运动会上多次获得奖牌,与她的支持照顾时分不开的。甲的奖牌应分她一半,其他财产依法分割。法院经审理认为,二人感情确已破裂,但甲所获奖牌属于个人荣誉的象征,归甲个人所有。其余财产平均分割。
  【案例】甲男与乙女离婚案。甲在画院工作,有一些绘画书法作品,其中一部分已经售出。乙提出要将甲的全部绘画书法作品作为夫妻共同财产折价分割。对此,法院按照最高院的司法解释:离婚时尚未取得经济利益的知识产权,归一方所有,在分割夫妻共同财产时,可根据具体情况,对另一方予以适当照顾。作出判决:对于甲已售出的作品而得到的款项列为夫妻共同财产,未售出的绘画、书法作品判归本人所有。对于乙的付出,可从其他财产中给予适当补偿、照顾。
  
  五、夫妻债务
  1、夫妻共同债务:是夫妻为共同生活或为履行扶养、赡养义务以及夫妻一方或双方治疗疾病等需要所负的债务。
  (1)夫妻共同债务应当以夫妻共同财产清偿。
  (2)夫或妻一方死亡,生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。当事人的离婚协议或者法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的,债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
  (3)一方就共同债务承担连带清偿责任后,基于离婚协议或者法院的法律文书向另一方主张追偿的,法院应当支持。
  2、夫妻个人债务:夫妻一方非为共同生活所需而负担的债务。
  (1)例如:
  ①双方约定由个人负担的债务,但以逃债为目的的除外;
  ②一方未经对方同意,擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务;
  ③一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务;夫或妻婚前所负的债务;
  ④一方为满足私欲而挥霍所欠的债务等。
  (2)夫妻个人债务应由本人偿还债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的,人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭生活的除外。
  【案例】某县个体户,家中拥有大小汽车几辆及各种高档电器、家具、豪华住宅,但拒绝偿还拖欠的贷款。法院准备采取强制措施,以物抵债。当审判人员调查核实时,发现债务人正与其妻办理离婚手续,双方协议将大部分财产归女方所有,而他因此失去偿债能力。对这种故意逃避债务的协议,应当认为无效。
  
第三部分:离婚
  婚姻关系的终止其实有两种情况:一方死亡和离婚。
  离婚是夫妻双方依照规定解除婚姻关系的行为。离婚分为两种:协议离婚与诉讼离婚。
  离婚后,婚姻关系不复存在,夫妻权利义务也随之终止。就人身关系而言,均取得再婚的权利;就财产关系而言,应进行分割;就子女关系而言,应确立抚养、监护、探望等诸多事宜。  
  
  一、我国离婚的两种形式:
  1、协议离婚
  《婚姻法》第三十一条规定:男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。
  2、诉讼离婚
  (1)诉讼离婚是指夫妻单方提出离婚,另一方不同意离婚或者虽然双方都同意离婚,但在共同财产的分割或对子女的抚养、教育等的问题上未达成协议,离婚诉讼当事人可向人民法院递交离婚诉讼状。
  (2)人民法院受理后一般采取两种方式解决:
  ①调解离婚,是指离婚的双方当事人在法院的调解下,就财产分割、子女抚养等问题达成一致,人民法院批准其离婚并制作离婚调解书,作为双方当事人的离婚法律文书;
  ②判决离婚,是指人民法院在调解无效的情形下,就离婚案件的具体情况就夫妻共同财产和子女抚养等作出离婚判决。
  3、对于协议离婚和诉讼离婚,当事人如何进行选择
  (1)民政部门协议离婚程序便捷,当事人可首先考虑。但是协议离婚的前提条件是双方都同意离婚,并且对子女抚养、财产分割、债务承担等各种问题必须全部达成一致意见,否则,民政部门不予办理协议离婚手续。
  根据《婚姻登记条例》第十条:内地居民自愿离婚的,男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。第十一条:办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料:
  ①本人的户口簿、身份证;
  ②本人的结婚证;
  ③双方当事人共同签署的离婚协议书。离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
  需要注意的是,离婚协议一经签订对双方同样具有法律约束力。《婚姻法解释(二)》明确规定:离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议,对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔,请求变更或者撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。
  法律从程序上保障协议离婚当事人有就协议反悔的权利,但当事人一方除非能够提供充分证据证明当时是在受胁迫、欺诈的情况下所签订,一般情况下法院是不会轻易支持当事人撤销请求的。所以离婚协议的签署,应十分慎重。
  【案例】甲男与乙女是结婚并生下一女,后二人感情不好协议离婚,2000年到区民政局办理了离婚登记。离婚协议上写明:双方自愿离婚,女儿随母亲,甲每月给女儿生活费500元,直到女儿长大成人。另外,由于乙女离婚后没有房子,甲一次性补助乙10000元,这笔钱自双方办理完离婚手后2个月内给付。可是半年过去了,甲一直都没有履行。问乙能否申请法院强制执行?
  【分析】离婚协议属于当事人自愿协商达成一致而产生的,即使在婚姻登记机关作了登记,也不属于可有法院强制执行的法律文书。根据《婚姻法》第31条:男女双方自愿离婚的,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时,发给离婚证。本案,甲乙自愿离婚,当甲不履行协议内容时,乙可以采取两种办法救济:一是自己要求甲尽快履行,二是凭借手中的离婚协议向法院起诉。也就是说,在婚姻登记机关达成的离婚协议,一方不履行时,另一方不能据此向法院申请强制执行,只能向法院起诉。
  (2)夫妻一方坚持不离或虽同意离婚,但对子女抚养或财产分割达不成协议的,只有通过法院诉讼离婚。
  
  二、对两类人的特殊保护
  (1)现役军人军人的配偶要求离婚,必须征得军人同意。
  排除一种特殊情况是,军人一方有重大过错,注意,重大过错,指的具体是三种:
  ①重婚或与他人同居、
  ②实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员、
  ③有赌博吸毒等恶习屡教不改。
  (2)女方有三种情况,男方不能提出离婚:
  ①女方怀孕期间;
  ②女方分娩后一年内;
  ③女方中途停止妊娠,比如流产,之后的6个月内,男方都不可以提出离婚。
  有下面两种情况的,可以不受上述限制:
  ①女方提出离婚的;
  ②法院认为确有必要受理男方请求的。这是个灵活掌握的问题,法律在任何时候都不是机械的。
  例如:夫妻双方矛盾尖锐到了一种再不离婚就会危及到一方生命、婴儿生命的情况;又比如女方怀孕、分娩的婴儿是与他人非法性关系所致。
  
  三、子女问题
  1、监护
  (1)两个人离婚以后,虽然夫妻关系解除了,但是,父母和子女的关系是不能因父母的离婚而消除的。所以,离婚后,父母对子女仍负监护职责。
  (2)离婚后,与子女共同生活的一方与非共同生活一方所承担的监护责任则是不相同的。
  例如:根据《<民法通则>意见》第158条规定,夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;只有在独立承担确实有困难时,才可责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。强调的是,必须是在共同生活一方“独立承担确实有困难”时才能向另一方要求。
  2、抚养权
  (1)离婚后,一方抚养子女的,另一方负担必要的抚养费;抚养费用包括但不仅限于子女的生活费、教育费、医疗费。
  (2)抚养费的多少及期限,由双方协议,协议不成时由法院判决;判决后,子女在必要时有权向父母任何一方提出超出原定数额的要求。
  3、探望权
  (1)不直接抚养子女的父或母一方,拥有探望子女的权利。另一方则有协助义务。
  (2)如果发生法定事由,当事人可以向法院提出中止探望,具体事由由法院裁量。
  
  四、财产处理
  1、共同财产处理对共同财产由双方协议处理,协议不成的,才由法院依照照顾子女和女方的权益的原则判决。
  离婚时,一方有隐匿、变卖、毁损共同财产或企图侵吞另一方财产的,对有过错的一方,法院可以判决其少分或者不分。如果是在离婚之后才发现上述行为的,可再次起诉要求再次分割共同财产。注意,这个是有诉讼时效的限制的,从发现这些现象存在之次日起算,两年内提出。
  2、补偿权约定财产分别所有制,一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作付出较多义务的,离婚时有权请求补偿,另一方应予以补偿。
  3、经济帮助义务离婚时一方生活困难,即依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平,或无住处的,有权请求另一方从个人财产中给予适当帮助。帮助的形式可以是金钱、财物,也可以是房屋的居住权、所有权。
  五、损害赔偿请求权
  1、有以下情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
  (1)重婚的;
  (2)有配偶者与他人同居的;
  (3)实施家庭暴力的;
  (4)虐待、遗弃家庭成员的。
  2、离婚诉讼当中的无过错方享有请求权。另一方,即存在过错的一方就是责任人。
  3、请求在发生条件:以判决准予离婚为前提,如果没有判决离婚,则不发生损害赔偿;婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的,法院不予受理。
  4、承担责任的性质:包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
  5、请求方式:
  (1)离婚诉讼的原告为无过错方,原告必须在离婚诉讼的同时提出赔偿请求。强调必须是在提起离婚之诉的“同时”。
  (2)但若离婚诉讼的被告为无过错方的话,被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内单独提起损害赔偿之诉。
  (3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件,被告一审时未提出,二审期间提出损害赔偿请求的,法院应当予以调解,调解不成的,告知当事人在离婚后1年内另行起诉。
  
  案例分析
  
  一、子女结婚,父母为其买房提供资助的定性问题
  【案例】王小姐与李某结婚3年,因感情不和准备离婚。2年前,李某的父母出资30万元购买一套住房,产权在丈夫李某的名下。离婚时他们对该套房屋的归属发生争议,丈夫李某认为,在他名下的房屋是由他父母出资购买的,应归他所有。而王小姐认为他说的没有道理,应该对该房产进行平均分割。
  【分析】子女结婚,双方父母为其买房提供资助,这是目前各地都普遍存在的一种现象。这样的出资行为,其性质在婚姻法上到底如何界定?算赠与,还是算借贷?如果是赠与,那么是对自己一方子女的个人赠与,还是对夫妻双方的赠与?这些问题,都是这一类为子女出资买房的父母们普遍关心和关注的。如果父母把房屋购买在自己名下,只是让子女居住,那毫无疑问房屋产权与子女无关,不属于这里所要讨论的范畴。我们所说的情况,到底是赠与还是借贷,要看能否依法认定为借贷关系。如果有书面借条或口头协议能证明是借贷关系,则可以按借贷处理。反之,不能证明为借贷的,该项出资一般被认定为赠与。
  至于该项出资是对一方的赠与还是对双方的赠与,在《婚姻法解释(二)》中有相关规定。该解释第22条规定:当事人结婚前,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对自己子女的个人赠与,但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。另外,我们认为,一般情况下,要证明是“明确表示”过的,则需要有书面赠与协议。最好经过公证,否则在将来的离婚诉讼中要承担举证不能的不利后果。
  本案中,对于李某的父母因买房而出资的20万元,在法律上属于一种赠与行为,除非李某父母在赠与时,明确表示赠与李某个人,否则应当认定是对夫妻二人的赠与。综上分析,李某名下的房屋是夫妻共同财产,离婚时应由双方共同分割。
  
  二、被宣告死亡的人重新出现,可以与原配偶自行恢复夫妻关系么?
  【案例1】甲因失踪下落不明,经家人多次寻找,均无音讯。后经妻子乙申请,法院宣告甲死亡。3年后,甲突然从外地回来,却发现,乙与丙结婚了,但又已离婚。在这种情况下,甲可以自行恢复与乙的关系么?
  【分析】被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系自宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销后,若该配偶尚未再婚的,婚姻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复,若已经再婚的,即使再婚后,该配偶丧偶或又离婚的,夫妻关系也不能再自行恢复;如果配偶愿意与受撤销宣告人重新结合,则必须重新办理结婚登记。本案,甲和乙的婚姻关系不能自行恢复。如果愿意复婚,则必须办理结婚登记。
  【案例2】甲乙自由恋爱结婚,婚后,甲外出打工,连续五年未回家,且毫无音讯。乙想离婚怎么办?
  【分析】公民下落不明满2年的,利害关系人可以向法院申请宣告他为失踪人。夫妻一方下落不明满2年,另一方可以在提起离婚诉讼前向法院申请宣告失踪,也可以直接向法院起诉离婚。此时,只能采用诉讼离婚的方式。夫妻一方下落不明,另一方诉至法院,只要求离婚,不申请下落不明人失踪或者死亡的,法院应当受理,对下落不明人用公告送达诉讼文书,经公告没有音讯的,可缺席判决离婚。
  
  三、可撤销婚姻
  【案例1】甲男,经人介绍认识了乙女,后两人确立了恋爱关系。交往一段时间后,乙女发现甲男有赌博恶习,于是决定解除恋爱关系。甲男十分气愤,扬言如果乙女不嫁给他就杀她全家。乙女害怕甲男真做得出来,就和他登记结婚了。婚后8个月,甲男因犯罪入狱。乙女终于可以摆脱了,但由于害怕甲男出狱后报复,不敢去法院。于是,她的朋友就代她向法院起诉,要求解除夫妻关系。
  【分析】因胁迫而结婚的,受胁迫的一方在法定期限内可以向法院申请撤销婚姻。
  结婚是人生的大事,每一位公民对自己的婚姻都有完全的自主权。《婚姻法》11条规定:因胁迫而结婚的,受胁迫一方可以向婚姻登记机关或法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。这里讲的胁迫是指行为人以給另一方当事人或者其近亲属的生命、健康、财产等方面造成损害要挟,迫使另一方违背真实意愿结婚的情况。因受胁迫结婚的,法律将撤销婚姻的请求权赋予受胁迫一方的当事人本人,由他来决定是否行使该项权利。
  本案,乙女因受胁迫与甲男结婚,属于可撤销婚姻的范围,如果决定撤销该婚姻,可以在结婚登记之日起一年内,由她本人向法院起诉,而不能由她朋友代替。
  【案例2】李女士被人贩子拐卖给贵州一山区农民赵某为妻,在赵某的强迫下,两人于2005年5月去民政部门登记结了婚,李女士本不想留在当地,后来觉得赵某对她还挺好,又舍不得丢下孩子,想来想去,也就不走了。2008年9月,李女士发现赵某染上赌博的恶习,对家庭和孩子越来越不管不问。后李女士就以受胁迫结婚为由申请撤销该婚姻,问:李女士能胜诉吗?
  【分析】当事人在受胁迫结婚的情况下,当事人行使撤销权必须在一年内行使,否则,就视同放弃撤销权。本案中,李女士应2005年5月至2006年5月期间去申请撤销婚姻。但是,李女士放弃了一年内行使撤销婚姻的权利。李女士在2008年去申请撤销婚姻时早已超过了一年。因此,李女士的诉讼请求不会得到法院的支持。李女士如果想解除婚姻关系,可以和赵某协议解除婚姻关系,也可以向法院起诉要求解除婚姻关系。
  
  四、补办结婚证是否可以将遗产视为夫妻共同财产?
  【案例】1995年1月李某和王某按照当地习惯举行了盛大的结婚典礼,当时双方均符合法定婚龄,但没有登记。95年12月王父去世,王父生前有一套别墅价值200万。1996年王某与李某到民政局补办了登记。2004年因感情不合协议离婚,但就王父遗产归属产生了纠纷。李某认为别墅系夫妻共同财产,应均分。王某认为别墅是95年12月继承父亲的,当时双方未办理结婚登记,李某对其父遗产没有权利继承,不能分割给他。请问:别墅属于夫妻共同财产么?
  【分析】《婚姻法解释(一)》第4条规定:男女双方根据婚姻法第8条规定补办结婚登记的,婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚实质要件时起算。也就是说,双方补办结婚登记的,结婚日期自双方达到法定婚龄、符合法定结婚实质要件,以夫妻名义共同生活时开始。本案,别墅属于夫妻共同财产,应依法予以分割。
  95年举办婚礼时没有登记,应属于未婚同居行为。但后来补办了登记,由于婚礼时双方已具备了结婚实质要件,因此登记的婚姻的法律效力可以溯及到95年1月。其父是95年12月去世的,其留下遗产没有明确说明给予王某个人所有,即视为归夫妻双方共同所有。离婚时,按共同财产进行分割。
  
  五、夫妻的财产约定对第三人有效力么?
  【案例】甲男与乙女是夫妻,乙女与丙签订借款合同,后借款到期无力偿还,丙诉至法院,诉讼中甲提出夫妻有书面约定,二人经济独立,各自财产归各自所有。不予以偿还欠款。问:这样的约定对丙有效力么?
  【分析】夫妻的财产约定是夫妻双方对其财产的一种处分,对夫妻双方当然有约束力。
  《婚姻法》19条第3款规定:夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。由此可见,夫妻的财产约定只有在夫或妻对外负有债务,并且第三人知道该约定时,才对第三人有效。对于第三人不知道该约定时,则对第三人不发生法律效力。至于如何认定第三人知道该约定,应由夫或妻一方负举证责任。如果夫妻一方有证据证明第三人知道夫妻之间存在关于财产各自所有的约定,那么该第三人(债权人)就不能要求另一方偿还。
  本案中,甲乙无法提出证据证明丙知道该约定,则财产约定对丙无效,甲亦应承担偿还责任。
  
  六、子女抚养问题
  【案例1】甲男与乙女感情不和离婚。双方在子女抚养问题上产生了分歧:女青年乙认为孩子男方有不良嗜好,由自己抚养更利于孩子成长;男的认为离婚由乙提出,故乙要在孩子抚养问题上做出让步。
  【分析】《婚姻法》36条规定:离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议的,由法院根据子女的利益和双方的具体情况判决。
  《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定:两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形的,可随父方生活:
  (1)患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;
  (2)有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的;
  (3)因其他原因,子女无法随母方生活的。父母双方协议两周岁以下子女随父方生活,并对子女健康无不利影响的,可以准予。
  对两周岁以上未成年子女,父方和母方均要求随其生活,一方又下列情形之一的,可予以优先考虑:
  (1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;
  (2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;
  (3)无其他子女,而另一方有其他子女的;
  (4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。
  由此可见,本案孩子判给女方较为合理。
  【案例2】2000年法院判决甲与乙离婚,孩子丙归母亲乙抚养。判决生效后不久,甲又组成了新的家庭。因离婚后心情不好,乙常拿丙出气,打骂他。2001年,乙因车祸身体残废,日常生活全靠其弟弟一家照顾,甲见乙已无力抚养丙,要求其把孩子交给他抚养,乙不同意。2002年,甲向法院提出申请要求变更儿子的抚养权。问能否得到支持?
  【分析】此案涉及到离婚后子女抚养权的问题,根据我国婚姻法的有关规定,离婚诉讼时子女的抚养权由法院根据实际情况判决,法院判决归谁抚养就归谁抚养,一般不能改变。但为了保护儿童的合法权益,使儿童能够健康成长。对于一些特殊情况,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养若干问题的具体意见》第十六条又作了一些规定:
  一方要求变更子女抚养关系有下列情况之一的,应予支持。
  (1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;
  (2)与子女一同生活的一方不尽抚养义务或有虐待行为的或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的;
  (3)十周岁以上未成年子女,愿随另一方生活的;
  (4)有其它正当理由需要变更的。
  本案符合第一种第一和第二种情形,变更抚养权的诉讼请求应得到支持。
  
  七、想离婚,到哪个法院打官司?
  【案例】甲乙想通过诉讼离婚。甲乙家住A省B市C区,本区内有C区法院,B市中院以及A省高院,该向哪一个法院提起离婚诉讼?
  【分析】离婚诉讼的一般管辖原则是级别上由基层法院管辖,地域上由被告住所地管辖。被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地法院管辖。“住所地“是指公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。本案,C区法院是管辖法院。
  
  八、离婚诉讼中,法院裁定撤诉或者按撤诉处理,当事人能否再次起诉?
  【案例】甲向法院提起离婚诉讼,要求解除与乙的婚姻关系。法院受理之后开庭审理,在庭审中,因甲乙发生口角,甲一气之下,愤然离去,不顾法官的劝导中途退庭。法院因此作出裁定,原告自愿撤诉。2个月后,甲再次向法院提起离婚诉讼。
  【分析】在离婚诉讼中,法院裁定准许撤诉后,6个月后原告仍有权就原来的诉讼请求重新提起诉讼,6个月内,原告再次提起诉讼的,必须举证证明有新的情况新的理由。但非撤诉方当事人不受此限。这里的新情况新理由一般包括夫妻关系进一步恶化,可能引起凶杀、自杀;或发现对方有重婚,非法同居行为等。但法律对此并未作出具体规定。本案,甲在6个月内再次提起离婚诉讼,必须举证存在新情况、新理由,否则,法院不予受理。而如果此时,乙提起离婚诉讼则不受此限。
  
  九、在上诉期间内,被判决离婚的一方当事人能再婚么?
  【案例】人民法院判处甲和乙离婚,甲不服离婚判决,提出上诉。在上诉期间,乙与第三人办理结婚登记手续。
  【分析】在上诉期间一审判决并未发生法律效力。只有离婚判决过了上诉期间,婚姻关系才算正式解除。否则上诉期间内,一方又与第三人结婚,便构成重婚行为。这样做违反了婚姻法一夫一妻的原则。
  
  十、女方中止妊娠后,男方可以起诉离婚么?
  【案例】甲男与乙女2000年结婚,生有一女,后乙又怀孕,因害怕违反计划生育政策,在未征得丈夫同意的情况下,做了人工流产手术。甲男知道后非常生气,向法院提离婚诉讼。
  【分析】《婚姻法》34条规定:女方怀孕期间和分娩后一年内或者中止妊娠后6个月内,男方不得提离婚诉讼。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。也就是说一般情况下,女方怀孕期间和分娩后一年内或者中止妊娠后6个月内,男方不得提离婚诉讼。但女方可以提,而且法院认为确有必要受理男方请求时,也不受此限。根据司法实践,“确有必要受理”主要是指在法定期间,双方确实存在不能共同生活的重大而急迫的理由,如一方可能危及他方生命或者女方怀孕是由于与他人通奸所致等。在这种情况下,为防止矛盾激化出现意外,法院可以受理男方的诉讼请求。
  
  十一、离婚案件中夫妻之间订立的“忠诚协议”有效么?
  【案例】甲男与乙女结婚并签署了一份忠诚协议,后乙女发现甲男与她人有染,有违反忠诚协议的行为,诉至法院要求按约定赔偿50万。
  【分析】夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。我国婚姻法第4条规定:夫妻应当互相忠实,互相尊。虽然,有违反夫妻忠诚协议的行为而尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方如何承担责任法律未作具体规定,但法律也未明文禁止当事人自行约定。夫妻忠诚协议实质上是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化,符合婚姻法的精神。而且,协议是双方的真实意思表示,内容也未损害他人利益,因而应受法律保护。
  
  十二、妻子擅自堕胎,丈夫有权请求赔偿么?
  【案例】甲男与乙女是夫妻,双方因家庭琐事矛盾,乙女气愤回娘家生活,期间做了流产手术。甲男以夫妻感情破裂为由要求离婚,并要求乙女赔偿擅自堕胎的精神损失费2000元。
  【分析】乙女不应当赔偿甲精神损失费。理由是:《妇女权利保障法》51条规定:妇女有按照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由。对于生育与不生育的权利,国家法律赋予妇女进行决定。乙女流产手术的行为是合法的,不存在对甲的精神损害赔偿的问题。
  
  十三、离婚时发现另一方有私自处分夫妻共同财产时,该怎么办?
  【案例】甲乙夫妻感情不和,甲多次提出与乙协议离婚,但乙坚决反对。甲于是决定向法院起诉请求离婚。乙知道后很生气,告知甲:既然要离婚,那么所有家产他一分也得不到,他将全部卖掉。问:如何处理?
  【分析】离婚时一方对夫妻共同财产有非法隐藏、转移、变卖或者毁损行为的,可以申请法院采取财产保全。财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全。离婚案件中,一方发现另一方可能私自处分共同财产的,就可以在诉前或者诉中申请法院对夫妻共同财产进行保全。本案,甲可以及时向法院申请。
  另外,值得注意的是,申请财产保全应当慎重。只有在证据充分且非常必要的情况下,才能申请。否则,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。对于离婚后又发现对方有私自处分共同财产的行为的,当事人可以请求再次分割共同财产。请求再次分割共同财产的诉讼时效为两年,自当事人发现之次日起计算。
  
  十四、借婚姻索取财物,离婚时要返还么?
  【案例】甲男与乙女结婚,婚前应乙女家要求给了5000元彩礼,婚后共同生活一年,乙女起诉离婚,甲男要求返还彩礼能否得到支持?
  【分析】已经结婚并共同生活的夫妻,如果生活没有特殊困难,不能在离婚时要求对方返还彩礼。《婚姻法解释(二)》第10条规定,夫妻一方要求对方按照习俗给付彩礼的,只有三种情形:双方未办理结婚登记手续的;双方办理了结婚登记手续但确未共同生活的;婚前给付并导致给付人生活困难的。
  也就是说,对于已经办理了结婚登记手续,只有双方确未共同生活的或者婚前给付并导致给付人生活困难的才可以在离婚时要求对方返还彩礼。本案,已结婚并共同生活,故返还请求不能得到支持。
  
  十五、离婚损害赔偿包括哪些情形?
  【案例】2002年甲乙经人介绍结婚,婚后有一子,2005年甲男与单位同事丙关系密切并发展为同居。06年乙起诉与甲离婚,乙提出甲与他人同居严重违反了夫妻义务,要求甲赔偿损失1万元。
  【分析】婚姻法第四十六条共规定了四种离婚赔偿情形,即:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。
  “重婚”是指一方有配偶又与他人登记结婚或者与他人以夫妻名义共同生活;以及明知他人有配偶又与之登记结婚,或者以夫妻名义共同生活的行为。重婚有两种情况:一是法律上重婚,指有配偶的人与他人登记结婚,指到婚姻登记机关进行结婚登记。二是事实上重婚,即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。“有配偶者与他人同居”的情形,根据《婚姻法解释(一)》,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。“家庭暴力”,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成“虐待”。“遗弃”,是指对于老年、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的行为。
  可见,婚姻法赋予了无过错方请求损害赔偿的权利。有过错方承担损害赔偿除应具备以上过错之外,还应具备:因上述违法行为直接导致离婚。如果不起诉离婚而单独提起损害赔偿要求的,以及法院判决不准离婚的案件中,当事人的损害赔偿要求,不予支持。再就是受害方因为另一方的上述行为受到了物质、人身、精神方面的损失。本案完全符合上述规定,应得到支持。
继承法实务
一、遗产的范围
  1、我国《继承法》第三条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产,包括:
  (一)公民的收入;
  (二)公民的房屋、储蓄和生活用品;
  (三)公民的林木、牲畜和家禽;
  (四)公民的文物、图书资料;
  (五)法律允许公民所有的生产资料;
  (六)公民的著作权、专利权中的财产权利;
  (七)公民的其他合法财产。
  公民的其他合法财产包括股票、基金等有价证券及其收益,合伙人在合伙企业的合伙份额,股东持有的股份及收益,承包产生的收益等等。
  2、遗产必须具备三个条件:
  (1)必须是公民死亡时遗留的财产。如果死者生前将财产用完了,送人了,或者卖了,就都不属于遗产了。
  (2)必须是公民个人所有的财产。这就要求在分割公民遗产时,将公民个人财产与家庭财产分开,而不能将家庭共有财产笼统地算作是公民个人所有的财产。
  例如:夫妻双方中一方死亡,其共同所有的房屋就不能全部作为遗产来分配,因为还有一半的所有权归生存的另一方所有。
  (3)必须是合法的财产。非法取得的财产,如抢劫、盗窃、诈骗得来的财产不受法律保护,即使作为遗产分割了,受害人或国家仍可追索。
  3、需要特别注意的几个问题:
  (1)抚恤金不属于遗产。抚恤金是公民死亡后单位给死者所抚养的近亲属的,是解决死者亲属生活困难的一种补助形式,它不是公民死亡时遗留的财产,因此不属于遗产的范围。
  (2)承包权和承包合同关系不能继承,但承包取得的收益可以继承。在承包关系中,依合同法的一般原理,承包合同依一方当事人的死亡而终止。如果在合同中有约定,一方死亡,其家庭成员可继续承包,那么其家庭成员可以依合同继续与另一方存在合同关系。如果合同中没有约定,其家庭成员必须与另一方协商一致,重新签订承包合同。而承包取得的收益是公民依法享有的财产性权益,可作为遗产处理。
  (3)在将个人财产从家庭共有财产中析产时,要分清哪些是个人财产,哪些是家庭共有财产。有些有人身依附关系的财产不能作为家庭共有财产处理。例如:军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费属于个人财产。
  但有些财产可以作夫妻共有财产。例如:夫妻双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;夫妻双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费等。这些问题往往是处理遗产分割纠纷的难点和焦点。
  
  二、继承权的丧失与放弃
  1、《继承法》第七条规定:“继承人有下列行为之一的,丧失继承权:
  (一)故意杀害被继承人的;
  (二)为争夺遗产而杀害其他继承人的:
  (三)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;
  (四)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。”
  只有在此四种情形下,被继承人才丧失继承权。即只要不是由于以上四种原因,犯罪嫌疑人、正在服刑的罪犯均有继承权,包括被剥夺政治权利的罪犯。因为罪犯虽然被判处刑罚,被剥夺人身自由,但并没有被剥夺民事权利,其作为自然人依法享有的民事权利受法律保护,其中当然包括继承权。
  (1)故意杀害被继承人,不论是为夺取遗产,不是出于其他动机,也不论是既遂不是未遂,均丧失继承权。但是故意伤害被继承人致死或者过失致被继承人死亡,均不丧失继承权。
  (2)杀害其他继承人并不一定必然丧失继承权,只有以为争夺遗产为目的而杀害其他继承人才丧失继承权。如果继承人之间打架斗殴致另一方死亡,或为争夺其他财产而杀害另一继承人,均不会丧失继承权。既然为争夺遗产而杀害被继承人,那么在主观上就必然是故意,不存在过失致人死亡的情形。
  (3)遗弃必须具备两个条件:一是被继承人经济或生活困难需要该继承人给予经济上或生活的扶养;二是继承人有能力给予这种扶养而拒绝扶养,即一方需要,另一方能养而不养,即构成遗弃。只要有遗弃行为,就丧失了继承权,不论情节是否严重,这与因虐待而丧失继承权是有区别的。虐待达到情节严重才丧失继承权。所谓情节严重,是指实施虐待的时间长、手段残忍、后果严重、影响很坏等。虐待被继承人情节严重的,不论是否被追究刑事责任,均可认定其丧失继承权。
  (4)对于伪造、篡改或者销毁遗嘱确认是否“情节严重”,最高人民法院《关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第14条规定,继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱,侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益,并造成其生活困难的,应认定其行为情节严重。
  2、继承权的放弃
  (1)放弃继承权是继承人对个人权利的一种处分方式,是一种单方法律行为。法律赋予继承人放弃继承权的自由,是出于对个人权利的尊重。
  (2)《继承法》25条规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应在遗产处理前,作出放弃继承的表示。这一规定表明:放弃继承权的表示须于继承开始后作出。应与遗产处理前作出。遗产分割后再表示放弃的,已经不是继承权,而是财产所有权了。
  (3)对于继承人已经放弃了继承权,是否允许翻悔,司法实践中,按最高院的司法解释,遗产处理前或诉讼进行中,继承人对放弃继承翻悔的,由法院根据其提出的具体理由,决定是否承认。(查明该继承人放弃的意思表示是否真实自愿,如果是真是自愿,则对翻悔不予支持;如受欺诈或胁迫后作出的放弃意思表示,可允许其翻悔)遗产处理后,再翻悔的,不予承认。
  【案例】甲有二子一女,甲于2006年2月1日死亡,子女协商继承遗产问题,长子乙提交书面声明:放弃继承甲的任何遗产。3月其他子女分配完甲的遗产后,乙翻悔,向法院起诉,要求继承甲的遗产。
  【分析】遗产处理后继承人再翻悔的,不予承认。法院应驳回乙的诉讼请求。
  
  三、继承人的范围和继承顺序
  1、遗产按照下列顺序继承:
  (1)第一顺序:配偶、子女、父母。
  (2)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
  继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
  2、划分继承顺序,是为了使继承遗产不致发生混乱,保护继承人的继承权。只有没有第一顺序继承人或者第一顺序继承人放弃或丧失了继承权,才能由第二顺序继承人继承。同一顺序的继承人,不管有多少,应同时继承,不再有先后次序之分。
  (1)根据《收养法》第二十三条规定,养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第十九条规定,被收养人对养父母尽了赡养义务,同时又对生父母扶养较多的,除可依继承法第十条的规定继承养父母的遗产外,还可依继承法第十四条的规定分得生父母适当的遗产。这与继子女的继承权是不同的。继子女继承了继父母的遗产后,不影响其继承生父母的遗产,不论其对生父母是否尽了较多的扶养义务,即继子女有双重继承权。
  (2)在继承人范围中,虽然没有孙子女,外孙子女,但是在父母健在的情况下,其父母在第一顺序中就继承了部分遗产;如果父或母去世,继承法规定孙子女或外孙子女可适用代位继承。
  (3)非婚生子女(其父母没有履行或无法履行法定结婚登记手续)与婚生子女有同等的权利,在法律地位上平等的,包括享有同等的继承权,任何人不得加以危害和岐视。
  (4)《继承法》第十二条又对第一顺序继承人作了补充,即丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。
  
  四、代位继承
  1、《继承法》第十一条规定:被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
  2、代位继承在继承法上是一个很重要的概念,在实际继承法律关系中也经常发生。代位继承的发生,是由于被继承人的子女先于他死亡,先于他死亡的子女有权取得的遗产份额,由他们的晚辈直系血亲如子女、孙子女、曾孙子女都可以代位继承。但长辈直系血亲和旁系血亲都不能代位继承。
  3、继承人丧失继承权的,其晚辈直系血亲不得代位继承。
  4、代位继承与转继承的区别
  (1)转继承是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡,继承人应当继承的遗产由其继承人继承。转继承实际上是发生了两次继承关系,对法定继承和遗嘱继承都适用,而代位继承只适用于法定继承。
  (2)两者另一显著区别就是代位继承中继承人死在被继承人之前,而转继承中继承人死在被继承人之后。
  
  五、遗产的分配原则
  根据《继承法》的规定,对于遗产分配大致有如下原则:
  1、继承份额均等原则
  同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。这里有一个前提,就是同一顺序继承人对被继承人的扶养程度相当,尽义务基本相同。
  2、特殊照顾原则
  此原则分为两个层次:
  (1)对继承人而言。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。这是法律强制性规定,如果对生活非常困难又缺乏劳动能力的继承人与其它继承人分配的一样多,这就是违反继承法的,该继承人可以在知道自己权益被侵害时起二年内提起诉讼,以维护自己的合法权益。
  (2)对继承人以外的人而言。对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人可以分给他们适当的遗产。这不是法律强制性规定,实践操作中较灵活。
  3、权利与义务一致原则
  即多尽义务多继承、少尽义务少继承、不尽义务不继承。此原则也有两个层:
  (1)在继承人中,对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。对被继承人生活提供了主要经济来源,或在劳务等方面给予了主要扶助的,应当认定其尽了主要扶养义务。有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活,但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务,分配遗产时,可以少分或者不分。
  (2)继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。如何确定“适当”,视具体情况而定,如果尽了主要的扶养义务,其份额可以多于继承人的份额。如果在继承开始时,继承人剥夺了其继承权利,其本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。
  4、协商原则
  继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神,协商处理继承问题。遗产分割的时间、办法和份额,由继承人协商确定。协商不成的,可以由人民调解委员会调解或者向人民法院提起诉讼。
  
  六、怎样立遗嘱
  (一)立遗嘱的形式
  继承法第十七条规定公民个人立遗嘱有五种形式。即公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。
  1、公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。在五种形式中,公证遗嘱的效力是最高的,当公证遗嘱与其它形式遗嘱发生冲突时,以公证遗嘱为准。有两份以上公证遗嘱,且内容相抵触的,以最后所立公证遗嘱为准。没有公证遗嘱的,以最后所立遗嘱为准。
  2、自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。自书遗嘱一定要亲笔书写,不要打印。如果内容是打印的,即使落款有立遗嘱人的签名,在证据形式上也是有瑕疵的。公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容,确为死者真实意思表示,有本人签名并注明了年、月、日,又无相反证据的,可按自书遗嘱对待。
  3、代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
  4、以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。
  5、遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。  
  【案例】陈某夫妇生育有两子,陈妻早年病故,陈某独自抚养两个儿子陈甲和陈乙成人。因反对次子陈乙的婚事,陈某与陈乙激烈争吵后突发心脏病,被送往医院抢救。在危急之际,陈某当着两个儿子的面表示死后全部财产留给大儿子陈甲,当时在场的还有两名护士和一名医生。经全力抢救,陈某脱离危险。此后陈某又多次当着众多邻居的面表示不留给陈乙财产。陈某去世后,陈乙要求继承遗产,陈甲反对,于是陈乙诉至法院。本案中陈某立遗嘱后并未死亡,而是脱离了危险,因此原所立的口头遗嘱应认定无效。遗嘱无效的应按照法定继承办理。
  (二)、遗嘱的内容
  1、公民只有对自己的合法财产才能处分。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承,或者赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
  2、遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。如果遗嘱中没有保留必要份额,在遗产分割时,必须先为该继承人留下必要的遗产,所剩余的部分才能参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源,应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。  
  (三)遗嘱无效的情形
  1、无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效,强调遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立遗嘱,即使其本人后来有了行为能力,仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力,后来丧失了行为能力,不影响遗嘱的效力。
  2、遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效;
  3、伪造的遗嘱无效;
  4、遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。
  
  七、遗赠扶养协议
  1、公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议,扶养人承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议,集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。
  2、遗赠扶养协议是一种平等、有偿、互利性质的双方法律行为,是一种有偿的遗赠和扶养关系,自协议签订时即发生法律效力。因此,遗赠扶养协议不等同于一般的单方法律行为。与遗赠扶养协议相比,遗嘱继承则是一种单方的民事法律行为,其法律效力开始于被继承人死亡之时。遗赠扶养协议的效力强于遗嘱继承的效力。被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议,同时又立有遗嘱的,继承开始后,如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议和遗嘱处理;如果有抵触,按协议处理,与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。
  八、遗产的分割
  1、继承开始后,知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的,由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
  2、继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。
  3、有下列情形之一的,遗产中的有关部分按照法定继承办理:
  (1)遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的;
  (2)遗嘱继承人丧失继承权的;
  (3)遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡的;
  (4)遗嘱无效部分所涉及的遗产;
  (5)遗嘱未处分的遗产。
  特别应该注意的是第三项,遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡,其应分得的遗产应该按被继承人的法定继承人继承,而不是适用于代位继承而由其直系亲属继承。意即代位继承只存在于法定继承中。
  4、遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣除。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由胎儿的继承人继承。
  5、继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分,继承人自愿偿还的不在此限。
  遗产已被分割而未清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还;如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还
  案 例 分 析
  【案例1】李奶奶生前孤身一人,有一处住房和一笔银行储蓄。李奶奶早年曾立下自书遗嘱一份,载明在她去世后由四个子女平分该房产,银行储蓄赠与其孙子。后李奶奶生病住院,大儿子始终在床边照料。李奶奶康复出院后。又去公证处办理了一份公证遗嘱,该遗嘱表明其住房由大儿子一人继承,银行储蓄仍赠与孙子。后李奶奶因病再次入院,由于病情严重,李奶奶自知不行了,遂又在病床上,在医生和护士的见证下,口述一份遗嘱,表示为了避免日后的家庭矛盾,其住房和银行储蓄仍由四个子女均分。后李奶奶去世,继承问题自然就摆在大家面前。家人对三份遗嘱应当适用哪一份意见不一。经专门鉴定机构的笔迹鉴定,已确认是第一份是李奶奶的亲笔书写。第二份遗嘱经公证机构依法公正有效。第三份遗嘱也是在适格的见证人见证之下口述,符合法律规定。
  【分析】根据《继承法》的规定,被继承人立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。但同时又规定,自书、代书、录音、口头遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。也就是说,应以最后所立公证遗嘱为准,没有公证遗嘱的,以最后所立遗嘱为准。本案中,三份遗嘱中应以第二份遗嘱,也就是公证遗嘱为准,而不是以最后的口头遗嘱为准,因为公证遗嘱经公证机关公证,其证明力最强。
  【案例2】王老伯夫妇有两子一女,大儿子早年去世,留下一个女儿。二儿子已成家立业,平时比较孝顺,但因工作繁忙来往较少。小女儿出嫁多年,从未回家探望。两位老人的生活起居一直由丧偶儿媳照顾。老俩口名下有两套房产,一套由老俩口和媳妇、孙女共同居住,另一套由二儿子一家三口居住。老俩口曾共同立下遗嘱,去世后一处房产由孙女继承,而对另一处房产未作处理。后两位老人先后去世,家人对一套房产由孙女继承并无异议,但对另一处房产的继承产生分歧。二儿子认为该房屋一直由自己一家人居住,该房子应归自己所有。小女儿则认为该房产应是她和二儿子一人一半。大儿媳妇觉得自己照顾老人多年,没有功劳也有苦劳,也主张继承一份。现对该处房屋的继承该如何处理?
  【分析】遗产继承的方式有遗嘱继承和法定继承。遗嘱继承,指公民可以在生前订立遗嘱,处分自己的财产,将自己的财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。
  在本案中,由于老俩口生前已经立下遗嘱,由孙女继承他们的一套房产。该遗嘱的效力可以排除法定继承。因此该房产应该由孙女继承。而另一套房产,由于遗嘱中未作处分,因此应该按照法定继承处理。
  在法定继承中,遗产按两个顺序继承:第一顺序是被继承人的配偶、子女、父母,第二顺序是被继承人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。第一顺序继承人只要没有明确表示放弃继承,第二顺序继承人就不能继承。没有第一顺序继承人或者所有的第一顺序继承人都明确表示放弃继承的,由第二顺序继承人继承。因此二儿子和小女儿作为王老伯夫妇的子女,可以作为第一顺序继承人参与法定继承。
  在本案中虽然大儿子去世多年,但他的女儿,也就是王老伯夫妇的孙女仍可以作为其父亲的代位继承人,以第一顺序继承人的身份参与法定继承。
  我国继承法还规定,丧偶儿媳对公婆或丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。由此可见,王老伯夫妇的大儿媳妇由于对老人尽了主要的赡养照顾义务,也可以作为第一顺序继承人参与法定继承。
  综上可见,在此案中,二儿子、小女儿、孙女和大儿媳妇可以作为法定继承人,对该处房产进行继承。
  《继承法》规定,同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。但有以下情况的可以不均等:(一)对生活有特殊困难而又缺乏劳动能力的继承人,在分配遗产时要予以照顾;(二)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时可以多分;(三)有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时应当不分或者少分;(四)虽无前述三种情况,但继承人自愿协商同意的,分配遗产时可以不均等。
  在本案中,孙女未成年,再分配时应予以照顾。大儿媳妇尽了主要赡养义务,可适当多分。小女儿未尽义务,应当不分或者少分。
  【案例3】赵老太有3个儿子,都不孝顺。倒是邻居家的女儿,对她非常关心,老人觉得邻居的女儿比自己的儿子还亲,便写了一份遗嘱并打印出来将自己的一套旧房子送给了邻居的女儿。3个儿子不服,官司打到法院,结果是邻居的女儿败诉。
  【分析】有效的遗嘱必须包括4个条件:一是立遗嘱人必须具有遗嘱能力,即完全民事行为能力人才具有立遗嘱的资格,未成年人或者精神病人所立的遗嘱无效;二是所立遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示,受胁迫、欺骗所立的遗嘱和伪造的遗嘱均为无效遗嘱,篡改的遗嘱其篡改的内容无效;三是遗嘱的内容必须合法,即遗嘱人不得利用遗嘱处分不属于自己所有的财产,不能取消或减少法定继承人中缺乏劳动能力又没有生活来源的人的继承权和继承份额;四是遗嘱的形式必须合法。赵老太留的遗嘱是打印版的。形式不合法。按照法律规定,自书遗嘱必须由本人亲笔书写、亲笔签名,还要注明年、月、日。
  【案例4】张老太在儿子小张的陪同下立下遗嘱,遗嘱由小张媳妇作为见证人。张老太去世后,小张以此遗嘱主张继承房产,遭到其他兄弟的反对。经法院审理,认定该遗嘱无效,遗产按法定顺序由几兄弟继承。
  【分析】法律规定,无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系的人包括继承人、受遗赠人的子女、近亲属、债权人、债务人、合伙人等,不能担任遗嘱见证人。所以遗嘱无效。
  【案例5】王大妈和李大爷是多年的夫妻,生有一子一女。2005年李大爷把夫妻共同拥有的一套住房以8万元的价格卖给了周先生,在取得购房款后又把其中的3万元给了其儿子用于购买新房。
  2006年年初李大爷因肝癌晚期卧床不起,王大妈一直悉心照料,但由于病情加重,李大爷还是于2007年年初去世了。正在全家人还处在失去亲人的悲痛之中的时候,一个姓孙的女士,拿着一份李大爷生前做了公证的遗嘱,来向王大妈讨要李大爷的抚恤金、住房公积金和住房补贴金,还有李大爷生前卖给周先生一套住房的卖房款。对于孙女士王大妈对她并不陌生,她是李大爷生前的情人,在李大爷肝癌住院前的一段时间里,李大爷一直和这个孙女士同居在一起。
  多年的夫妻毕竟有感情,虽然王大妈知道李大爷和这个孙女士同居的事,但在李大爷肝癌晚期住院的期间,王大妈还是念及夫妻情分一直精心照料李大爷,直到李大爷入土为安。但让王大妈万万没有想到的是,李大爷最后竟然办出这么绝情的事情。由于法律意识淡薄再加上一时气愤,王大妈就按照遗嘱,将钱给了孙女士。
  事后她的儿女知道了这件事情,认为孙女士无权拿走李大爷的遗产。故找孙女士追讨,但孙女士拿出李大爷的公证遗嘱,说她是合理合法取得李大爷的遗产。双方争执不下,最终闹到了法庭,要求孙女士返还遗嘱财产。法院判决:法院经审理支持了王大妈的诉讼请求。
  【分析】1、案件的法律关系
  李大爷与孙女士之间是遗赠法律关系;李大爷与王大妈之间的财产属于夫妻共同财产的法律关系。
  2、案件适用的法律
  (1)遗嘱公证细则 第二十三条 公证遗嘱生效后,与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的,公证处应当予以调查核实;经调查核实,公证遗嘱部分内容确属违法的,公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。
  (2)民法通则 第七条 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。
  (3)婚姻法 第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;
  (四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。
  (4)《婚姻法解释(二)》第十一条 婚姻关系存续期间,下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”:
  (一)一方以个人财产投资取得的收益;
  (二)男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金;
  (三)男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费。
  3、案件诉讼思路
  (1)要回财产的前提是公证遗嘱被撤销;
  (2)公证遗嘱被撤销的前提是违反法律规定;
  (3)李大爷的立遗嘱的行为违反客观事实和社会公德;
  首先、抚恤金不属于李大爷的个人财产。因为抚恤金是死者单位对死者直系亲戚的抚慰。李大爷死后的抚恤金不是其个人财产,不属遗赠财产的范围,故李大爷对抚恤金的处置无效。
  第二、住房公积金、住房补贴金系李大爷与王大妈夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产,按照《中华人民共和国继承法》第十六条和司法部《遗嘱公证细则》第二条之规定,遗嘱人生前在法律允许的范围内,只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗赠人李大爷在立遗嘱时未经共有人王大妈同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了王大妈的合法权益,其无权处分部份应属无效。
  第三、卖给周先生的房款,系李大爷与王大妈婚姻关系存续期为夫妻共同财产。且该房以8万元的价格卖给周先生,李大爷生前是明知的,且该8万元售房款还缴纳了有关税费,又将该售房款中的3万元赠与其儿子用于购买新房,对部分售房款已作处理,实际并没有8万元。李大爷在立遗嘱时对该售房款的处理显然违背了客观事实。
  第四、李大爷立遗嘱的行为违反了社会功德。经过调查取证证明了李大爷生前与孙女士长期的非法同居,而王大妈一直忠于夫妻感情,在李大爷住院期间一直悉心照料履行了夫妻扶助义务。
  遗赠属一种民事法律行为,民事行为是当事人实现自己权利,处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立,但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。且根据《中华人民共和国民法通则》规定,民事行为不得违反公共秩序和社会公德。李大爷与王大妈系结婚多年的夫妻,无论从社会道德角度,还是从《婚姻法》的规定来讲,均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但李大爷长期与其别人非法同居,其行为违反了《婚姻法》规定的一夫一妻的婚姻制度和禁止有配偶者与他人同居以及夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定,是一种违法行为。所以最终法院支持了王大妈的诉讼请求。
  【案例6】2001年8月6日,甲在出差途中车祸死亡,保险公司支付意外伤害保险赔偿金20万(指定受益人为其子),甲单位发给抚恤金1万元,按月给付其子乙生活补助费500元。问保险赔偿金、抚恤金和生活补助是否是甲的遗产?
  【分析】根据保险法的规定,被保险人如果指定了第三人为其人身保险合同的受益人的,如果被保险人死亡,受益人可直接请求保险人向其支付保险金,该保险金不列入被保险人遗产的范围。抚恤金和生活补助费的性质并不是对死者个人利益的经济补偿,而是对死者生前供养的特定亲属所给予的精神慰藉和物质帮助,应由有关人员直接享受,不属于死者遗留的个人财产。


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