法人与非法人组织的体系区隔及其突破——以“类型序列论”改造《民法通则》第37条

【出处】《甘肃政法学院学报》2007年第5期
【摘要】法人财产及责任的独立性，作为法人人格的财产制度基础，正受到实践中众多反例的动摇。这使法人与非法人组织间的体系区隔亦不再牢不可破。若忠实于由简单的财产共有，到财产高度独立的“完人化”的法人组织之间的，各组织类型的渐进性过渡的事实，则在进行各组组织形态的人为分级时，应当采取更为开放与自由的立法态度。在未来中国民法典中降低法人财产独立性的程度要求，取消法人独立财产责任的法人条件必选项之地位，突破法人与非法人组织的体系区隔，建立自然人——法人，二元民事主体格局。
【关键词】法人；非法人组织；法人独立财产；法人独立责任
【写作年份】2007年


【正文】

　　“财产之于法人，就如同健康的身体之于自然人一样重要”，近代以来的民法学说很容易使我们形成这样的印象。《民法通则》第37明确规定“有必要的财产或经费” 、“能独立承担民事责任”是法人存在的“条件” ，这就为日后法人与非法人组织间的体系区隔打下了伏笔：不能取得独立财产（主要是与“法人财产权”相比）、不能独立承担民事责任的社会组织，不仅不能取得法人资格（就算进行了商事登记也一样），还会在经营范围，融资能力、风险分担，保险受益等等诸多方面，处于社会政策中关于民事主体级差序列的低端。在品评这一现象时学界多认为，它并非缘于诸如导致“国家所有”、“集体所有”、“私人所有”这一权三级现象的，民法治理中的“政治意味”，而是一脉相传于大陆法关于由有限责任、公司制度催熟的--法人“完人化”的取向--这一点已成为无论是德国民法典所代表的资本主义民法体系中，还是首次完整表述“法人”概念的，1922年苏俄民法典所代表的社会主义民法体系里都有所体现的，关于法人内涵与外延的，“跨越体制”的技术性共识。也许这，正是在我国民法法典化过程中，关于法人与非法人组织是否应继续保持体系区隔的讨论，远不及关于国家所有权概念“政治意味”于物权法中的去留问题，争执激烈的根本原因。于是《民法通则》定下的基调，在民法典草案的各个版本中皆有所保留：在梁慧星、王利明、徐国栋等学者各自领衔起草的文本中，在民事主体分类中均设置界于自然人与法人之间的“非法人组织”；而在全国人大法工委版的草案文本中虽只承认公民（自然人）与法人的主体地位，但由于草案第46条照搬了通则第37条关于法人的独立财产与责任能力的条件性规定，这就等于默许将不能满足此条件的大量社会组织的主体地位，留待其后的单行法去赋予，如今日《民法通则》的态度一般。

　　然而，关于法人立基于独立的财产与责任能力的法人“完人观”，又在多大程度上代表了大陆法系关于法人制度发展规律的共识？本文拟同样从“技术”的角度，兼及社会政策，而探讨在未来中国的民法典中究竟是应保持法人与非法人组织的体系区隔，还是以法人概念囊括非法人组织，建立自然人与法人组成的二元民事主体结构。

　　一、法人之“完人”理想在现实中的例外

　　在大陆法中，多承认在以法人独立责任为归宿的法人独立财产制以外，还存在与其他民事组织对应的团体财产制。这种团体财产制与法人财产制间的界限，是非法人组织与法人间保持体系区隔的财产制度基础。但这一界限常因法人独立财产制自身的种种例外而变得模糊不清。

　　（一）法人独立责任能力的例外

　　日本、我国台湾的民事立法明确承认不能独立承担财产责任的无限公司、两合公司为法人。[1]26在1978年修改的《法国民法典》中，法人资格被赋予除隐名合伙以外的一切进行了商事登记的合伙组织（取得无独立责任能力的法人资格）。[2]在德国，1999年《德国股份公司法》第278条确认了一种法人--股份两合公司，其中有承担无限责任之股东。[3]290而在《西班牙民法典》以及深受其影响的拉美国家，将合伙包括在法人中也成为一种趋势。[4]249在1994年《俄罗斯联邦民法典》中，虽然法人的内涵要求仍旧严格，但对于法人的外延却有相对宽松的界定：不能取得法人所有权以及独立承担财产责任的单一制企业、机构皆被明确认定为法人。虽然承担独立财产责任仍旧是法定的法人构成要件之一，但俄罗斯民法学界对所谓“独立财产责任”概念又进行了灵活的解释：法人的独立财产责任不是“排他性责任”（исключительной ответственность），“也就是说，它并不意味着其他主体就不会对法人的债务承担‘补充性的责任’。在对法人行使债权时首先对法人本身而为，在法律做其他规定时，则可要求其他人承担补充责任。”[5]

　　在以承担独立责任为法人的构成要件的我国，事实上也无法严格贯彻该原则：一般认为，对于机关法人来说，其性质和职责决定了其不得破产，对其债务只能由其上级政府或部门承担连带责任，故机关法人为不能独立承担民事责任的法人之典型；而我国的公立医院、学校等事业单位法人，因其社会公益性，也不能破产，不能独立承担民事责任；对于那些控制国民经济命脉及电力、自来水、煤气等公用事业的国有企业法人而言，由于承担了异于一般国企的社会责任，无论亏损多严重，为社会公共利益考虑也不可以破产，而应由国家出资补贴。也就是说，无论在是否以独立财产与独立财产责任为法人的必要条件的国家中，法人外延中都事实上包含不符合完人化标准的法人类型。

　　总之，法人的独立财产责任与法人人格之间的所谓必然联系正在削减，反而呈现一种与法人财产独立性不同程度要求相适应的长消关系。即法人人格的塑造作用以未附加独立责任要求的法人独立财产制度来完成，而法人财产在运行中独立于成员或投资人的程度，又决定了法人独立财产能否发展为附带独立责任能力的“高级形态”，而不是反过来由独立责任的有无来决定是否存在法人财产的独立性，再决定是否存在法人人格。[6]55-59

　　（二）“非法人组织”与“法人”在民法地位与财产权利构造上的相似性

　　当今世界，不能承担独立财产责任而又具备独立民事主体资格的社会组织（如无限公司、两合公司及我国的合伙企业等），在社会经济生活中广泛存在并发挥着巨大作用。但这也给那些限制法人外延的国家立法提出了新的课题：如何在法人以外构筑新的“准团体人格”？例如我国一些学者提出把“其他组织”，尤其是合伙企业作为法人与自然人之外的“第三主体”，又如德国民法中的“无权利能力的团体”，从定位上看，系建构一种介于自然人与法人之间的主体的过渡形态。但事实是，除了责任能力的法定差异，非法人组织与法人之间的差异已经越来越难以辨认。

　　1、我国的合伙组织

　　依照我国《合伙企业法》的规定，合伙企业有自己的名称，有以自己名义独立取得民事权利承担民事义务的资格，有权以自己的名义参与诉讼，而与法人企业不同之处仅在合伙企业财产不足清偿合伙债务时，合伙人承担连带责任。合伙组织往往被认为组织结构简单，但事实却是，在公司制度中发达的两权分离现象，在合伙中同样可以存在，甚至可以相当发达。我国近代晋商文化中的票号，以及近代上海的民族金融业，多采合伙形式，“合伙的股东概为出资者，很少有自己去经营的……完全委任经理去主宰经营，而经理才是合伙中实际的业务担当者”，这些执行业务之人俗称“总经理”、“经理”、“掌柜的”“老板”等等，他们又雇佣“副经理”、“二掌柜”、“三掌柜”、“伙计”、“跑街”、“店员”以组建营业机构，由此形成分明的“所有者”与“经营者”分离的格局。也正是由于这种“两权分离”的出现，在我国的传统合伙场合，合伙人对合伙债务并非承担无限连带责任，而是以合同约定或按入股份数比例承担无限按份责任，以至于这于上世纪二十年代问世的《中华民国民法》中第381条，关于合伙人应承担无限连带责任的规定相抵触，引发了某些地区商界极力促成政府修改该条款，维持传统商业习惯的努力。[7] 12-13

　　2、德国民法中的“无权利能力的社团”

　　在将无限公司归入“无权利能力的社团”的德国，法院的有关判例将无限公司称为“独立的权利主体”，享有“自己的权利承担自己的义务”。[8]188但又何谓“无权利能力”条件下的“自己”？所谓不是“别人”的团体“自己”，与社团的无权利能力地位的关系又是何其尴尬，而与法人的特征又是何其相似。

　　对于这一现象，卡尔.拉伦茨的解释是，“这种联合体本身没有权利能力，不能成为权利主体，所以权利只能共同属于全体成员……我们将这些形式分为‘分别共有’（或称简单的权利共有）和‘公同共有’”。显然，拉伦茨并不承认无权利能力的社团在法人层次上“自己”的存在，但他又特别指出这种社团与更为简单的合伙之间的差异：合伙没有“团体章程”，只有一个不拘形式的合同，合伙是相互密切联系的个人联合，合伙事务一般由全体合伙人共同管理。这种合伙的一般形态可以通过合伙合同进行变更。而变更以后的重要形态就是“无权利能力的社团”。既然是通过合伙合同变更而来，无权利能力的社团应适用德国民法典关于合伙的规定，但在形式上它又与有权利能力的社团“一样”：它是长期建立的、成员变更对之不发生影响的团体，“各个成员的人格对联合体的生存并无大的影响……各个成员的人格，也远不及结社的目的和该社团组织本身那么重要。社团有自己的名称，其代理人以此名义对外代理社团，因此在一般情况下无需个别成员以自己的名义出面。人们贷款给社团，也不是因为对个别成员给付能力的信任，而是在于社团的清偿能力和社团用以偿债的给付财产”，如同其他社团一样，它有章程、章程规定的目的、形成决议的程序，董事的聘任、解任与任务，董事会是团体的机关。“这种社团就法人的各种典型特征来说，缺少的仅仅是权利能力。从类型上看，它对于合伙更近似于有权利能力的社团。”[8]184-187正是在这一“近似法人”的层面上，无权利能力的社团存在“本身”。但这已留下一点疑问，在崇尚“非此即彼”的判断标准的“法人法定主义”原则中，“近似法人”是不是一个稳定的制度结构？这种近似性是否会导致法人外延的最终扩张？这种所谓生活事实上“自身”与法律上的“人格--自身”间究竟有什么联系？

　　在德国法人制度史上，关于组织“自身”与法律人格间的关系的探究，曾在股份公司与有限责任公司的法人化过程中出现过：早在1862年《普通德国商法典》第213条中就规定，股份公司“自身”可享有权利与承担义务，类似表述还出现在1892年创设的有限责任公司的表述场合。在嗣后诞生的《德国民法典》中，这些企业形式都被赋予了法人人格，取得了法人的“自身”。在这里，商法上股份有限公司与有限责任公司的“自身”地位，成为后来其民法上法人地位得以确立的肇端。同样是来自于积极的商品经济的第一线的实践经验的总结，今日在德国司法实践中出现的无权利能力的社团存在“自身”的表述，虽然因其出处是“司法判例”，而不是出自在大陆法系国家中得决定某一社会团体究竟是不是法人的立法性文件，故此“自身”不能与历史上之彼“自身”及其历史作用划上等号。但正如马斯·莱赛尔所言“倘若大量不同案件中团体的权利能力均已被法院所认可，则由此所达到的司法判例的认识就会经由预测方式而一般化。即法院将来在其他案例中也会作出同样的判决，如此一来这类社会团体就普遍地享有了权利能力。而法学理论的任务恰恰就是要作出这样的结论，也就是说法学理论虽然不能自己去作出判断，但可以从法院的大量判决中推断出其结论。准此而言，由于与登记社团法人、资合公司法人以及合作社法人已无本质上的差异，在德国无限公司、两合公司与经营营利性企业的民法上合伙最终都应成为法人来理解。”[9]看来，通过司法判例对法律规则的集腋成裘般的修正，法律规则中法人制度内涵的淡化与外延的扩张，是迟早的事。

　　3、俄罗斯民事诉讼法中的团体当事人

　　类似以司法推动法人制度演进的现象在俄罗斯民法中也甚为明显。由于率先在世界上对法人内涵采取了严格的法典法定主义，为了应付生活中日益多样化的组织形态加入经济生活的需要，前苏联学者试图绕开民事实体法，而从程序法上肯定组织的主体地位。他们认为，民事诉讼法赋予诉讼法上的主体资格的范围要大于民法典中的法人的范围，为了使一个组织具备法人的结构，就必须使它在某种程度上可以成为诉讼关系中的主体，但程序法上的主体资格不是只能赋予法人吗。这样一来，就在诉讼法上创造了一种与民法典中不同的“法人”了。[5]实际上，通过诉讼法赋予在民事实体法中“无权利能力”者以民事诉讼能力，以解该类组织以“自身”加入民事生活之急，已是存在发达法人制度的大陆法国家的通行做法。[10]

　　（三）法人与非法人组织的趋同化的财产制度基础

　　但在上述推论中，论者仍然没有揭示推动这生活中团体的“自身”与法人人格打上“约等号”，进而可预测在将来变成“等号”的动力究竟是什么。

　　笔者以为，这动力实际来源于历史上被确认为法人的团体，与在今日正努力被确认为法人的团体，在财产权利结构上的相通性。团体财产制度对于团体人格的塑造功能，正跨越法典中的、形式化的法人概念范畴发挥作用。在我国，尚没有相对于德国民法的以无限公司为主要类型的“无权利能力的社团”之说，合伙就是介于自然人与法人间的主要过渡形式。在此我们不妨比较一下，李开国先生针对作为法人的典型类型的股份公司，与作为过渡形态的个人合伙的两段描述：

　　首先关于股份公司：“股东与公司的关系绝不是对立的关系，而是组织成员与组织的统一关系。从人的方面看，公司是社团法人，是股东的集合体；从意志方面看，公司的意志则是通过股东投票表决而形成的统一意志；从财产方面看，公司财产则是股东股份的集合。在这里不存在脱离股东的公司，不存在脱离股东意志的公司意志，不存在脱离股东股份的公司财产。因此在财产关系方面也不存在与股东财产权相对立的公司财产权。恰恰相反，公司财产权只不过是股东股份所有权的集合。”[11]192

　　接下来关于个人合伙：“合伙组织和合伙人都是个人合伙民事主体资格的享有者……个人合伙组织可以起字号，刻印章、取得商标专用权，还可以作为原告和被告（以其负责人为代表）在法院进行诉讼活动，不能说合伙组织不是个人合伙民事主体资格的享有者。同时，我国现行法律亦规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产归全体合伙人共有，也不能说合伙人不是合伙民事主体的享有者。但这似乎又造成了这样一种印象，即人身权利能力的享有者似乎是合伙组织，而财产权利能力的享有者似乎只是合伙人。实际上，无论人身权利能力的享有或财产权利能力的享，合伙组织与合伙人都不能分离。在现实生活中，个人合伙在其正常经营期间，无论债权的追究或债务的清偿，都是以合伙组织的名义进行的，以至于人们根本不去注意区别个人合伙与集体经济组织。只有在出现资不抵债时，即在合伙的名义下已经集中起来的资金不能抵偿债务时，才会出现向合伙个人追偿的情况。”[12]149

　　如果将上面的两段描述进行比较，便可从中读出某种揭示公司与合伙组织，在继承日耳曼总有团的团体与成员“不即不离”性质方面的共通性的信息：合伙组织之成员--组织体对团体人格的分享，在笔者看来，就是一种在全面承认了自然人的独立主体地位的前提下，团体与个人之人格之新的“不即不离”关系。非但在合伙场合，对于公司而言，“不存在脱离股东股份的公司财产……也不存在与股东财产权相对立的公司财产权……公司财产权只不过是股东股份所有权的集合”，这实际上仍然认同了团体与成员在团体财产权利分配体系中的“不即不离”状态。所以，所谓从“总有”发展到法人之“单独所有”的，法人财产制度的近代演进线索，虽然为学者们认为可以使法人财产制度担当区分那些“完全独立的团体”与“未完全独立的团体”的功能，但一旦进入团体内部构造（而不是停留在形式化的财产性权利能力的外部关系中），就极易使人联想起，从自然人的独立个体、到多人的财产共有的联合，再到复杂的财产联合并取得团体人格，这之间无法真正割断的，绵延至今的历史血脉。

　　二、法人与非法人组织体系区隔的突破

　　（一）共有的“主体化”

　　实际上，导致种种关于法人独立财产制辨别功能弱化的根源在于，财产“共有”也可发挥团体人格的塑造功能，那它与法人独立财产制度之间，又是否存在分明的界限？

　　根据“一物一权”原则，无论是按份共有还是公同共有（在我国称共同共有）只是多数主体分享一个所有权，在共有权行使的过程中，各共有人必须形成统一的意志。但是，共有与单独所有之间又有非常明显的区别，那就是为了共同的目的而集约的共有人意志，又确实是不同于个人的意志的。这被某些学者认为是“团体--主体”的起点，“共有人全体是一种非常不完全的脆弱的法律主体，具有不完全之人格。但在法律主体地位上是独立的。由此观之，凡组织性契约因其立约人之意志内容相同、指向一致就形成了共同意志，成为现实主体，如共有、合伙。”[13]而这一独立的共同意志也只能围绕人类财产联合的手段过程而发挥作用，在共同意志作用下的财产成为共有财产也好，目的财产也好，都成为共有团中生发出主体因素的财产制度基础与结构性原因。近代以来，人们往往将注意力放到自团体与团体财产体系中解放出私人格与私人财产权利的，所谓从身份到契约的演变过程，而忽略了，通过财产纽带寻求新的联合其实也同样是人类的追求，保持个人与集体的和谐关系是人类永恒的生活主题。这就意味着，作为团体的起点的共有必然是普遍存在的，在其中总有那么一些，由于结合的紧密性，成员退出的艰难性而为人注意。正如德国学者弗卢梅、法布里齐乌斯等人在解释过去的一些非法人组织逐步法人化的原因时指出的：它们都是建立在共有的基础上，公同共有的人合共同体应当被看作是权利与义务的主体。“公同共有人的共同关系首先及于他们共同的特别财产；这种特别财产包括各种单个的财产，这些单个财产由于其对该特别财产的从属关系组成为一个整体。这种特别财产，即如合伙财产、夫妻共有财产或遗产，与共有人的其他财产明显的分开，不可分的属于相互结合在一起全体成员共有（所以称为公同共有）”。而法布里齐乌斯更是认为，不管是公同共有还是简单的权利共同体，都具有“部分权利能力”。[14]194-196正是基于这种集约化的财产制度基础，施密特进而认为，无限公司与合伙都是法人，所谓法人“是非自然人的全部权利主体”，“这看起来完全是不言而喻的。”[15]166-167

　　但如何理解所谓与“共有人其他财产明显分开”的共有财产的独立性呢？在典型的法人概念看来，附加独立财产责任能力可使法人财产真正独立，反过来说，“如果不提出这一要求，可以把法人‘有必要的财产与经费’这一条件的解释为必须有一项服务于其目的事业的财产，至于该项财产是否与其成员的财产严格划开，归法人独立支配，则可在所不问。”[12]155但在前述德国民法学者看来，即使没有独立责任能力的附加，团体财产的独立性的确立也是当然可能的，这种层次的独立财产对团体人格的塑造作用也是存在的，并且与附加独立责任的独立财产制度对法人人格的塑造作用间，也没有本质的区别。所以有人在比较共有与完人化的法人--公司--这看似相去甚远的两项制度时会认为，“公司的权利结构与共有制度在理论上是相通的，公司制度与共有理论是共有理论的同构异体……二者在主体构造、财产构造上形式类同，在法律理论上有着渊源的联系，公司可以认为是共有制度发展的极致。”[13]

　　（二）从共有到法人间组织类型的“无级过渡”与“人为分级”

　　1、“无极过渡”基础上的“人为分级”及其技术原因

　　从技术上说，那种将“完人化”的法人以为法人的范式，在此基础上抽象出法人概念的做法，与德国近代潘得克顿法学派的影响分不开。卡尔.拉伦茨对德国法历史上坚持的对概念的抽象化追求即颇有微词：“事实上，所谓无漏洞的抽象概念式的体系，这种帐单根本无法清偿。所谓的矛盾对立，被证实只是反对关系。概念上被严格划分者，实际上常以各种方式相互结合，极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。因此，对单纯化法律的建构而言，以形成抽象概念为基础的外部体系仅具有有限的价值，它算是第一个方针，如涵摄可行，其对之亦有一定程度的帮助；然而，就认识法的意义脉络而言，其助益极为有限，毋宁常发生阻碍的效果。”[16]21在他看来，除了抽象概念以外，在法学中还需要某种能够解释事物之间渐变与过渡的认识工具，他将这一工具称为“类型”及其构成的“类型序列”。类型是由若干可变的要素构成的变化事物的某个阶段与层次，“因其要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错的过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是‘流动’的。在类型序列中，几乎并连但仍应予以区分的类型，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。”在这里，拉伦茨特地以一个“人的结合”的类型序列为例：在分析社团的结构--由此形成一个独立于个别意志以为“整体意志”，以及与成员权利不同的团体的权利--的时候，会发现一个明显的类型系列：其一端是以合伙合同缔造的，各合伙事务之履行均须由全体合伙人同意为必要的，民法上的合伙；接着是贯彻“多数决”原则，或者得将部分合伙人排斥于合伙执行人之外的另一种合伙；再接下来则是结合了公同共有原则，令合伙人资格之享有以分享合伙股份为前提，“团体”因素进一步加强的合伙；此后，是以无限公司为典型的，社团结构显然超越民法典上合伙的“个人性”特征的，无权利能力的社团；最后过渡到这一类型系列的另一端，以一公司为典型的有权利能力的社团。其中任何一种类型，都处于前后相继续的联合程度“或多或少”的，强于前一类型而弱于后一类型的地位上，如无限公司“多于共同共有而少于法人”，这种“或多或少”的描述方法，显然与抽象概念基础上的法人与非法人组织的“非此即彼”有所不同。[16]344-345

　　但笔者又认为，拉伦茨对“类型序列论”的发挥是极其有限的。首先，在他将合伙作为一端而法人作为另一端，以建立过渡的起点与终点时，已经先验的以法人作为“另一端”了。这就意味着，作为人的结合的彼岸形式的法人，只能是经历了史上法人完人化洗礼的，为社会政策所喜好的那一类团体。其次，关于类型间的过渡，究竟是今日仍在发生的动态的过渡，还是纯粹认识论上的近似排布，拉伦茨并未说明。但从其坚持法人相对封闭的外延的一般观点可知，虽然其承认前法人类型与法人类型间的“无级过渡性”，但出于对社会政策中已有法人范畴的“尊重”，仍以此为界限，强行划定了一个令前法人类型可“无限接近”，但永远达不到的彼岸的法人世界，而将那些前法人类型归入另一个类型中--无权利能力的社团。

　　在类型的“无级过渡”中做“人为分级”，从法律调整的技术与效率角度讲当然是很必要的，这好比自然人行为能力的发展在正常情况下也是无级过渡的，对其最为精确的确认方法无疑是个案审查，但这在司法成本上将是不可接受的。于是立法者根据市民社会的一般经验，一刀切的规定在它那个市民社会中不同人群的行为能力的盈亏状况，只有在这个规定与事实明显相悖时，才做个案审查以纠正，是故行为能力制度是一种可反驳的推定制度。那么在人的联合体场合，法律能公平的根据团体性事实上的发育程度（主要体现为对社会财产的集散规模，对运营风险的分散要求，以及内部民主机制的完备程度等），在某一个水平上找到一个法人的准入点，无论这个门槛是高是抵，在它那个社会也无可厚非。但问题是，在历史上从无比复杂人合类型中遴选法人的工作，并非仅仅根据关于团体发育程度的“市民社会的一般经验”而为。

　　2、“人为分级”中的社会政策动机

　　基于各国不同的社会历史背景，赋予法人制度反体制中立的，特殊的政治功能，如维持官商垄断、监视串联结社，等等，才是在团体结构无级过渡中做人为分级，通过立法规定法人财产、责任形式，以控制法人范围的更深层原因。

　　例如，在1896年的《德国民法典》首次确立的法人制度中，将法人限于成员承担有限责任的较大团体。从该制度确立的时代背景看，做这种定位并非因为德国民法学界在理论上完成了关于法人内涵与外延的周密论证，而是缘于当时特殊的社会政策中的两点考虑：其一，法人制度由近代公司制度“催熟”，公司制度则脱胎于官商合一的特许企业制度，出于政府与商人中的既得利益者维持利润垄断的考虑，公司之成立必体现了严格的公权认证，与对民间团体势力的天然排斥、歧视甚至敌视（乃至“公司”一词在中文语源中何以归“公”，都与这一历史渊源有关）。[17]294-295其二，国家害怕大的团体，尤其是工人阶级政党对政权的危害，希望通过登记制度诱使这些团体进行登记，使国家掌握这些团体之具体资料，以利国家监控。莱塞尔即言“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑，因而就没有必要对其进行特别监控，当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格”。[9]

　　又如在我国当代民法学界，不惜牺牲物权体系在规范意义上的精确性，硬要将“法人财产权”之“模糊概念”上升到明晰的“法人所有权”高度，认为唯法人所有权才与法人财产之独立性相配，才足以作为法人人格的制度根基。[18]78若仅论者改革现状之强烈意愿来理解，自可将其解释为：采大陆私法最强权之所有权为“斗争工具”与口号，以昭示我国法人制度需矫枉过正的发展方向，以图实现在微观与民法中立之层次上无法达到的目的。纵观中国改革以来的企业现代化努力的过程与方向，不断将国有企业塑造成自立自强的企业法人即是目标。不断的使用法人所有权、法人财产权争论模式，无外是借用物权法一物一权原则、所有权概念在历史上形成的关于“排他支配”地位的，强大象征意义与社会心理暗示；令企业法人取得所有权，无外是要以最大的努力来争取现代企业与政治国家母体分离的宣言，以形成一种在旧有社会体制下艰难分娩的，关于民事主体内涵与外延的新的“心理刺激”，为国家与企业在相对平等的基础上，针对利益而定份止争开辟了道路。这便颇象早年李大钊在与胡适关于“问题与主义”之争中言道：没有一个根本的解决，哪来一个个问题的解决。自然，不能取得法人所有权的其他团体，自因其“非现代性”，以及无须自国家母体脱胎的“自由处境”，而难受法人制度之惠。

　　而要求法人具备独立财产责任特征最为明显的政策性好处，在一些学者看来就是，国家完全可能“倒果为因”的使用法人独立责任，去塑造那些未曾象公司一样经历了独立责任形成过程的，其他经济组织的法人人格。这些组织当然主要就是国有企业，通过人为混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限，从而令本不能成为法人成员的国家，事实上与其他公司成员一道，获得了有限责任的“好处”而“成员化”了。甚至有学者毫不讳言的质疑：国家立法规定国有企业法人一律承担独立责任的动机，只不过想减轻负担，“逃债”而已。[19]

　　于是，一方面是大量的在市民社会的经验看来团体性不足的组织强以为法人（如俄罗斯民法中的“单一制企业法人”与我国的国有企业），在实践中再被频繁使用法人人格否认之反驳，而另一面是在市民社会的经验看团体性已够强，只不过没赶上“好政策”而强以否认其法人地位（如无限公司、合伙企业），在实际中再频繁的认为是近似于法人的第三类主体。这样尴尬的局面已到了必须改变的境地。笔者以为，在无法真正廓清我国法人制度服务于国有企业改革的政治意味的前提下，就只能放宽法人的准入标准。当然这并不意味着法人成了个兜底性制度，在这里，法人独立财产制度仍就可以成为法人之外延的确定根据。

　　（三）独立意志与独立财产的矛盾统一

　　最后的技术性疑问是，如何处理意志与财产的关系。在拉伦茨给出的人的联合的类型系列中，导致团体性生成与发展的因素有二--意志因素与物质因素。首先是以多数决为核心的内部民主集中制及由此形成的“独立”意志。对此我国有学者指出：“中国的立法在法人的本质上，将法人的本质视为‘财产的独立性’，导致了法人和有限责任绑在了一起，从而将独立的财产特性‘神圣化’，忽略了意志的独立性才是法人的本质，进而形成了立法中的许多弊端。”[20]762笔者赞成其反对将法人独立财产特性神圣化的态度，正如笔者也反对法人独立财产制之利益集约功能被神圣化，进而推动法人“完人化”的畸形发展。但笔者却不能同意论者反过来抛弃法人的财产制度基础，而转以意志独立性为法人本质的归依的观点。因为，仅有意志因素对法人人格的塑造是远远不够的。

　　阿尔伯特在1861年便针对法人指出：“意思能力对于作为伦理意义上的人格具有决定作用，而对于作为法律意义上的人格则没有决定意义。”[21]164如果人的联合不是达到引起一定人身与财产关系的变动后果，法人制度实无介入的必要。所以还需要另一个因素--“物的因素”--即拉伦茨强调的公同共有的介入。因为口说无凭，如何使外界相信，在一个人的联合体中已经产生了独立于个人意志的团体意志，那也还要求存在物质化的证据。在这里，经过深思熟虑而合为一体的财产便不能随意解体了，它便不仅是经营的资本、团体债务的首要担保，更成为证明各参加人忠诚团结在共同目的周围的“信物”。在今日之合同法中，仍有通过实物缔结的合同--要物合同。如果我们把团体的成立过程比作形成彼此紧密信任的一个合同过程，那么各成员合埋财物，形成共同支配的对象，也可以看作是使团体合同得以成立的，比信誓旦旦强得多的信用要件。

　　为了表明诚意，公同共有的联合应当足够了，公同共有，同样可以是使团体人格得脱胎于成员人格的财产制度基础。实际上，物质的因素与意志的因素也许并没有本质的分歧。这里的物质性因素并不是物理学中的物质，而是指财产，是指法人独立财产制中的财产性权利（以及义务），而权利则是以利益为核心的，以当事人实现利益的意志的自由为内容的，以保护当事人意志自由的法律上之力为外壳的抽象综合体，本身就脱不了意志的因素。所以，言法人的财产性基础，其实也是在言以法人独立财产巩固的法人独立意志。

　　三、立法建议--以“类型序列论”改造《民法通则》第37条

　　（一）法人概念的外延--针对全部与民事生活有关的人类组织化现象的制度设计

　　凡是符合公同共有要求的人的联合，可以认为取得了法人的财产制度基础，再经过有关登记与公示，就可以成为法人。在未来我国民法典中应采这样的法人定义：“法人为自然人以外得为民事权利义务关系主体的社会组织”。它依法设立并进行登记，有自己的名称与至少是公同共有的财产，能以自己的名义享受民事权利承担民事义务，参加民事诉讼。这样在民法中的主体形态就化简为关注个人人格的自然人制度，与关注社会组织的人格化的法人制度之二元。

　　以法人制度囊括人类组织化民法生活的全部调整内容，以避免在法人以外形成与法人制度结构与功能均近似，却体系独立的第三类主体（乃至第四、第五类主体等等）。[22]这样，原本由法人与第三类主体描述的，不完整的“人的联合”的类型系列的外部关系，就变为同为法人涵盖的完整的内部类型关系。在复杂的法人类型体系中，以公同共有的组织体为一端，如合伙组织，紧接着是无限公司与两合公司，再接下来是作为完人化法人的典型的股份公司。在笔者看来，虽然股份公司之经济分量极重，但在法人的内部类型系列上仍不应作为“一端”，因为还存在在法人财产上比股份公司更为“独立”的形态--财团法人，财团法人才应当作为代表财产高度独立的另一端存在。这一系列只是将法人类型择要而述之，但也很有效的建立了一个法人内部财产结构变化的坐标系，当某种特定类型的法人遇到财产结构方面的问题时，则应看其与序类中的那些法人类型有“或多或少”的相同与不同，以找到其大体的位置（见下图）。

　　法人的类型序列

　　法人登记

　　一般共有→公同共有（合伙等）→无限公司→两合公司→股份公司→财团法人

　　法人独立财产形成→附加法人独立财产责任

　　在此基础上，广泛参与我国民事生活的国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人、国有独资产企业法人乃至国家本身，都可以根据法人财产独立性程度之高低，在上述序列中取得大体定位（见下图）：

　　法人的类型序列在我国民事生活中的扩展形态

　　个人独资企业法人→国有独资企业法人→机关法人→国有非营利性组织（事业单位、社会团体法人）→合伙组织→村集体经济组织→有限责任公司→股份有限公司→非国有非营利性组织（财团法人）→国家与自治地方。

　　须稍做说明的是，国有企业、机关法人等等，今日法人独立责任的重要受益人怎会在合伙组织以左，而丧失有限责任的庇护？一个简单的解释已由俄罗斯民法学界做出了：那种不能实现法人积极财产真正独立的，依靠政策优惠而取得法人资格的组织体，就没有取得真正消极独立财产的资格，除了法人要承担责任，法人的成员或投资人，在某些条件下也要承担补充性责任。[5]当然，政企分开、两权分离是我国国有企业法人改革的手段与目标，该项改革成功之日，也就是国有独资产企业为现代企业制度，改头换面为国家参股的有限公司或股份公司之日。届时，这些公司企业法人在法人类型序列中位居“完人化”法人之位，取得独立财产权与财产责任的双层财产制度基础，才是水到渠成，名正言顺的。

　　（二）法人概念的内涵与功能--法人独立财产责任辨别功能的相对性

　　法人范围的扩张，也意味着“大陆法系法人制度的功能已经发生转变，赋予主体资格功能取代区分责任的功能，并因而使法人资格趋向宽松……这实质上是以一种新的形式实现共同所有的目标。这种新形式就是团体人格……法人所有权实质上乃是共同所有的一种变形或升华，是共同所有的一种现代形式。”[4]253这里弱化了区分责任功能前提下的塑造主体资格的功能，正是要将法人发展从极端的法人完人化的路径上做某种必要的倒退，防止在完备的法人制度以外再进行制度的重复建设。

　　同时，法人独立财产责任成为法人取得人格以后的可选项而非必选项，这样看来，那些取得了独立责任能力的法人因为种种原因，而遭受债权人可直接追及至其成员的处罚时，所失去的也仅仅是在具体法律关系中，法人的独立财产责任能力，以及其成员享有的有限责任的豁免，所以此种情况称为“法人人格否认”并不准确，在民法典中改称“法人独立财产责任能力否认”更佳。

　　四、结语--法人制度是记载人类财产集约的制度实践全过程的制度

　　法人制度到底是记载上述人类寻求财产集约的法律途径的最后结果，还是应记载这一过程的始终？对这一问题的回答，关系到对法人制度所承载功能的基本态度。在传统民法中，团体人格一来要独立于成员的干预，二来要脱胎于公权的控制，全力营造完人化的法人形象，以实现其脱胎，也是合理的。故在一段时间里，法人制度重在总结团体人格演化历史的最为辉煌的成果--如近代的公司法人，有意疏远团体人格发展过程中的早期形态，也是可以理解的。但事过境迁，我们应当如何看待团体人格发展中的类型序列，是把它们当成历史上曾经发生然而已经“凝固”的“遗迹”，还是贯彻包括我们所在时代的历史的，从个人到团体的发展的“历时”的“进程”，就会有不同的回答。在笔者眼中，如果将法人完人化的近代以来的法人制度当作一棵大树的截面，完人化的法人形象无疑是决定树木外观的最外层的年轮，而并非完人的其他法人，则是为这外观包围下的构成大树古老却坚固的内里支撑。

　　这样看待法人，那将证明“完人化”的法人形象不仅不是法人在今天的稳定的，发展成熟的形象，它的存在反而会在团体人格中成为政治意味得以保留的载体。所以，对于财产制度对团体人格生成与发展的基础作用，在以这一序列为坐标的情况下，应当是一种更为开放的格局。相对于过去某个时期追求法人财产高度独立性基础上的法人的完人化，这是一种承认法人人格还可以赋予那些并非完人的团体的，法人“非完人化”的 看法。




【作者简介】
张力，西南政法大学民商法学院教授。


【参考文献】
[1]杨建华.商事法要论[M].台北：三民书局，1984.
[2]法国民法典[M].马育民译.北京大学出版社，1982.
[3]卞耀武主编. 德国股份公司法[M].北京：法律出版社，1999.
[4]高富平. 物权法原论（上）[M]，北京：中国法制出版社，2001.
[5]Бараненков В.В.Понятие юридического лица в современном гражданском праве россии.-Государства и право，2003，No 11.
[6]任尔昕. 我国法人制度之批判：从法人人格与有限责任的关系角度考察[J].法学评论，2004(1).
[7][日]土肥武雄. 合伙股东责任之研究. 李培皋等译.北京：中国政法大学出版社， 2004.
[8][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论（上）[M]，北京：法律出版社，2003.
[9][德]马斯·莱赛尔.德国民法中的法人制度[M]. 张双根译. 中外法学，2001(1).
[10 赵群. 非法人团体作为第三类民事主体问题研究[J] .中国法学，1999(1) .
[11]李开国.民法总论[M]. 西南政法大学法学一系，2002.
[12]李开国.民法总则研究[M]. 北京：法律出版社， 2003.
[13]冯文生.财产组织模式的法律演化：从共有到公司[M].河北法学，1997(6) .
[14][德]罗伯特.霍恩. 德国民商法导论[M]. 郑冲译. 北京：中国大百科全书出版社， 1996.
[15][德]卡尔斯腾.施密特. 德国法人制度概要[A]. 郑冲译.制定科学的民法典--中德民法典立法研讨会文集[C].北京：法律出版社，2003.
[16][德]卡尔.拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥译. 北京：商务印书馆，2004.
[17]方流芳.公司词义考[A].月旦民商法研究（第一辑）[C]. 北京：清华大学出版社， 2004.
[18]眭鸿明.法人所有权与公司人格完善[J]. 郑州大学学报（哲社版），2003(3).
[19]阳东辉.重新建构国有企业的财产责任[J].湖南政法管理干部学院学报1999（1）.
[20]邓峰.作为社团的法人：重构公司理论的一个框架[j]. 中外法学，2004(6).
[21][日]星野英一. 私法中的人--以民法财产法为中心. 王闯译. 民商法论丛(第8卷). 北京：法律出版社，1999.
[22]尹飞.论法人的概念[j].研究生时代，2000(3).