雇佣与承揽如何区别

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十条规定了定作人原则上不对承揽人造成的损害承担责任，第十一条规定了雇佣在雇佣活动中遭受人身损害的责任。由于牵涉是否承担民事责任的问题，目前从司法实践来看，《解释》适用比较困难的情况是雇佣与承揽如何区别？
　　雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2、雇员是否获得报酬；3、雇员是否以提供劳务为内容；4、雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。其中第3、4点是确认雇佣关系的核心。
　　承揽一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该成果并给付一定报酬的合同。应完成工作并交付成果的一方为承揽人，应接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。承揽的特征有：1、承揽以完成一定的工作成果为目的。2、承揽的标的是特定的工作成果。3、承揽人在完成工作中具有独立性，定作人只有在不影响承揽人工作的前提下，才能对承揽人的工作情况进行指示、监督和检查。4、承揽人自行承担风险独立完成工作。
　　当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时，为了准确区分二者，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
　　除此以外，笔者认为雇佣关系与承揽关系的主要区别还有六点：1、给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程；承揽合同则是承揽人需为一定劳务给付，并且服劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。2、签订合同时双方的出发点不同。雇佣合同中，雇主一般选任雇员时，是以雇员的劳动技能是否适合于自己的要求，雇员则从劳动报酬是否达到自己的要求，而缔结雇佣合同的；而承揽合同中，定作方选任承揽方是以承揽方的技能、生产设备或生产规模、信誉等能否胜任工作为条件的，而承揽方则是以自己的技能或现有的条件能否完成工作，能否获得利益来缔结合同的。3、雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人之劳务给付系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。4、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险；而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间之存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。5、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。6、风险负担不同。雇佣合同中雇员在完成工作过程中所产生的风险，如雇员受到伤害，致他人损害、工作物不符合质量要求等所造成的损失，均由雇佣人负危险责任；在承揽合同中则由承揽人负危险责任，除非是雇员的故意或重大过失所致，而不涉及定作人。




　　本案是加工承揽关系还是雇佣劳动关系


　　本案是加工承揽关系还是雇佣劳动关系
　　案件情况：A计划为自己建造一所住宅。A有一个朋友朋友B。B是一个包工头。为了帮助A，B从自己承揽的一个建筑工地上带去了三位钢筋工。当着这三个钢筋工的面，和A讲明：我给你介绍这三位钢筋工，让他们帮你把三间房子的圈梁扎完。我一分钱不挣。又向三个钢筋工说，这活是共1600元工钱。如果愿意干，就在这里干，干完再回工地，你们在这里挣的钱我一分不要。三人同意，A也同意，就在A处进行工作。在工作过程中，有一位钢筋工不慎从架板上掉下摔伤。现在因对伤害的善后处理发生了争议。
　　本案的关键是，三个钢筋工和A是加工承揽关系还是劳务关系。
　　显然，如果是加工承揽关系，钢筋工的伤害，应该由其自己和另外两个钢筋工共同承担责任；如果是劳务关系，A就要承担责任。
　　我认为，可以认为本案是加工承揽合同。从双方约定看，完成圈梁工作即可得1600元。换言之，如果没有完成，就不能得到工钱。这符合加工承揽的主要特点。
　　《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”
　　本案中，三个钢筋工接受的任务是明确的，获得报酬的条件也是明确的。因此说本案是加工承揽合同关系，是可以的。
　　也有一说，是认为本案是劳务关系。
　　一般而言，劳务合同的标的是劳动能力。但是，劳务合同，在法律上没有明确的界定。劳动合同和劳务合同的区别，在学理上认为主要是，从事劳动的人和接受劳动的人之间有无隶属关系。如果不是其劳动组织的成员，就是劳务关系。如果是劳动组织的成员，就是劳动关系。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》明确了以下三种情况不是劳动关系，发生纠纷也不是劳动合同纠纷：“家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”
　　另外，因为我国目前的劳动法限制劳动者同时具备多个劳动关系，所以，当劳动者和一个用人单位建立了劳动关系以后，如果再合法的从事其他的有偿劳动，就认为是劳务关系。
　　参照劳动关系，来理解劳务关系，我们在劳动法第二十条可以看到这样的规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”可见，劳动合同中包括了“以完成一定的工作为期限”的概念。既然完成一的工作可以是劳动合同，如果不是劳动组织的成员，那就可以认为是劳务关系。劳务关系，是雇用关系之一。由此可见，认为本案的三个钢筋工和A形成了雇用关系，并无不妥。
　　最高人民法院虽然作了一些规定，但是仍然不是明确的劳务合同的法律。同时，最高人民法院的规定，也不足以答复本案的定性。其规定是：“第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”“第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”（见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》）
　　这个规定仍然没有说“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”和承揽加工的区别是什么。
　　所以，就某个有明显区别的情况下，两种关系的不同，是一目了然的。但不仅如此。在其他的个案中，会出现“法律关系竞合”的问题。
　　法律关系竞合，不仅是在刑事案件中，在民事法律关系中，也可以出现。
　　认为加工承揽关系，是言之成理的。认为劳务关系也说的通。因此，这类纠纷，法官可以根据具体情况，从社会公平的角度上，自由裁量。避免一方过分的吃亏。
　　另外需要说明的是：对一个具体的个案，需要律师从当事人的角度进行调查、策划。这是律师为一方当事人利益最大化的职业特点决定的。如果泛泛而言，除非是结论特单一的，大家的看法可能一致以外，其他的，都可以深入研究，调查、补充证据，得出对委托人更为有利的结论。有时候，在律师的努力下，会得到出人意料的结论，有时候，甚至会有峰回路转的效果。