保定刑事辩护资深大律师 - 关于刑事案件开庭审理的举证责任

　刑事案件的开庭审理，对确保办案质量至关重要。要充分发挥其功能，关键要做好庭审的举证、质证和认证工作。认证是法官的基本活动，其重要性自不必说。而举证、质证虽然主要是控辩双方的活动，但却是在法官的主持下进行的。法官应当对举证、质证具有良好的组织力和控制力，因此有必要对庭审的举证、质证和认证问题做些探讨。

　　组织好举证

　　举证是指控辩双方在审判中向法庭提供证据证明其主张的活动。举证主体一是公诉人，二是被告人及其辩护人。一般以为，举证是公诉人的事，实践中往往重视公诉人的举证，而对被告人及其辩护人的举证重视不够。这是把举证和举证责任混为一谈了。举证与事实主张有密切关系，事实主张是举证的前提和基础，举证的目的是支持自己的事实主张。控辩双方都会有自己的事实主张，因此也都有权举证。公诉方负有举证责任，被告人不承担举证责任，但有权举证。“这里的举证不是一种责任而是一种权利，是基于辩护权而产生的。”[1]法庭审理过程中应当充分保障被告人及其辩护人的举证权，对于被告人及其辩护人提供的证据应给予足够的重视。

　　举证的顺序

　　一是按照犯罪行为发生的时间顺序。有些案件的犯罪行为是由一系列相对独立而且时间顺序清楚的具体活动构成的，如杀人的预备、实行、死亡结果的发生;有些案件是数罪案件，如抢劫几十起。对这些案件按照时间顺序举证，能够清晰地向法庭展示犯罪过程的发展脉络，也符合认知规律。但对有的时间顺序不明显，犯罪过程极短的案件，则不宜使用。二是按照事实要素在案件中的重要程度。每案都由一系列事实要素构成，各个事实要素在案件中的重要程度不同，有的属于构成要件事实，有的属于案件相关事实;有的表明犯罪人是谁，有的表明其实施了什么犯罪，还有的表明犯罪后的态度。合议庭应当引导公诉人根据各事实要素在案件中的性质和地位安排举证顺序。第一种是“从内向外”的举证顺序，即先从核心事实要素举证，再就外围事实要素举证，这种方法比较常用，优点是重点突出。第二种是“从外向内”的举证顺序。主要用于被告人翻供、不认罪的案件。三是按照案件事实之间的因果关系。案件事实之间往往存在各种因果关系，如行为事实与结果事实之间、行为事实与行为事实之间。这时，举证就可以按照事实要素之间的因果关系进行。它又可以分为两种：先因后果的举证顺序，即先就案件的原因举证，再就犯罪结果举证;先果后因的举证顺序。其优点是有助于把握事实之间的关系。四是按照共同被告人在犯罪中的主次地位。一般是先主犯后从犯，先实行犯后非实行犯。此外还可按先定罪证据后量刑证据，或者按照起诉书所指控的罪行顺序举证。举证顺序一般由控辩双方自定，法官不宜干预，但要正确引导和掌控，应以有利于查明案件事实为原则。但有个问题需要注意，目前在一审开庭时，法庭举证一般都从讯问被告人开始，这样做的合理性值得研究，因为这等于让被告人自己指控自己犯罪。被告人的供述和辩解是不同的证据，前者属控方证据，后者则属辩方证据。另外，如果被告人所作的是无罪辩解或罪轻辩解，那么公诉人对被告人进行的讯问就将成为控辩双方的直接对抗，而在法庭调查刚刚开始，就让双方进行抗辩，对庭审质量、效率和气氛都容易产生不利的影响。正确的做法是：如果被告人认罪，举证可以从讯问被告人开始;如果被告人不认罪，就不宜从讯问被告人开始，而应从有罪证据开始。

　　举证的方法

　　法官应当引导控辩双方向法庭出示证据采取正确的方法。应注意三点：一是言词证据应以口头陈述为主，以书面陈述和笔录等为辅，关键证人、鉴定人应当出庭作证;二是物证、书证应以原物、原件为主，以复制品和复制件为辅;三是出示证据时要对证据进行必要的说明。[2]举证的主要方法有：重点举证法，即找准关节点，重点对关键情节举证。如杀人案件被告人有无作案时间、作案条件，有无进入现场，力求收到扼住要害的显著效果。分组举证法，即对案件数份证据证明方向一致，能够证明某一事实内容，即可划归一组，建立环环相扣的证据组合，从不同层面、角度形成共同证明力和同一指向性，也可以按照犯罪构成的要件或者按照犯罪的发展阶段为标准，分成若干阶段分组出示证据，以便于归纳。连环举证法，即在没有直接证据的情况下把依法获取的每一个能够证明案件某一局部情况或个别情节的间接证据，依据它们之间存在的必然联系按照先后顺序串联起来，组成完整的证明体系，然后运用逻辑推理知识，组织、出示证据。集中举证法，即将要多次运用的证据仅出示一次，并作出说明，以增强庭审的效果，或者将所有证据集中全部一次向法庭展示，然后再进行质证，它有利于提高效率。换位举证法。对于诸被告人认罪的共同犯罪案件，首先对主犯进行讯问举证，然后再对从犯讯问举证;对于主犯不认罪的共同犯罪案件，运用迂回包抄的策略，首先对从犯讯问举证，扫清外围，待犯罪事实被合议庭确认之后，再对主犯讯问举证;对于主、从犯均不认罪的案件，首先选择对查清全案犯罪事实有意义的薄弱环节作为突破口。对于当庭翻供的被告人，应当让公诉人出示、宣读被告人以前的供述，并通过宣读被害人陈述、证人证言等，确定其在侦查阶段作出的有罪供述是否真实。[3]

　　指挥好质证

　　质证是指在法庭上一方对另一方证据的质疑和质辩。质疑是对对方出示证据的置疑、异议和否定;质辩是对对方质疑的解答、反驳和对己方证据的维护。质证既是举证的继续，又是认证的前提。现代诉讼理念要求，案件的真相应从当事人双方的攻击、防御中自然而然地显现出来。目前，刑事案件的庭审效率相对不高，主要表现为控辩双方对没有争议或者争议不大的事实也逐一质证，使整个庭审过程冗长、拖沓，且庭审重点不突出，而对有争议的事实的举证、质证反而不够充分。因此，庭前准备是比较关键的一环。这对控辩双方包括法官都提出了更高的要求。在证据展示中，双方在庭前应当对证据加以分析，法官可以提示双方关注哪些是无争议的，哪些是有争议的。庭审中，控辩双方对已经展示的证据如无新的异议，对这部分无异议的证据，不再重复质证，这会节约大量庭审时间。质证的重点应放在经过证据展示后控辩双方仍存异议的证据。这样在庭审中双方就有充分的时间举证，说明证据的来源、所证明的问题，对对方的质证意见也能有所准备。审判实践中，经常会发生一方在庭审时搞突然袭击的情况。庭前交换证据时不向对方展示应当展示的证据，而是在庭审时搞突然袭击，出示新的证据。遇有这种情况，法官一般应予制止。如果所举出的证据比较重要，法官则应当宣布休庭或者给对方一定的准备时间。质证的原则

　　一是当庭质证。各个质证主体的所有质证活动都必须在法庭审判中当庭进行。这主要是从质证活动进行的时间和空间方面进行规制，那些在庭外进行的质疑、质问不具有质证的效果和作用。质证在法庭上进行，既是质证主体有效行使质证权的保证，也是法官有效地审查证据的保障，有利于提高法官素质，促进司法廉洁，保证审判活动公正高效。二是直接质证。按照直接言辞原则的要求，一切证据都必须经过控辩双方在法庭的直接质疑和质辩，才能作为定案的根据，死刑案件更应如此。特别是关键证人必须出庭。证人不出庭质证而是宣读证言，对书面证言提出质疑是间接质证。如果证人不出庭作证，对其所作的证言应削弱其证明力。无论是言词证据还是实物证据，直接质证是非常必要的。三是公开质证。审判公开包括程序公开和证据公开，程序公开即允许公众旁听，证据公开包括出示证据，质证、认证的公开，未经公开质证的证据不能作为证据使用。不公开审理的案件，其质证当然也不能向社会公开，但并不等于不能向当事人和诉讼参与人公开。当然，有的证据如涉及国家机密的证据，既不能向社会也不能向当事人、诉讼参与人公开，应由法院依职权审核后予以认定。四是全部质证。所有证据都应在法庭上出示并经过充分质证，但也有例外情况，比如当事人双方均已认可的证据;不存在异议的程序性事实等。

　　质证的程序

　　应是先公诉方后辩护方。质证的顺序应由法官根据控辩双方的意见决定。质证一般按下面的顺序掌握：按照犯罪行为发生的时间顺序;按照犯罪构成要素;按照犯罪因果关系等。单个被告人多个犯罪的质证顺序应一个事实一个事实地质证。一证人能证明数个犯罪行为时，该证人应分别作证、质证，而非一揽子解决。共同犯罪的质证顺序要考虑共犯之间既是同案人又互为证人的关系，在供述自己罪行的同时也证实别人犯罪，因此对于共犯的质证应单独进行。质证顺序应以举证的顺序为基础，但不必僵化死板，应给控辩双方较大的灵活性。

　　质证的模式

　　质证应采取何种模式，在庭审中法官可灵活掌握。对关键证据，特别是控辩双方有争议的证据，可采取“一证一质”，即举一证后立即质证，不质证就等于放弃权利。其优点是细致，突出重点，缺点是冗长。不过对重要、关键、有争议的证据，还是采取单个质证这一基本方式为宜。在重大、疑难而且证据数量较多的案件中，可以按照证明对象将证据分成若干组质证，即“一组一质”。分组可因案件性质、事实、被告人情况等而有所不同，比如可根据犯罪构成要素、犯罪事实、时间顺序、内在逻辑关系等。特别是被告人实施了一系列同类犯罪行为的案件中，把各次犯罪行为分组质证能够提高效率，突出重点。在分组质证的过程中，如果出现双方有争议的证据，并且影响到事实的认定，就应当对这个证据进行单个质证。还有一种是“一方一质”，即质证过程以一方为单位，先由一方完成自己的举证，然后由另一方对其所举全部证据进行质证，双方交替进行。其特点在于一方把自己的全部证据一次举完后才轮到对方进行质证，质证时也是把对方所举全部证据一次质完。优点是简单省事，缺点是囫囵吞枣，粗枝大叶，故应少用慎用。最后一种是“全案一质”，即控辩双方都完成举证后，由另一方对对方的全部证据进行质证，同时结合己方的证据发表质疑、质问及辩论意见。这种形式的质证实际上未作为一个独立的诉讼环节，过于简单化，也比较粗糙，易于使质证流于形式，因而不宜过多使用。在质证模式的选择上，法官应给控方、辩方较大的自由度，不拘一定形式，多考虑质证方的感受和意见，以能够充分质证为目标。应当注意的是，双方对证据无异议的，法官可要求控辩双方一律采取综合质证的方式，控辩双方出示证据时只需讲明证据名称、证据来源、证明内容及与案件关系即可，不必全文宣读。采取哪一种质证方式属于法官的职权范畴，法官应把握质证的方向，注意逻辑严谨，善于排除干扰，同时还必须积极、适时地对控辩双方进行引导，抓住实质，击中要害，切忌舍本逐末，在枝节问题上纠缠不休。要做到既实事求是，又讲求效果。

　　把握好认证

　　认证，是指法官在审判过程中对于控辩双方举出的证据进行审查判断，确认其证据资格和证据效力的活动。换言之，认证要解决两个问题：其一，证据资格，即证据的合法性和关联性，它关系到该证据能否被纳入诉讼的大门。其二，证据效力，即证据的真实可靠性，它关系到该证据能否成为定案的根据。在简易程序和普通程序简易审的案件中，由于事实和证据都比较清楚，可以一步解决这两个问题。而大多数按照普通程序审理的案件特别是死刑案件则应分成两步进行：庭审的中心任务是解决证据资格问题，也就是证据的采纳问题;庭后的合议阶段再结合全案证据判断证据的效力，解决证据的采信问题。

　　法官对于证据资格的审查判断，主要应当从以下几个方面展开：一是要查清证据的关联性。控辩双方举出的证据，只有确实与案件事实存在关联，才能被采纳。关联性标准要求在控辩双方提交法庭的各种证据中，只有确定与案件事实存在关联性的证据才可以被采纳为诉讼中的证据。二是要查清证据的合法性。审查控辩双方举出的证据，在取证主体、程序、手段等方面是否符合法律的规定。不具备合法性的证据应区分情况决定是否采纳。证据合法性标准的基本要求就是排除非法证据。非法证据分为两类，一类是由立法和司法解释明确规定必须排除的;一类是由法官自由裁量予以排除的。前者主要是指非法取得的言词证据，包括被告人供述、被害人陈述、证人证言，必须予以排除。对于后者，比如非法搜查、扣押获得的物证等，通过非自愿性供述、证言获得的物证，形式不合法的证据等，可以由法官综合裁量，决定是否采纳。法官应当考虑采纳该证据的多种后果或影响，包括对人权的侵害、对司法公正的影响、违法的严重程度、证据的证明价值、打击犯罪的需要等。

　　对于非法取得的言词证据，尤其是被告人的供述，最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干题的解释》第61条明确规定予以排除。但是，在司法实践中被告人以受到刑讯逼供等为由当庭翻供，本人又无法证实确系受到刑讯逼供或有其他非法取证行为的，法院往往以未经查证属实为由仍予以采纳。可见，该原则在实际操作中没有发挥其应有的作用。审查翻供的理由是判断被告人供述是否应当采纳的重要环节。被告人翻供经常提到的理由就是刑讯逼供。就这个问题有很多讨论，大多认为在这种情况下举证责任应当倒置。[4]笔者赞成这种观点。被告人如果以刑讯逼供为由当庭翻供，被告人或者辩护人应当提供刑讯逼供的人员、时间、地点、方式等相关线索。此后由控方承担举证责任，证明不存在刑讯逼供的行为。法官可以允许公诉方补充调查。公诉方可以通过出示讯问录音、录像或者申请传唤讯问人员、其他知情人员出庭，或者提供其他符合法定形式的证据等方式完成证明。控辩双方可以就被告人庭前供述的合法性进行辩论。法庭对控辩双方提供的线索、证据有疑问的，可以休庭进行调查核实。如果辩方完成了表面证明，而控方不能合理举证或者拒绝举证的，应当认定被告人的翻供成立。总之，自愿性是口供采纳的惟一标准，讯问手段只要影响到被告人的意志自由，其供述就应当被排除。[5] 　法官审查证据效力应查清证据的真实性和充分性。证据的真实性要求只有经审查属实的证据才能作为定案的根据，即证据确实。证据的充分性要求对案件事实的认定必须以具有充分证明力的证据为根据，即证据充分。作为充分性标准的补充，还有一个证据的补强问题。补强证据是指法律明确规定某些证据对案件事实的证明力不足，不能单独作为证明该案件事实的根据，必须还要有其他证据佐证，以补偿其证明力。例如口供就是需要补偿的证据。如刑事诉讼法第四十六条规定： “只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或处以刑罚。”根据司法实践经验，下列证据也不能单独作为认定案件事实的根据：未成年人所作的与其年龄、智力状况不相当的证言;当事人亲属所作的有利于当事人的证言;没有其他证据印证并有疑点的视听资料;无法与原件核对的复印件、复制品;间接证据等。

　　要重视物证的作用。冤错案件的发生固然有很多原因，但轻视物证的作用却是不争的事实。现代司法证明活动已经进入了以物证为载体的科学证据时代，但一些办案人员还习惯依赖人证的证明方法，内心深处有人证情结，依赖口供的传统诉讼证明心理还未得到根本改变，对物证的发现、收集与保管，审查与判断重视不够。庭审中发现以刑讯逼供、威胁等非法方式获取的实物证据原则上不得采纳，但经查证，如果该取证活动没有严重侵害嫌疑人、被告人、证人的合法权益，且未影响物证的真实性，则法官可自由裁量该物证是否可以采纳。因为实物证据的真实性不易受取证方式影响，从犯罪控制、人权保障的现实必要性出发对这种物证可限制性采纳。对于无证搜查获取的物证原则上不得采纳，但在下列情况下可采纳：情况紧急;犯罪嫌疑人自愿书面表示同意接受无证搜查，且获取的物证对被告人有利。对于紧急情况下无证扣押的物证可以采纳，但对于缺乏扣押文字记录的物证不得采纳。因为扣押清单是物证与案件联系的重要证据，关系到关联性，缺乏扣押清单，就无法证明该物品与案件有何联系，因此不得采纳。侦查机关以秘密方法获取的物证的采纳应同时满足下列条件：经特别批准;危害国家安全、有组织犯罪、毒品犯罪、恐怖犯罪等重大恶性案件;有其他证据佐证。人民警察法、国家安全法规定，因侦查犯罪的需要，经严格的批准手续，可采取技术侦察措施，并不因其可能侵权而必然丧失合法性。非侦查主体动用侦查权获得的证据不得采纳，但如果是以非侦查性措施取得的可采纳。对方对物证的来源及收集过程有异议的，举证方应作出解释。不能作出合理解释或提供必要的证明的，不能作为定案的根据。提交法庭的物证缺少能说明或者不足以说明其收集、提取、保管的地点、方式等情况等重要问题时，法庭不得采纳该物证。不符合法定制作要求的物证照片、物证复制品或物证录像不得采纳。用非适宜或非合理方法获取的物证不得采信。包装、保管不当的物证也不得采信。[6]

　　对于证人证言的采信，比较多见的是内容前后矛盾的证言。对于证人陈述案件事实证言的内容前后矛盾又无其他证据佐证的，不予采信，包括同一证言前后内容矛盾;同一证人几份证言之间矛盾。对这种证言如不能对其补强则不予采信。其次是有反证的证言。对方对证人证言提出确实的反证时，提供证言的一方不能反驳的，对该证人证言不予采信。若对方提出充足的证据，能够推翻证人证言，这时提出证人证言的一方则负有继续举证的责任，如举不出充足证据，则对证人证言不予采信。第三种是与其他证据相矛盾的证人证言。证人证言与其他证据证明同一案件事实时相互矛盾，而证人证言的证明力又明显低于其他证据时，对证人证言不予采信。最后是需要补强的证人证言。证人证言不能单独作为认定案件事实的依据时，而举证方对该证人证言未能补强的，对该证人证言不予采信。不能单独作为认定案件事实依据的证人证言有：未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;与一方当事人有利害关系的证人出具的对该当事人有利的证言;必须出庭的证人无正当理由未出庭的书面证言。

　　对于被告人供述和辩解的采信。实践中比较常见的首先是前后不一致的口供。对于被告人在法庭上翻供或者其他前后不一致的口供，应在全面审核基础上决定是否采信。主要包括四种：1.无理翻供，即其辩解不能有效地否定公诉方的其他有罪证据，也不足以推翻原供词，原供词又有其他证据印证的，法庭仍可采信原供词。2.有理翻供，即有新的证据支持。法官应让公诉方进行反驳和举证。如果公诉方不能反驳和举证，法庭应采信其当庭供述。3.庭审前供述反复，庭审中又翻供的，应以口供以外的其他证据作为定案的根据。4.庭前供述反复，庭审中又如实供述的，可以采信其当庭供述。其次是共犯口供。对于同案被告人口供不一致时，应通过比较进行鉴别，并通过其他证据判断真伪。其中证明方向一致，形成证明合理，且排除串供、诱供、逼供可能性的，可以采信。但判处死刑的案件要特别慎重，原则上即使同案犯口供完全一致，也应有其他证据补强。

　　对于鉴定结论的采纳，主要应审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定鉴定资格。是否采信某鉴定结论，主要应审查鉴定程序是否存在影响鉴定结论科学性的因素，如鉴定的时间、地点、在场人员、费用收取等情况。检材的提取、收集、保管、送鉴等要符合法定要求和程序，否则不予采信。审判实践中比较棘手的是不同鉴定结论的采信问题。鉴定结论是一种专家意见，并不具有当然的证据资格和证据效力，同样应通过质证，确认无误后才能作为定案的根据。2005年10月1日实施的全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定的管理问题作出了新的规定。今后，鉴定机构和鉴定人逐步走向社会化，不同鉴定结论的存在是会常见的，关键是鉴定人应当出庭作证，接受控辩双方的交叉询问，进而决定是否采信。一般而言可以采信距案发时间近、鉴定人水平高、鉴定机构比较权威的鉴定结论。另外，有其他证据佐证或补强的鉴定结论的效力较高;没有瑕疵的鉴定结论的效力高于有瑕疵的鉴定结论的证据效力。依照上述方法仍难以确定的，应采用有利于被告人的鉴定结论。[7]

　　认证的最后环节是综合认证。这是法官对全案所有经认定具有证明资格即获准进入诉讼程序的证据进行的全面认定，也即是对全案证据证明力的大小以及是否确实充分所作的分析与判断，一般是刑事审判过程的最终环节。综合认证的对象是全案证据，证明对象是案件事实。但是，只有当采信的证据能够把证明对象全部覆盖，即所有与刑事案件定罪量刑有关的事实均有证据予以证明时，才算完成综合认证的任务。审理死刑案件首先要审查是否符合法律规定的适用死刑标准。对被告人犯罪行为的性质、手段、危害后果，犯罪的动机、目的，共同犯罪中的地位、作用，被告人的身份、前科劣迹、自首立功、认罪悔罪情况等，都要有必要的证据加以证明。如发现问题必须抓住不放，彻底查清。同时要查清是否属于法律规定的不适用死刑的犯罪主体，是否属于可以判处死缓的被告人。综合认证的标准是证据确实、充分，这既有质的要求也有量的要求。具体应包括几个方面：据以定案的每一个证据都已查证属实;每个证据与案件事实都有实质的关联性;各个证据之间以及与案件事实之间的矛盾都已排除或者得到合理解释;综合认证的结论具有惟一性，即排除其他可能性。对没有确实充分证据证明被告人犯罪的，应当作无罪处理;对罪轻罪重不能确定的，作罪轻处理。对死刑案件，各种证据无论证明力大小，对同一事实的证明均应一致。各种证据之间、各种证据与待证事实之间存在的任何矛盾和一切合理怀疑都必须充分、彻底地排除。要注意案件的证据是否有存疑情形，比如：缺乏直接证据的;关键证据存在矛盾的;共同犯罪罪责不清的等等。具有下列情形的应认定为证据不足：据以定案的关键证据不确实的;指控的主要犯罪事实没有必要的证据证明的;据以定案的证据与待证事实之间、证据与证据之间存在重大矛盾无法排除的。