保定刑事辩护资深大律师 - 巨额财产来源不明如何进行举证

发布日期：2012-04-09 作者：连会有律师

　国家公诉人、辩护人、刑事自诉案件的自诉人和刑事附带民事诉讼的受害人、巨额财产来源不明罪中的被告人，就构成了刑事诉讼中的四个诉讼举证主体。如前所述，刑事诉讼中举证证据的认定标准只有一个，就是能够“证明案件真实情况”，具体标准就是案件事实、情节清楚，证据确实、充分。四个诉讼主体举证证据的标准同一，但在举证能力方面却有很大的差异和区别。

　　《刑诉法》第四十二条第一款规定了对证据的基本要求，即“证明案件真实情况”。该条第二款规定了证据的七种法定形式。第三款规定了证据与证据材料之间的根本差别：只用最终被查证属实作为定案根据的材料才是刑事诉讼中的证据，在此之前，都只能被称为证据材料而已。 [1]第四十三条对审判、检察、侦查人员如何收集证据作出了规定，即“必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。第一百五十六条至一百六十条则规定了案件审判中证人作证制度、证据调查核实制度及证据质证制度。第一百七十条至第一百七十一条规定了自诉案件自诉人和刑事附带民事诉讼的受害人负有证明责任。由上可见，出自于刑事诉讼基本要求之考虑，我国的刑事证据制度在证明责任上是以检察机关承担为主。但作为例外，巨额财产来源不明罪中举证责任则非常特殊，证明主体倒置为被告人。我国刑事诉讼中，举证主要围绕对被告人的犯罪指控展开。举证主体绝大多数是以国家公诉人身份出庭的检察机关，同时也有部分辩护人。此外，为数不多的被害人也是自诉案件中的举证主体。由于没有成文的刑事证据规则，我国的刑事证据制度多集中体现于《中华人民共和国刑事诉讼法》(下简称《刑诉法与前面几个证明主体举证证据的基本要求相比较，有其特殊性和特殊的客观要求。本文结合审判实践，针对这方面的问题，提出自己的观点，供商榷。

　　一、提起巨额财产来源不明罪举证证据客观要求的理由

　　《中华人民共和国刑法》(下简称《刑法》)第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”确定了刑事犯罪中的巨额财产来源不明罪举证责任倒置，举证责任人是巨额财产来源不明罪的被告人。

　　在差异和区别方面，我们可以进行比较。民事诉讼方面，民事诉讼双方当事人地位平等，“谁主张，谁举证”，双方举证能力不受限制，医疗事故方面的举证责任倒置是基于医疗事故纠纷的证据医患双方只有医方才能提供，患方提供证据的能力受到限制，法律因此让受限制的一方不承担举证责任，这种规定符合客观要求，有利于客观公正地处理案件。刑事案件中，侦查机关、公诉机关有强大的侦查队伍和公诉队伍，又有法律赋予的侦查权作为保障，提供证据的能力不言而喻。辩护人则有法定的取证权力保障，提供证据的能力也比较强。刑事自诉案件，自诉案件案件的受害人，自由不受限制，提供证据的能力没有受到限制，另外，还可以借助代理人的帮助来进行举证。但作为巨额财产来源不明罪的被告人，一旦被采取强制措施，限制人身自由后，举证能力就受到了极大的限制，其只有借助辩护人的帮助才能行使举证责任。而一旦辩护人不能及时或者有充分的时间提供帮助，被告人的举证能力甚至可以说就是丧失了。在这种情况下，要求被告人完全承担举证责任，有悖于客观要求，不利于客观公正地处理案件。

　　四个诉讼证明主体提供证据的能力存在着差异和区别，举证证据的要求却是同一个标准，客观上就会造成受限制举证主体所举证据不全，证据对抗中的能力失衡，法院在认定证据上就存在着危机，存在认定事实发生偏差的可能性，客观公正的基础就值得研究和分析。

　　本文基于上述理由，对巨额财产来源不明罪举证责任的客观要求作出以下分析研究。

　　二、巨额财产来源不明罪举证责任倒置的现状

　　在打击职务犯罪和经济犯罪当中，由于犯罪分子手段的隐蔽和狡猾，获取犯罪证据有很大难度，在立法上为了打击职务犯罪和经济犯罪，设立巨额财产来源不明罪，只要查获犯罪嫌疑人财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大时证明责任就转移到犯罪嫌疑人身上，犯罪嫌疑人必须说明差额部分的来源，否则法律就要追究刑事责任，这种立法无疑是正确的。可是在司法实践中，犯罪嫌疑人并非完全是拒绝说明财产来源，或者完全不能说明财产来源，有些情况下是指出财产来于何处，对指出财产来源的证据在不同程度上不能证明，或者不能完全证明，法院在采信证据和判决上处于两难境地。为什么出现这种情况，笔者作以下巨额财产来源不明罪举证责任倒置的现状分析。

　　1、巨额财产来源不明罪举证责任的提出

　　巨额财产来源不明罪的被告人，什麽时候开始负有举证责任?在打击巨额财产来源不明犯罪过程中，检察机关多数是在侦查犯罪嫌疑人其他犯罪，如贪污、受贿犯罪过程中，搜查到犯罪嫌疑人有巨额财产时，要求犯罪嫌疑人说明财产来源，举证责任转移开始时往往犯罪嫌疑人已经被刑事拘留，限制了人身自由，客观上举证责任提出时，举证能力同时受到限制。

　　2、犯罪嫌疑人举证财产来源，侦查机关进行审查

　　巨额财产来源不明罪，首先承担证明责任的仍然是侦查机关，当发现犯罪嫌疑人有巨额财产时，先要查明收入状况好支出状况，才能确定“财产或支出明显超过合法收入”，不经过侦查取证得不出结论。下一步进入侦查阶段讯问犯罪嫌疑人，按照常规在案件侦查阶段，犯罪嫌疑人不举出财产来源时，侦查机关不进行审查，如果犯罪嫌疑人举证财产来源，侦查机关进行审查，当审查中认为犯罪嫌疑人所举证据不能证明财产的合法来源时，对证据的真伪、客观存在、查无实据做出结论，公诉机关必然要作出起诉意见，按巨额财产来源不明罪起诉到人民法院。

　　举证能力同时受到限制的犯罪嫌疑人，往往只能指出财产来自何处，侦查机关是否需要对证据全面收集?按照刑法规定的原意，有人认为;侦查机关不负责全面收集财产来源的证据。在庭审阶段，公诉人往往要求被告人举出财产合法来源的证据，举证责任完全由被告人承担。

　　3、巨额财产来源不明罪举证证据的标准质疑按照举证责任倒置，在法理上讲巨额财产来源不明罪举证证据的标准，不应该有例外，可是被告人在举证能力受限制的情况下，如何理解法律规定的“说明来源”、 “ 说明来源是合法的”，按照客观状态，被告人在刑事拘留，限制了人身自由期间，自己也只能“说明来源”，即指出财产来自何处，而不能证明来源，在法庭上是否完全由被告人对“来源”举证?巨额财产来源不明罪举证证据的标准是什么?

　　譬如说明某被告人其财产来源于单位某年至某年的工资和奖金，是否就说明了来源?是否本人要把单位某年至某年的工资单和奖金单全部作为书证来举证，还是由公诉机关对说明来源进行审查举证?又譬如说某被告人称财产是继承财产，是否需要被告人用证据来证明被继承人财产的来源?笔者所在法院在审理一件巨额财产来源不明案件时，被告人一再说明自己的财产来源于处室发的奖金，以及外单位送给处室的红包所发的奖金，还有部分继承财产，被告人只能说明财产来源于何处，而公诉人答辩时就只是再三指出，根据法律规定，被告人负有举证责任，要求其举出证据，否则，就是举证不能，就要承担相应的刑事责任。

　　4、除了被告人刑事拘留举证能力受限制，客观条件也受限制

　　《刑法》第三百九十五条第二款规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大，隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。这条规定以申报为依据，是法院认定事实的法定依据，其立法原因是基于境外的存款，如果本人不申报，很难查证。同样查证国内的财产同样有很多限制，由于我国目前没有完全的个人收入申报制度，公民绝大多数人没有对自己财产收入保存证据的习惯，一旦追究其财产来源时，首先只有依赖于回忆说明财产的来源，然后尽可能地收集证据。

　　在国内查明或者收集财产来源的证据，有很多条件受到限制，一般公民取证也不容易。犯罪嫌疑人在刑事拘留期间借助律师的法律帮助，律师介入时间有限，而且决定于律师的能力和责任心。

　　上述巨额财产来源不明罪举证责任倒置的现状，告诉我们一个现实，当巨额财产来源不明罪举证责任倒置时，犯罪嫌疑人的举证能力受到一定的限制，客观上影响了客观事实的真实反映。当然犯罪事实不可能完全地，百分之百地反映客观真实，但我们要尽可能地收集任何有关犯罪的证据，才能使证据证明接近客观事实，当举证受限制时，我们就要考虑对这种限制进行排除，使案件事实清楚、证据充分。所以我们在立法上要尽可能地考虑举证证据的客观要求。

　　三、巨额财产来源不明罪举证证据的客观要求

　　举证责任与举证能力相一致，这是承担举证责任最起码的客观要求，当我们在立法和程序上维护这种客观要求时，案件中的证据才能事实清楚和证据充分，在研究巨额财产来源不明举证证据的客观要求时，有必要先对国家司法机关取证、律师取证、被告人本人举证，三者举证能力进行比较，结合举证能力角度，抗辩角度，证据唯一性角度来分析客观要求。

　　1、从举证能力角度分析

　　国家司法机关取证，有强大的国家法律、法规规定的权力保障和司法工作人员来完成，对事实真像的查明有可靠的保障，法院对证据的采信也有实在的基础。律师取证作为一种社会法律工作者，虽然有一定的法律保障，终究在收集证据和介入时间上受到限制。相比较而言，被告人本人举证，分两种情况：一种情况是被告人没有受到人身限制，这时被告人可以收集证明自己合法收入的证据;另一种情况是被告人受到人身限制，不言而喻，被告人限制了收集证据能力，只能举出合法收入的来自何处，却不能举出证明合法收入的证据，这时只能借助律师的帮助，但是律师的介入时间也有限制，客观上作比较，国家司法机关取证、律师取证、被告人本人举证，三者举证能力比较被告人本人举证能力最弱。所以在限制犯罪嫌疑人的举证能力之后，对所举证证据的客观要求就应该考虑附加条件。

　　2、从抗辩角度分析

　　刑事诉讼从公平正义的基本准则要求出发，要保证双方在证据取证上公平，比方说公诉人和律师的证据对抗，如果说限制了律师，对抗就失衡，只有平衡权力，才能保障证据的充分举证，抗辩就有事实依据，而且举证中必须充分行使抗辩权，这样才对事实的查清有利。举证责任倒置在刑法上仍然离不开诉讼程序中的抗辩过程，假设巨额财产来源不明罪中，被告人有举证责任，只能是举出自己无罪的证据，并非自证其罪，刑法上的巨额财产来源不明罪举证责任倒置，被告人有责任提出证据证明其合法来源，举不出为罪，举出为无罪，当举出的证据是否能够证明，证据必须在法庭调查中进入抗辩过程。当被告人举出财产来自何方，或者举出部分证据，公诉人对证据要进行抗辩，抗辩必须以公诉人取得的证据来对抗，这仍然是一个取证和举证的过程。说明要进行抗辩公诉人仍然有举证责任。如果我们简单地归结为一个举证责任倒置的证据标准，在证据对抗中仅仅对被告人的证据是否能证明作出结论，而不要求公诉人对巨额财产来源证据进行抗辩，不对证据的真伪、客观存在、是否有证据证明做出结论，这种情况下，被告人由于举证能力受到限制，案件的客观真实就要打上问号，我们的法官难免有误判的时候。

　　3、从举证证据唯一性角度分析

　　应当说巨额财产来源不明罪举证责任倒置不是民法意义上的举证责任倒置，不是平等双方当事人，一方提出主张，由于证据只有对方具有，必须由对方举出证据，而且举证责任倒置的理论根据是证据来源的唯一性，即只有当事人一方才具有举证责任，为举证责任倒置的基本准则。在巨额财产来源不明罪中的被告人，当没有举出财产来自何处时，对是否属于证据的唯一性，难以判断，一旦被告人举出财产来自何方，或者举出部分证据，证据的取得大多数可以从被告人自身以外的其他渠道获取，这时的证据并非唯一只能从被告人处获取，举证责任倒置的基本准则证据的唯一性就发生了变化，只要证据的唯一性发生变化，举证证据的客观要求也应该发生变化。

　　以上三个角度分析，本文笔者认为，作为适用法律，证据越接近观事实，越公正。对证据要有客观要求，客观要求就要排除举证中的障碍，对限制举证能力的被告人应有对应措施，不能用完全的举证责任倒置观点来要求被告人，而应该设置附加举证条件。对巨额财产来源不明罪中排除完全的举证责任倒置和附加举证条件，本文作者提出：巨额财产来源不明罪，如果被告人只是犯有本罪时，没有犯有其他犯罪的，在要求举证时，不应采取刑事拘留完全限制人身自由的措施，应该采取取保候审、监视居住等措施，让被告人在法定时间内举出合法财产来源的证据。如果被告人犯有数罪时，为了防止串供和逃跑，采取刑事拘留后，被告人只要提供巨额财产来自何方，或者举出部分证据时，公诉机关要负责对证据进行全面收集，以证明被告人是否犯罪。这时的举证责任不是完全的举证责任倒置。所以笔者的结论是;刑法上的举证责任倒置应该是附条件的，在犯罪嫌疑人采取刑事拘留限制人身自由时，不负有完全的举证责任，在不完全限制人身自由时，负有决定时间内的举证责任。只要犯罪嫌疑人举出财产来于何处时，侦查机关负有全面收集证据的责任，可以在刑法定义上为附条件的举证责任倒置。在上述条件实现后，就符合举证责任倒置的客观要求，就容易按照“事实清楚，证据充分”来认定巨额财产来源不明犯罪了。

　　四、结语

　　打击经济犯罪，是我国刑法当前重要的任务之一，为了更有效地打击经济犯罪，准确地认定犯罪事实，对于巨额财产来源不明罪的举证责任以及举证证据的客观要求，应当让被告人举证的能力不受限制，同时充分发挥公诉机关、侦查机关的作用，举证责任倒置是附条件的举证责任倒置,当被告人拒不举出财产的合法来源时，依照法律认定被告人犯有巨额财产来源不明罪，当被告人未限制人身自由时，要求被告人举出财产合法来源的证据，当被告人限制人身自由时，被告人举出财产来自何处，或者举出部分证据时，不能简单地归结为被告人举出的证据不能证明巨额财产来源，判决被告人犯有巨额财产来源不明罪，对于被告人举出财产来自何处，或者举出部分证据时，要求公诉机关，查清巨额财产来源是否真实，来源是否合法，作为指控证据，法院对双方证据进行认定，确保人民法院客观公正地认定犯罪事实，依法判决。

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