论最高人民法院公共政策创制的形式及选择

【出处】《法律科学》2010年第1期
【摘要】最高人民法院创制公共政策有司法解释、司法文件、典型案例和司法审查四种形式，司法解释的存在曾经有其重要的意义，但这种立法化的司法解释也产生了许多弊端。作为将全国法官组织起来重要手段的司法文件，存在着一些潜在的问题。虽然存在着理论解释上的障碍，但在实践中最高人民法院公布的典型案例却实际上在发挥作用。由于我国司法审查的范围被限定在狭窄的对行政机关行为合法性的审查之内，所以其作用非常有限。在进行完善的前提下，案例形式应该成为最高人民法院创制公共政策的较好选择。
【关键词】最高人民法院；公共政策创制；形式
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、最高人民法院与公共政策创制

　　翻开任何一本政治学教科书我们都可以看到有关法律制度和法院的内容，仔细研究世界上大多数国家的宪法文本也不难发现司法是政府机构的一个不可或缺的组成部分。其实早在古希腊城邦时代，人们就将法院（司法）与议事机构、行政机构并列，作为国家政体的三个要素之一。{1}215可见，从最初意义上来讲，法院本身就是一个政府机构、是国家政治组织的重要组成部分，因而当然也应该在一个国家或地区的公共生活中发挥着重要的作用。“在相当多的国家，法院在事实上成为强有力的政治机构，（最高）法院作为政治机构的角色和意义也渐为理解。”{2}4只不过由于法院主要是一种“事务型”的国家机关，其最引人注意的功能往往会被认为仅局限在“案件”的范围，也正是这一原因使得解决纠纷的功能在某种程度上遮蔽了法院最初的公共政治功能。如果说，一般的基层法院、中级法院乃至高级法院主要是通过受理当事人之间的纠纷与争执，以维持基本的社会秩序，那么作为国家最高司法机关的最高法院的功能肯定不会也不应该仅仅局限于纠纷的解决。在整个国家审判体系中，“最高人民法院是中枢环节或大脑，它不仅通过诉讼程序来监督各级人民法院的具体审判工作，不仅通过司法解释和规则制定为各级人民法院的审判提供法律依据，而且要形成指导整个审判活动的司法政策，并筹划整个司法制度的发展方向”。{3}407从这个角度来看，最高人民法院是一个公共政策创制机构。

　　法院就公共政策问题做出决策的行为，直接或间接地改变了社会的利益分配格局，影响了国家的决策、相关产业的发展、数量庞大的现实或潜在当事人的切身利益。法院的行为实现了从“矫正正义”向“分配正义”的飞跃，在一定意义上可以说是“创制”了新的公共政策。正如张国庆先生曾指出的那样：“严格说，法院判决并不是完全意义上的公共政策，但由于法院裁决确立的某些原则对社会公众利益的分配形成了具有权威性的规制，因此从国家的角度看，亦属于公共政策的范畴。”{4}36学界有几种表述来描述法院和公共政策的上述关系，有的称为形成公共政策，{5}82-89有的称为实现公共政策，{6}84-9”有的称为创制公共政策，{7}15一19笔者认为，使用创制公共政策比较合理，当然，这里的“创制”除了基本意义上的开创性的创制（从无到有）之外，还包括将其他领域已经存在的公共政策引入到司法裁判中来。比如，《最高人民法院关于现阶段企业破产案件审理中应注意的若干问题的通知》（法发〔1997〕第2号）的司法文件把对作为社会弱势的劳动者优先保护的公共政策，纳入到了司法领域。因为按照物权优于债权的民法一般原理，对破产企业的土地抵押权的实现要先于企业职工的劳动债权。但现实的情况往往是企业一旦走到破产的境地，除了土地使用权外，几乎不存在其他财产或其他财产已经非常少。如果破产企业的土地抵押权入优先实现其土地抵押权，那么破产企业职工的劳动债权就很可能落空。而相对于银行等破产企业的土地抵押权人，破产企业职工很明显是社会弱势群体。最高人民法院通过上述司法文件把土地抵押担保物权对劳动债权的优先顺序颠倒过来，承认了在妥善安排破产企业职工这一社会政策面前的担保法理的相对化。通过这一行为，最高人民法院（至少在司法领域或更确切的说在法院系统内）“创制”了优先保护劳动债权的公共政策，因为如果没有最高人民法院的这一行为，即使是有些法官心存爱心，也不敢作出类似的裁判，因为这很可能被作为“错案”追究责任。但有了法发〔1997〕第2号通知以后就不同了，至少法院或法官可以而且必须理直气壮地保护作为弱势一方的劳动者。

　　在当代中国，最高人民法院开始广泛的介人社会生活。比如，最高人民法院通过“光彩公司担保案”，表现出了“交易安全优先”的政策取向。{8}在“中福实业公司担保案”中，最高人民法院支持了“中小股东（弱者）利益保护”的公共政策。{9}112-119作为一种新型的司法现象，法院创制公共政策已经开始引起部分法学研究者的注意，但已有的研究成果多侧重于法院如何公共政策创制应然设想，却在一定程度上忽视了对法院创制公共政策形式的实然分析。本文将最高人民法院公共政策创制的形式作为研究对象，．以2006年中华人民共和国最高人民法院公报为分析素材[1]，以创制弱者保护公共政策为分析视角，力图全面揭示最高人民法院创制公共政策形式的现状，探讨其中存在的问题，并在此基础上对最高人民法院公共政策创制形式的选择作出较充分地论证。

　　二、最高人民法院公共政策创制的形式之一：司法解释[2]

　　在英美法系国家，法律解释普遍被看作是法院和法官的“专利”，法院在个案的审理过程中对法律进行解释，其法律解释始终是与法律适用紧密相联的。英国著名法官丹宁勋爵指出：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官绝不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折烫平。”{10}12一13

　　迄今，我国最高人民法院制定发布解释的历史已有20余年，其中系统的、大篇幅、集中发布的司法解释更具特色。最高人民法院进行司法解释的依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”自1987年起，最高人民法院明文禁止地方各级法院制作解释性质的文件，明确表示只有最高人民法院才能行使司法解释权。并且最高人民法院的司法解释对全国各级地方法院和专门法院具有普遍的约束力，在必要的场合，这些解释可以作为判决或裁决的根据进而引用于司法文书之中，因而对经济社会的发展和每个成员权利的得失影响深刻。最高人民法院在制定解释时，将不可避免地对公共政策问题进行判断，并创制出新的公共政策。从实践上看（如表1所显示），最高人民法院在一些关于弱者保护的司法解释中更强调的不是法理上的融通无碍以及借助原则和逻辑的和谐演绎，而是实践的绩效以及“目的—手段”的政策性思考。{11}12

　　表1 司法解释

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　　│解释 │内容 │保护对象│公报年/ 期│

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　　│最高人民法院关于审理未 │对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达 │未成年人│2006年 │

　　│成年人刑事案件具体应用 │到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达 │ │第2期 │

　　│法律若干问题的解释（最 │到相应法定刑事责任年龄。 │ │ │

　　│高人民法院审判委员会第 │ 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威 │ │ │

　　│1373次会议通过自2006 │胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者 │ │ │

　　│年1月23日起施行）法释 │钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到 │ │ │

　　│C2006)1号。 │校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。已满十六周岁 │ │ │

　　│ │不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯 │ │ │

　　│ │罪。 │ │ │

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　　│最高人民法院关于审理劳 │人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为《劳动法》第│劳动者 │2006年 │

　　│动争议案件适用法律若干 │82条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期│ │第10期 │

　　│问题的解释（二）（最高人│间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳 │ │ │

　　│民法院审判委员会第1393 │动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。 │ │ │

　　│次会议通过自2008年10 │用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生 │ │ │

　　│月1日起施行）法释〔2006)│之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位│ │ │

　　│6号 │不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间 │ │ │

　　│ │的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关│ │ │

　　│ │系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇 │ │ │

　　│ │等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或 │ │ │

　　│ │者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为 │ │ │

　　│ │劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动 │ │ │

　　│ │关系之日为劳动争议发生之日。 │ │ │

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　　每个人都有一个从出生到成长、从年轻到衰老的过程，不同的年龄阶段，人的体能是不相同的。大致说来，未成年者属于人生中较弱的一个阶段，未成年人由于心智未成熟和不具备劳动能力，因而需要家庭的抚养。虽然其中也不乏佼佼者，但整体而言，由于生理方面的自然原因、甚至传统社会中的观念歧视，他（她）们往往在体力、智力、机会等方面处于不利地位，往往是社会中的弱者，需要国家与社会的特殊保护。从一定意义上讲，对未成年人的保护力度在一定程度上反映了一个国家或地区的司法文明水平。上表中〔2006)1号司法解释对于被告人的法定刑事责任年龄确实无法查明的，采取了没有有达到相应法定刑事责任年龄的推定；对于已满十四周岁不满十六周岁的人或十六周岁不满十八周岁属于列举的情形的，不认为是犯罪或一般不认为是犯罪。

　　虽然从理论上讲每个劳动者都有出卖或不出卖自己劳动力的自由，但对许多人而言，“单位”即意味着生存，通常是不得不成为一名被雇佣者。由此雇主获得了对劳动力的支配权，同时也就获得了对劳动者的支配权，隶属关系也就形成了。在单位录用职员时，求职心切的人们可能从不会去计较单位的一些信息披露要求是否侵犯到了他（她）们的隐私，而单位的面试又是否顾及了他（她）们的尊严。在劳动力市场中，人或许并未真正被当作人来看待：“就业的语言是一种经济现象的语言，员工经常被指称为‘人力资源’，很像自然资源或生产资源。PP(12)26不仅如此，就员工与单位相对固定的关系而言，其弱者地位也昭然若揭：单位的高层决策，甚至是涉及职工们命运的决策，对许多人而言并不能知晓；当人们加人某个单位时，原单位已经存在的规章制度—当事人并未参与该规章的制定，无论公平、公正与否，都会对当事人产生影响。(13)92-98在〔2006﹞ 6号司法解释中，最高人民法院主要通过重新确定当事人的举证责任的方法，来创制保护劳动者的公共政策。

　　需要承认的是，我国的这种司法解释在在审判活动中确实发挥了一些积极的作用，正如周道鸾先生所指出的那样：“（立法性的司法解释）在保证法律和政策的适用中发挥了重要作用；弥补了立法的不足；为立法的发展提供了有利条件。同时在中国目前整体法官队伍素质还不很高的情形下，必要的审判解释有效地帮助了基层法院的法官，有了一个比法典的抽象性、原则性和简略性规定更为直接详细地而又相当于法律的文本，多少有效地限制了法官过大的自由裁量权和避免一定程度上的无序现象，这也是一个有目共睹的积极现象。”{4}7一96问题主要在于就目前很多司法解释而言，往往一个解释就是一部小法律，甚至司法解释的文本分量早已经远远超过了需要解释的法律本身，某些解释的目的已不是在解决一、二个具体的执法过程中的法律疑难问题，而是一种系统性、体系性的准立法的创制活动。从地位上看，最高人民法院为了提高解释的权威，规范解释，将解释提高到规范性文件的地位，以别于对个案的解释[3]，这种通过立法性质的司法解释创制公共政策的形式所带来的弊端也是显而易见的。

　　首先，这种司法解释明显超越了立法权，实质上成了一种准立法活动。更为严重的是这一过程缺乏严格的程序控制，司法解释究竟应该由谁来制定，谁来讨论，谁来表决，谁来监督，谁来制约，这一切在程序上都缺乏明确的法律规定。据此有学者甚至作出一个大胆的判断，认为今天的大量的司法解释实际上是由少数精英凭自己的法律修养和知识储备加以制定出台的。{15}126一135其次，“立法式”的司法解释还扼杀了法官及其他法律从业人员对法律作更深入的理论研究和更深刻的价值选择。因为法官个体的价值选择和价值判断与学者们千军万马似的学术研究在这种解释面前是如此的不堪一击，这样也会助长法官不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味地求助于司法解释更甚至求助于上级命令、指示或者暗示的倾向出现与形成。最后，立法式的司法解释阻碍了法律信仰的形成。虽然司法解释就其本身的地位而言还不是“正宗”的法律，但在实际的司法实践中，已经成了不是法律却胜似法律这[4]。事实上在司法实践中好像没有了司法解释，我们的审判就会寸步难行，司法解释俨然替代了法典本身而成了法官裁判定案的主要依据，长此以往，法官们将大有不知法典为何物、有何用处之普遍现象。今天不仅仅是法官而且是几乎所有的从事法律工作的从业人员，由于现实的惯性作用离开了司法解释都已经是寸步难行了[5]。法律的既定规定如不获得司法解释的肯定就得不到贯彻执行，国家基本法律的应有权威就在这种解释中不断地流失和被放逐。

　　三、最高人民法院公共政策创制的形式之二：司法文件

　　在西方各国，法院里的法官也是一种职业，也有一个系统，也需要组织起来，但是它们的最高法院一般不对全国的法官给予褒扬或惩戒，也不充当其他法官或法院的“监护人”。最高法院可以撤销或改变其他法院的判决，仅仅是因为，按照法律规定的审级制度，它是上诉法院或终审法院。全国的法官之所以是一个共同体，是因为法官的选任标准基本上是一致的。法官既是一个职业共同体，更是一个知识、技能的共同体，他们共享一套价值系统、信仰符号、游戏规则。{16}35由于这一系列的因素，西方各国的最高法院不需要在全国范围内评选“先进”法官或法院，也很少听到有关法官违法犯罪的统计数据，它们不需要承担这样的功能。

　　在我国，由于选任标准的混乱，来源上的驳杂，目前整个法官群体还没有形成一个知识与信仰的共同体，把这样一个“形似而神不似”的群体凝聚成为一个整体，就成为中国法院系统面临着的一项重要任务。最高人民法院的形象已经不仅仅是一个纯粹的终审法院，而是履行着一种类似于“家长”或“监护人”的角色。地方各级法院及其法官，似乎还不具备完全的行为能力，最高人民法院将承担像监护人那样的责任：他们都希望得到最高法院的褒奖；都必须面对最高法院的惩戒；他们接受最高法院的政治教育和业务培训，等等。所有这些，都在不断地强化这样一种意识和现实：全国法官组成了一个家庭，最高法院则履行着“全国法官之家”的“家长”的角色。{16}35在充当这个角色的过程中，最高人民法院承担着将全国法院组织起来这一重要的功能。司法文件是最高人民法院实现这一功能的重要载体之一，通过司法文件这样的方式，最高人民法院把全国的法院和法官组成为一个“系统”，并确立了系统内部的秩序。

　　规范化文件是指由国家机关或依照法律、法规的规定行使国家权力或公共权力的社会组织就履行法律、法规赋予的职责作出的正式的具有法律效力的文件。规范化文件通常具有约束力，即一旦规范化文件通过合法程序产生后，就必然具有一定的法律效力。作为规范化文件的一种，司法文件是指最高人民法院为正确统一实施法律、法规，依照一定程序制定的在一定范围内带有一定约束力和指导性的决定、命令和决议等规范化文件。{7}1-44司法文件与个案的审判不同，属于建章立制，是制度化、规范化的表征，能够巩固制度性创新。鉴于司法文件也是由最高人民法院审判委员会通过，并且要求各级法院“结合审判工作实际，遵照执行”。甚至有些司法文件可以成为全国法院一段时期审判工作的指导方针，或者是最高人民法院对下级法院工作进行检查、评价的标准，因此常常成为最高人民法院创制公共政策的载体之一。

　　表2司法文件

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　　│司法文件 │内容 │保护对象 │公报年／期│

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　　│最高人民法院关于│加强涉农案件的立案、审判和执行工作。在审理下列民 │农民、农民工│2006年 │

　　│人民法院为建设社│事案件过程中，对符合先予执行法定条件的，人民法院应│ │第10期 │

　　│会主义新农村提供│当及时裁定先予执行：(1)因假冒伪劣农用物资造成损 │ │ │

　　│司法保障的意见法│失，农民要求赔偿损失的损害赔偿纠纷；(2）因拖欠农民│ │ │

　　│发〔2006)17号 │当事人农副产品货款产生的支付欠款纠纷；(3）拖欠农民│ │ │

　　│ │工工资或者劳务报酬纠纷以及有财产给付内容的涉及农 │ │ │

　　│ │民工的劳动争议纠纷；(4)涉农人身伤害损害赔偿纠纷； │ │ │

　　│ │(5）其他符合先予执行法定条件的情形。 │ │ │

　　│ │ 发包人与承包人存在结算争议，但拖欠农民工工资 │ │ │

　　│ │或者劳务报酬的事实清楚，经承包人申请并依法提供担 │ │ │

　　│ │保，人民法院可以就工程款中涉及农民工工资或者劳务 │ │ │

　　│ │报酬部分裁定先予执行。 │ │ │

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　　制度本身的安排和变迁会对一些群体带来直接或间接的影响，制度的藩篱使一些人成为社会的弱势群体，这部分弱势群体是社会利益及社会权利在社会发展进程中分配不公的产物。特别是在我国现阶段，由于社会处在转型时期，一些群体之所以弱，一方面是因为他们很少或者几乎没有分享到改革转型的收益，另一方面他们又承担了因社会转型而带来的成本，这些弱势群体主要有企业退休人员、下岗职工、失业者、失地农民、农民工等。{18}-80-89制度上的弱者往往是社会结构和法律的产物，正是因为这类弱者本身就是由政策和法律造成的，所以国家承担相应的救助责任也就是正当的。比如，我国建国后对农民权利的剥夺，使得农民及其子女无论在生活上、生存上和发展上，其劣势都较为明显。目前，我国农村居民和农民工之所以成为弱者一个重要的原因是产生于城乡二元结构和维护这种结构的法律制度。{19}尽管改革开放推动了我国社会的全面发展，但是城乡之间的差别却更加明显，特别是以户籍制为代表的一系列制度成为横亘在农村居民、农民工权益保护面前的难题。对于农民工而言，城乡二元结构直接影响着自己的劳动权益。国家统计局的数据显示，2006年年末参加基本养老保险的农民工人数为1417万人，参加基本医疗保险的农民工人数为2367万人，参加工伤保险的农民工人数为2537万人。{20}实际上，农民工的数量在飞速增加，特别是“十五”期间平均每年增加442万人，2006年达1. 082亿人。{21}这也就是说，只有10%到20％的农民工能够享受到部分社会保险，而他们同样需要的社会救助、最低生活保障等就更谈不上了。这种城乡二元结构不仅让农民工的劳动权益得不到同等的保护，而且在客观上也使得城乡劳动力资源无法优化配置。{22}6因此，如果不能从根本上打破城乡二元结构，农民工能否就业以及就业的好坏仅取决于某种特定社会出身属性时，那么农村居民、农民工的权益保护仍然是很难实现的。从根本上打破城乡二元结构的任务很显然已经超出最高人民法院能力的范围，但并不是说最高人民法院对此类问题只能无所作为。从表2中的内容看，最高人民法院在自己可能的范围内通过司法文件的形式确立对涉农案件和拖欠农民工工资或者劳务报酬先予执行制度，创制了保护作为社会弱者的农民和农民工政策。

　　司法文件具有一定的适用效力，与广大人民群众的切身利益密切相关。司法文件的制定，虽一般是经集体讨论、研究决定并通过，或者是经制定单位领导以及相关职能部门的审核把关，但即使是事关群众利益的决定、决议、规定、意见等也很少采用听证、事先公布征求意见等公开的民主方式。从而导致这些文件虽已出台，但民众对此不知道、不理解，甚至抵制执行的情况时有发生。由于最高人民法院在司法文件制定过程中具有较多的自由决定权，从潜在危险上看，容易利用自身的权力设置不适当的权利义务或者其他行为规则。有时虽然其具体规定不直接与现行法律法规的规定相抵触，但在制定的动机、目的及宗旨方面则有可能存在与法律法规不相一致之处，容易造成难以预料的后果。因此当这些文件在实际执行中出现问题或不良后果时，往往短期内难以解决或消除。另外，由于司法文件的内容和形式往往带有适用性与协作性，制定主体最高人民法院主要根据本部门的需要，从工作的实际出发，制定的规范性文件，其内容多涉及法律、法规在司法实践中的具体适用以及司法机关间、司法机关与有关行政机关间的工作协作问题，而这些司法文件在执行中一旦出现矛盾和冲突，必将对法制的统一性产生重大影响。

　　四、最高人民法院公共政策创制的形式之三：典型案例[6]

　　西方语境中的判例是指能够作为先例据以审理后来案件的法院判决，一般说来判例应当具有如下特点：第一，判例本身是法官在审理案件过程中对个案所作的司法判决；第二，作为判例的司法判决对法院今后审理类似案件具有约束力；第三，在普通法系国家，判例是一种重要的法律渊源。{23}279美国法哲学家卢埃林曾经指出：“只要有法的地方，都可以在不同形式和程度上看到判例法的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法律体系，但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对不同问题的解决中产生，法律规范也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法律的这一发展过程不以人们的意愿和是否会主动地去承认它为转移。”{24}389凭借判例，法院不仅维护了裁判的统一，而且实际上也创造了公共政策。

　　英美法系国家实行判例法制度，其法官在传统上一直拥有“造法”的权力，法院在判决中所确立的法律原则或规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该法院或下级法院以后所审理的案件具有约束力，这就是所谓的“遵循先例”原则。不过，并非所有法院的判例都是必须遵守的，在英国，“只有‘高级’法院，即最高法院与上议院的判决才是有强制力的先例。其他法院或司法机构的判决可以有说服力，但从来不是必须遵守的。法院的审级越高，其判例的适用范围就越广。在美国，”遵循先例“作为一个原则是存在的，但并不像英国那么严格。”从严格的法律技术观点来看，美国各最高法院（联邦最高法院和各州最高法院）从来不承认应受它们自己判例的约束。{25}396它们可以推翻自己以前的判决。大陆法系实行成文法制度，在理论上法官并无“造法”的权力，也不存在“遵循先例”之说。但大多数法官在实际上还是尊重先例的，他们对判例的心态可以表述为：“我不说我在遵循它，但我实际上是这么做的。”{26}335所以，西方有学者认为：“在事实上，大陆法系法院在审判实践中对判例的态度同美国的法院没有多大区别，法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官懒于独立思考；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。可能还有其他许多原因。"{27}47所以在大陆法系国家，法院的判决尤其是终审法院的判决所具有的事实的权威性有着很高的效力，而且这些先例的重要性也会随着重复和重新肯定这些先例中所阐述的原则的数量的增多而增加。一系列对法律主张作出相同陈述的判例，其效力几乎等同于英美法院的判例或一系列英美法院判例的权威性。此外，在大陆法系国家的某些法律领域，判例是被明确承认有法律效力的。例如，德国和意大利宪法法院就法规与宪法保持一致性的裁决，就具有法律效力；法国在侵权行为法和行政实体法领域，也都采用判例。

　　有学者认为，判例制度对于我国而言并不完全是舶来品，在中国“混合法”传统中，有许多与判例相同或相类似的法律制度。{28} 96-100封建社会时期有春秋的“事”、战国的“类”、秦朝的“廷行事”和汉朝的“决事比”，以及晋朝之“故事”、唐朝之“法例”、宋朝和元朝之“断例”，直至明朝组编《明大诰》对古代“判例”的大检阅和清朝编《大清律例》所汇集的作为案件审理之依据的1892个判例。在近代，如北洋政府时期，自1912一1927年间，大理院汇编判例390多件，当时的《法院编制法》第45条明确规定：凡大理院所作之判词，都具有法律效力，下级法院不得争论。又如，国民政府时期，不仅大量适用最高法院的判例，甚至还援引北洋政府大理院的判例，汇编成册的判例有《大理院判例全书》、《大理院解释例全文》、《最高法院刑事判例汇刊》、《最高法院判例要旨》、《行政法院判决汇编》、《司法院解释最高法院判例分类汇编》等等。{29}36-37笔者认为，把上述尤其是中国古代的某些法律制度直接称为判例似乎有些不太妥当，但不可否认的是，在中国确实存在“判例”现象和“判例”传统。

　　20世纪80年代中期以来，最高人民法院非常重视案例的指导作用。《最高人民法院公报》于1985年开始刊登典型案例，并在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判委员会依照《法院组织法》第11条第1款规定（该规定是：“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案例和其它有关审判工作的问题。”）在总结审判经验时认为，该案判决“可供各级人民法院借鉴”[7]。从2004年第1期开始，《最高人民法院公报》发布的案例都要概括归纳该案的“裁判要旨”以阐明其包含的裁判规则。长期以来，《最高人民法院公报》所发布的案例以其类型新颖、论理透彻、逻辑严谨、通俗易懂的特点深受读者喜爱，更因其权威性成为法官和所有法律工作者研究、学习、参照的工具，在指导审判实践、宣传法院工作方面发挥了重要作用[8]。身为法官的董皞先生也认为，《最高人民法院公报》正式发布案例，“犹如打开了一扇神秘的窗户，使人们能够完全掌握案例的发布渠道，有利于全面收集和了解典型案例的判决情况”。“可以促使案例在选择、制作、通过发布等方面更加严格规范，有利于提高案例的质量；……可以增强所发布案例的严肃性和权威性，有利于提高人们对案例的重视程度和信任程度，……还便于人们对于既判决案例进行比较，有利于对案件的判决结果实施监督”。 {26}346-347如果直面真实的中国司法实践，有形成规则功能的最高法院判决已经不是个别现象，它在数量上已初具规模。更重要的是，这些判决并非基于例外、偶然而产生，而是有制度支持并开始常规化。{30}21-28在实践中，最高人民法院通过案例的形式创制公共政策已经形成一定的规模。

　　表3典型案例

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　　│案例 │内容 │保护对象│公报年／期│

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　　│黄颖诉美晟房产公 │交付房屋不符合商品房预售合同中的约定，应当由开发商向业主承担违约责任。│消费者 │2006年 │

　　│司商品房预售合同 │交付房屋改变的建筑事项，无论是否经过行政机关审批或者是否符合建筑规范，│ │第2期 │

　　│纠纷案 │均属另一法律关系，不能成为开发商不违约或者免除违约责任的理由。 │ │ │

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　　│周培栋诉江东农行 │对于商业银行法规定的保证支付、取款自由、为储户保密应当进行全面的理 │储户 │2006年 │

　　│储蓄合同纠纷案 │解。保证支付不仅是指银行不得拖延、拒绝支付，还包括银行应当以适当的方 │ │第2期 │

　　│ │式履行支付义务；取款自由，不仅包括取款时间、取款数额上的自由，在有柜台│ │ │

　　│ │和自动取款机等多种取款方式的情况下，还应当包括选择取款方式的自由；为 │ │ │

　　│ │储户保密不仅是指银行应当对储户已经提供的个人信息保密，也包括应当为 │ │ │

　　│ │到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。 │ │ │

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　　│吴文景、张恺逸、吴彩│导游不顾客观存在的危险，坚持带游客冒险游玩，致游客身处危险，并实际导 │消费者 │2006年 │

　　│娟诉厦门市康健旅 │致损害结果发生的，其所属的旅游服务机构应当承担相应的民事责任；游客遭 │（游客）│第6期 │

　　│行社有限公司、福建 │遇危险或者受到伤害后，相关旅游服务机构应当尽最大努力及时给予救助，旅 │ │ │

　　│省永春牛姆林旅游 │游服务机构未尽到救助义务，导致损害结果扩大的，应当承担相应的民事责 │ │ │

　　│发展服务有限公司 │任。 │ │ │

　　│人身损害赔偿纠纷 │ │ │ │

　　│案 │ │ │ │

　　├──────────┼───────────────────────────────────┼────┼─────┤

　　│李思佳诉西陵人保 │意外伤害保险属于人身保险，不适用财产保险中的“损失补偿原则”。 │被保险人│2006年 │

　　│公司人身保险合同 │ │ │第7期 │

　　│纠纷案 │ │ │ │

　　├──────────┼───────────────────────────────────┼────┼─────┤

　　│季宜珍等诉财保海 │对于常年生活工作在城镇，收人相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相 │被保险人│2006年 │

　　│安支公司、穆广进、 │同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当│ │第9期 │

　　│徐俊交通事故损害 │按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金。 │ │ │

　　│赔偿纠纷案 │ │ │ │

　　├──────────┼───────────────────────────────────┼────┼─────┤

　　│吴凯诉朱超、曙光 │学校履行教育、管理、保护义务不当，以致未成年学生在校园内加害其他未成 │受教育者│2006年 │

　　│学校人身损害赔偿 │年学生的，除加害人的监护人应当承担责任外，学校也应当承担与其过错相应 │ │第12期 │

　　│纠纷案 │的赔偿责任。 │ │ │

　　└──────────┴───────────────────────────────────┴────┴─────┘

　　在某些社会关系中，当事人之间并不存在隶属关系，但由于对信息掌握的程度不同，造成地位实际上的不平等，这种弱者可以被称为“境遇上的弱者”。所谓“境遇上的弱者”是指某一个人置于特定的环境之下，因而处于相对劣势的地位。{13}92-9法律意义上的境遇上的弱者主要包括消费者、储户、被保险人、受教育者等。比如，在消费关系中，经营者对其商品、服务信息的控制占据主动，消费者获得相关信息的多少很大程度上取决于商家的行为，因此双方实际地位并不平等，成为境遇上的弱者。特别是在现代社会，随着具有强大经济力量的垄断组织的出现，现实社会中与之相对应的消费者根本无力同它们抗衡，使得这一问题显现得更为明显。表3材料的内容显示，最高人民法院主要通过对已有法律规则或者法律原则扩大解释的方法，创制保护“境遇上的弱者”的公共政策。

　　最高人民法院正式发布案例的行为，不可避免地引起了学界对所公布案例的性质的探讨。有学者认为，最高人民法院发布的某些案例虽有判例之实但却无判例之名。“从内容上看，有些刑事案例基本上具有了刑事判例的某些特征，在某种意义上说也可以看成是判例。……尽管有这样的案例存在，但最高司法机关毕竟还是称其为‘案例’而不是‘判例’。因此，我们认为，不宜把我国目前的刑事案例直接就看成是刑事判例”。{31}215-216也有学者认为，《最高人民法院公报》发布的案例具有一定程度上的强制性。“中国不仅具有使用判例的历史，而且现实司法中也注意运用判例的作用，主要表现是发布案例（包括内部发布）来指导全国司法。……特别是在案例后面，往往有最高人民法院审判委员会的按语，要求各级人民法院借鉴。而实质上，这些案例所确立的规则对下级法院，其效力不是借鉴，而是必须遵循。因此可以说，我国已出现了判例制度的端倪”。{32}86-94还有学者把《最高人民法院公报》发布的案例作为判例来看待，认为这些案例就是判例。{33}46-48虽然关于名称的界定还存在争议，但在这一点上基本上能够达成一致，即这些案例“它既不同于用作法制宣传的一般案例，也不同于学者们为说明某种观点而编纂出来的教学案例，它具有典型性、真实性、公正性和权威性的特点，是最高人民法院指导地方各级法院审判工作的重要工具，也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料”。{34}

　　事实上，这些案例对地方各级人民法院的审判工作起到了统一标准和提供范例的作用。在司法实践中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院的裁判，并在相似或近似的裁判中加以参照。当事人在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我国当前法律资源不足有关，但也明确地告诉我们，上级法院的裁判，特别是最高人民法院裁判的意义已经超出了“个案”的范围，它们中的一些在一定程度上具备了“先例”的特征，虽然该“先例”还没有获得“必须遵循”的效力。有研究者已经指出，我国虽然不是一个判例法国家，但仍然允许有判例，在案件相同或近似的情况下，下级法院不遵循最高人民法院已经做出的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判，该院应当有义务作出解释。{35}175-181

　　五、最高人民法院公共政策创制的形式之四：司法审查

　　司法审查是由普通司法机关对行使国家权力之行为的合宪性和合法性所进行的审查，被审查的国家权力主要是立法权和行政权，对立法权实施的审查主要是合宪性审查，对全国人大及其常委会以下的其他国家权力机关和行政机关的审查主要是合法性审查。{36}28由于司法审查制度对于控制权力、保障权利，实现法治有着重要的积极意义，20世纪以来，它已经成为追求宪政国家的普遍选择。著名宪法学者张千帆教授认为：“20世纪是司法审查的世纪。”并经过仔细研究指出，“在目前180多个国家和地区的宪法（或基本法）文本中，已有160多个文本规定了某种形式的司法性质的宪法审查制度，而除了美国（1803年）、印度尼西亚（2003年）、阿富汗（2004年）、伊拉克(2005年）等极少数国家之外，绝大多数国家或地区的司法审查制度都是在20世纪建立的。如果说司法审查是宪法规定获得落实的制度保障，那么从宪法到宪政的根本转变确实构成了20世纪不可逆转的大趋势，并且有理由相信这个趋势将持续到21世纪。” {37}72-86同时，司法审查制度也是法院得以制衡其他国家权力必不可少的制度设计。周永坤教授曾指出：“只有司法审查制度才能使立法权、行政权从法律之上走到法律之下，接受法律的约束。只有当司法审查制度确立以后，公民与立法机关、行政机关的关系才能由单纯服从的一般社会关系变成法律上的权利义务关系，从而公民在与立法机关、行政机关关系中的权利才能得到保障。”{38}46。

　　与司法审查相近，并被广泛使用的另外一个名词是违宪审查。中国宪法学界关于违宪审查制度的讨论最终凝定为“宪法司法化”的术语[9]。按照北京大学王磊教授的界定：“宪法司法化是各国司法审查制度的共同的提炼。……是将宪法作为如同刑法、民法等法的适用一样，也由特定机关去针对个别案件反复适用”。他还认为：“宪法司法化是针对我国的宪政实践提出来的，这样可以对症下药，是解决我国宪法实施的关键。”{39}148违宪审查与民主之间的紧张关系，一直是美国学界证成和否定违宪审查制度的争议双方的主要战场。翟小波先生对这一争议进行了中国背景下的移植，他认为宪法司法化的论证逻辑不能成立，司法机关不能优越于代议机关，宪法司法化论者对于“多数暴政”的指责是理论的“夸张”。中国宪政的关键在于重建议会，让全国人大及其常务委员会走向“真议会”，代议机关至上优越于宪法司法化。{40}426-447当然有学者指出：“根据现代自由主义政治原理，政治问题的关键不在于拥有权力者的人数多少，而在于权力运用方式的控制和运用，即便是多数人的绝对主权，也应受到必要的约束。既然以自由、平等、法治为追求的政治理想，自然应消除那种认为由于一切权力掌握在人民手中，所以便不再需要确立权力控制措施的传统观念，进而赋予司法机关依据宪法审查立法的权力。”{41}230

　　那么司法审查与违宪审查之间存在着一种什么关系呢？在有些实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，在世界范围内阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。{42}72-76宪法法院或宪法委员会并不是纯粹的司法机关，由宪法法院或宪法委员会对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。在此，笔者认为，司法审查与违宪审查是两个内涵与外延有重叠但又有差异的概念。违宪审查仅指有权机关（主体上为司法机关或非司法机关）对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查是指普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。

　　中国没有采取三权分立的体制，最高人民法院必须向全国人民代表大会负责并接受其监督，在制度上表现为定期的人事任免和工作报告。全国人大作为立法机关，它制定的法律是最高人民法院审判权运作的规范基础，同时它针对某些问题颁布的决定或决议最高人民法院也必须执行。我国宪法明文规定，最高人民法院包括地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责，因此在现有的单向制约的宪政体系下，最高人民法院对立法机关的行为的正当性或合法律性无法产生有力的影响。笔者不认为，目前最高人民法院可以通过违宪审查的方式创制公共政策。因为违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权，按照我国宪法规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去进行违宪审查在当下中国很难突破。虽然在最高人民法院的职能中不存在违宪审查，但我国的立法中承认了广义上的司法审查的一部分，即法院对行政机关行为合法性的审查。最高法院通过审查裁决一项行政行为违法，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共政策也可以看作是创制了一项“新”的公共政策。{11}12-13

　　表4对行政行为的审查

　　┌────────────────────┬─────────────────────┬────┬─────┐

　　│名称 │内容 │保护对象│公报年/期 │

　　├────────────────────┼─────────────────────┼────┼─────┤

　　│建明食品公司诉泅洪县政府检疫行政命令纠纷│在行政管理过程中，上级以行政命令形式对下级│ 行政 │2006年 │

　　│案 │作出的指示，如果产生了直接的、外部的法律效│相对人 │第1期 │

　　│ │果，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当│ │ │

　　│ │受理。 │ │ │

　　├────────────────────┼─────────────────────┼────┼─────┤

　　│上海金港经贸总公司诉新疆维吾尔自治区工商│如果行政机关没有作出正式的行政处罚决定书，│行政 │2006年 │

　　│行政管理局行政处罚案（2005)行提字第1号 │而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人│相对人 │第4期 │

　　│ │告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据、依│ │ │

　　│ │法享有的权利。致使当事人无从判断。当事人 │ │ │

　　│ │因此未经行政复议直接向人民法院起诉的，人民│ │ │

　　│ │法院应当予以受理。 │ │ │

　　└────────────────────┴─────────────────────┴────┴─────┘

　　在行政法观念上，形成了西方古典“控权论”行政法以及我国（包括前苏联和东欧国家）早期的“管理论”行政法这两类基本行政法模式及相应的行政法学分析框架，管理型行政法使行政相对人只是作为受行政主体支配的对象来定位，控权型行政法则使行政相对人作为受法律保护的对象来定位。{38}408但无论是管理型行政法还是控权型行政法都承认一个前提，即行政机关与行政相对人之间具有“不对等性”，只不过从价值上看，管理型行政法认为这种“不对等性”是天经地义、具有天然的合法性，而在控权型行政法看来，这种“不对等性”是不合理的和应该加以控制的。

　　20世纪90年代初期，罗豪才等学者根据我国行政法由单纯作为行政管理工具到同时具有监督行政权力功能的发展状况以及西方行政法由单纯作为控制行政权到发挥行政权力功能的变化，提出并系统论证了现代行政法是“平衡法”的思想，{44} 3揭示了行政法对国家行政权力与公民权利的平衡功能，总结出由管理法律关系与监督法律关系在相互作用的过程中形成平衡的行政法类型。必须承认的是，在行政法中要实现保障行政权力的行使和保护相对人权利的平衡是一个科学的论断，但是如果由此推出在行政法律关系中主体双方地位“平等”，显然就有些矫枉过正了，因为这已经取消行政法存在的基础，将行政法律关系与民事法律关系等同起来了。而现实情况是，行政法律关系中的行政主体与行政相对人双方地位具有不对等性，这种不对等性通常是指行政主体一方的地位高于行政相对人一方的地位，行政主体有指挥、命令的权力，行政相对人只有服从的义务。至于这种不对等性在价值上是否合理、是否需要矫正、甚至如何矫正，都不能否认不平等性的存在。也正是由于不平等性的存在，相对人才被看成是“弱者”。从表4材料所反映的内容看，最高人民法院主要通过不断拓展司法审查范围的方法，来创制保护行政相对人的公共政策。

　　六、最高人民法院公共政策创制形式的选择：案例的探索

　　关于以司法解释形式创制公共政策，最大的问题莫过于量的膨胀和内容形式的立法化。形式上，许多解释也明显采用单行法规的形式。这种做法对于法律解释的系统性有好处，特别是在法制建设初期对弥补法律资源的不足功不可没，但从长远的法制建设和法治的要求来看，却有不妥之处。正如前文所分析的那样，抽象的司法解释严重侵犯了人大的立法权，最高法院实际上成为重要的立法机关，这样必然会带来一系列的问题：降低立法的民意含量，过度强化立法的专家化倾向，不受立法程序制约会降低立法质量。{38}408李祖军教授曾指出，一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的司法解释权，这一现象本身就值得探讨。一般来说，世界各国均不允许裁判者对立法进行抽象解释。即使在普通法系国家，法官有很大的自由裁量权，甚至可以进行“法官造法”，但法律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。如果某一个美国的法院或法官进行类似中国最高人民法院的法律解释，肯定会受到弹劾，因为美国社会决不允许法院明目张胆地立法。{45}343在大陆法系国家里，对法官解释法律的限制则更为严格，即或按照瑞士等国家关于在既无法律规定又无惯例可循的情况下，法官“应依己身为立法者所应设定之法则裁判”的规定，法官也只是充当具体案件立法者的角色，相对作为一般立法者的议会而言，法官只是个别立法者。另外，也有研究者认为最高人民法院采取司法解释的形式创制公共政策，又面临着司法知识不足，对解释后果把握不准等问题[10]。至于最高人民法院通过司法文件形式创制公共政策，其中存在的问题与司法解释形式存在的问题相类似，在这里不再另外加以分析。

　　近年来，相当数量的学者呼吁在中国建立违宪审查制度，并提出以美国为样板，建立由普通法院审查违宪案件的机制。尽管普通法院行使违宪审查权有诸多优点，但不能不看到它与我国现行的政治、法律制度难以实现融合。在目前的条件下，通过最高人民法院的违宪审查创制公共政策还不具有可操作性。由于普通法院违宪审查的模式是建立在三权分立的原则基础上的，同时又是权力制衡的一个重要表现。司法机关通过违宪审查对立法和行政权力进行限制，构成一种与其它权力平起平坐的第三种权力。从体制上看，它与我国人民代表大会制度的权力运行机制不相符合。我国实行的是民主集中制的人民代表大会制度，全国人大及其常委会既是行使国家立法权的机关，又是代表人民行使权力的最高国家权力机关，立法权高于行政权、审判权和检察权。因此以处于从属地位的法院审查并宣布立法机关的法律违反宪法而无效，从逻辑上很难讲得通，在实践上并不具有可行性[11]。司法审查中的法院对行政机关具体行政行为的审查，在实践中基本上也是通过具体案件的审理来进行的，在此过程中的创制公共政策实际上已经转化为案例形式。

　　因此，在目前条件下，同违宪审查、司法文件和司法解释相比较，依笔者看来，最高人民法院参与公共政策创制的最佳方式应当是案例[12]。因为“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且为了摆脱危险的恣意行为，他应该尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生与他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将司法的决定基于一种客观性质的某些因素之上。”{46} 74 - 75这些客观的因素主要是具体的案件争议，正如英国学者科特威尔所言：“尽管法院不可避免地要制定法律，但它的作用与专门的立法者或政策制定的作用不同，它主要地是面对社会关系的变化，合理地运用和发展法律原则，在诉讼案件或有关请求中确认和加强既定的法律原则。”{46}274当然由于受法律制度的总体样式的制约，我国现在不太可能、或者是没必要建立一套英美法系意义上的判例法制度，但是我们可以效仿一些大陆法国家的做法，在坚持成文法的主导地位的前提下，适度提升案例的地位和作用，创建中国化的案例制度[13]。

　　判例法国家的法院判例具有法律渊源的效力，不仅是裁判规范同时也是社会规范，这样，判例不仅可以在案件的裁判过程中可以直接为法院所引用，而且也对普通民众的生活、工作予以引导。那么大陆法系国家的判例，能否超出个案对普通民众的生活产生影响呢？答案是肯定的。大陆法系的判例和英美国家的判例一样，同时具有社会规范和裁判规范双重属性。而且法律之不同于其他社会规范的重要特点在于，它具有通过裁判规范的属性，即可以强制实现的属性，实现对社会生活关系的引导。事实上，在所有司法体系中，上级法院的案例都不可能不对下级法院的司法审判产生影响，其效力基础有两个层次：其一，以国家权力作为支撑的法院内部上下级的监督关系构成了指导性案例效力的形式基础；其二，彰显知识和经验价值的实践理性构成了指导性案例效力的实质基础。{48}29-38这种影响在采判例法的国家表现为上级法院的判例具有和法律一样的拘束力；在采制定法的国家，上级法院的判例表现为对下级审判的指导，并具体地通过审级制度实现。与上级法院的裁判矛盾的判决有可能被上级法院推翻，下级法院为了防止自己的裁判被上级法院推翻，在裁判时不可能不参照上级法院的裁判，并通过其领会上级法院的基本精神。著名比较法专家梅利曼教授曾指出：“至于‘遵循先例’这种形式上的原则是否存在则无关紧要。那些设想大陆法系中司法权力毫无用处，普通法系中法官又只能死死按判例判案，并将这两个方面作为两大法系各自特点而加以比较的人，显然对两大法系的实际情况都作了夸张。众所周知，大陆法系法院也使用判例，而普通法系法院也是有选择地援引判例，甚至也推翻自己过去作出的判决。”{27}18

　　在普遍采用错案追究制的中国司法体系中，最高人民法院发布的案例对下级法院审判的影响甚至要远远高于其他大陆法系国家、地区。因为按照错案追究制，被上级法院改判的案件，主审法官要承担错案责任，并因此在经济上、政治上、事业上受到负面影响。另外，在具有较强的行政化色彩的中国司法体制中，上级法院对下级法院的作用早就不仅仅局限于审判监督方面了，实际上很多下级法院领导的任命与上级法院的意志有一定的联系。“可见，尽管我国没有建立判例法制度，但上级法院的案例已经以不同的形式，在不同程度上发挥了对下级法院的判决的拘束力。”{49}136最高人民法院以案例的形式参与公共政策形成，可以实现与我国现有政治体制的吻合，能够协调同其他机关之间的关系，规避来自方方面面的批评。同时，最高人民法院以案例的形式创制公共政策，能够克服司法解释脱离具体诉讼过程的缺憾，使最高人民法院公共政策创制功能的发挥直接立足于具体案件的审理之上。

　　最高人民法院《人民法院五年改革纲要》明确提出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。[14]”2005年10月，最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要（20042008）》进一步要求：“规范和完善案例指导制度，建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则……建立法院与法院之间、法院内部各审判机构之间、审判组织之间的法律适用协调机制，统一司法尺度，准确适用法律”。并且在50项改革任务和改革措施中的第13项提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。[15]”这是最高人民法院第一次以正式文件的形式发布有关案例指导制度的改革意见。2007年10月在第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议上，时任最高人民法院院长肖扬在《最高人民法院关于完善审判工作监督机制促进公正司法情况的报告》中再次强调，最高人民法院要“充分发挥典型案例的指导作用，从中总结归纳形成法律适用的具体规则，指导下级法院准确适用法律”。在2008年第十一届全国人大第一次会议期间，新华社对最高人民法院案例指导制度作的解释如下，“案例指导制度是最高人民法院针对我国幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，诉讼纠纷复杂多样，个别地方法院存在‘同案不同判’等现象，为及时总结审判工作经验，指导各级法院审判工作，统一司法尺度和裁判标准，规范法官自由裁量权，充分发挥典型案例在审判工作中指导性作用的一项具有中国特色的司法制度。”在这里，最高人民法院发布案例制度第一次被认为是中国司法制度的组成部分。{50}

　　当然必须承认的是，目前最高人民法院的案例指导并不完美，有些地方甚至还存在着比较严重的问题。笔者认为，可从以下几个环节完善我国的案例制度：

　　其一，在实现角色和职能转换的基础上，通过案件筛选机制，最高人民法院亲自审理涉及公共政策创制的案件。{30}21-28位于审级制度金字塔顶的最高法院的核心任务是维护塔形结构的平衡、构成权利与权力和权力与权力的相互制约、形成良性循环的救济机制。最高法院通常会把受案范围确定在法律事项以内，只对或主要对具有普遍公共价值的法律问题进行复审。控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国（地区）实行三审终审制的一个普遍趋势，其主要目的即在于使终审法院将有限的资源投入到维护司法的统一性上。与我国最高人民法院相比，作为最高上诉法院其他一些国家最高法院审理的案件数量要少的多，比如，美国联邦最高法院审理的案件数量1994年只有87件，1995年则是86件，{51}86-87这主要归功于案件选择机制。最高人民法院所制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条规定：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直接审理。”据此可以推论，最高人民法院可以审理具有普遍法律适用意义的案件，而这些案件来源于下级法院的申请。

　　其二，由最高人民法院制定和发布案例。在2002年，针对河南省郑州市中原区法院实行的“先例判决”改革，张志铭先生和贺卫方先生在《人民法院报》上有过“司法改革中的主体适格”的争论，张先生指出：“当各地各级法院纷纷推出自己的特色改革，大有语不惊人死不休的态势下，尤其要注意基于各自身份地位的节制美德。这种节制的美德在行动上不仅表现为当为则为，更表现为有所不为，以及将自己的所作所为限制在合理的范围内，不事张扬。这就需要各个法院在改革的内容或对象的选择上思考再三，在改革的方式和宣传上谨慎从事。”{52}313这实质上谈到了创制先例或判例的主体问题，笔者同意张先生的看法，并主张在目前中国应当只有最高人民法院才可以创制案例。具体的措施是在最高人民法院设置由若干资深法官组成的“案例指导委员会[16]”。委员会每月开会一次，筛选在法律法规的适用、解释上包含一定的新政策，被认为值得作为指导性案例公布的判决。因为最高人民法院聚集了我国司法界的精英，能更全面、合理地考虑政策性问题，按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国法院组织法》的规定，最高人民法院是国家的最高审判机关，它监督下级人民法院的审判工作，它的职能主要是指导下级法院正确理解和准确执行法律，由最高人民法院创制有约束力的案例可以有效地实现最高人民法院对审判工作的协调、指导和监督的职能。案例的创制和发布权应统一由最高人民法院行使有利于保持案例与法律的协调，维护法制的统一，有效地消除英美法系国家的判例法庞杂所产生的弊端。{33}129

　　其三，提升案例的权威性。一旦最高人民法院对某一案件加以确认并公布，该案件即成为具有权威指导性的“案例”，各级法院都应遵守其所形成的公共政策，具体的途径可以通过案例的引证来实现。所谓引证是指法院在判决时援引已有类似案件的判决，“在当下，可以先行试点，让下级法院或最高法院在判决时援引《法院公报》上公布的最高法院判决”。{30}21-28通过这一权威性与约束力的方式，可以在一定程度上避免法官在汪洋大海般的案例及纷繁的私人案例汇编面前茫然无所适从的弊端。通过案例制度，法院一次又一次地给大量相似案件打上独特的司法印记，实质上形成一种积累型的司法决策体制，最高人民法院创制的公共政策得以在法院系统内部得到遵循，有利于维护该公共政策的稳定性，为它在全社会得到遵守打下坚实的基础。

　　其四，有效和方便是对案例汇编的基本要求。对案例的有效使用，只有在案例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此，在制作收录判决书全文的案例汇编时，还应借鉴我国近代民国政府及当代台湾地区编辑判例要旨的做法，以成文法为依托，定期（如每一年）将不同时间的同类案例全部依各类成文法的纲目乃至条文序号汇集在一起，以使法官能像寻找成文法条文一样非常容易地找到适用于当前案件的指导性案例。54)109-113

　　当然，上述设想的实现可能要经历一个艰难的过程，正如有研究者所指出的那样，“由于司法的独立性和权威性不足，司法无力抵抗各种干扰，不得不在情势的急流中跌宕。法院个别的创新尽管可能影响同行的判决，但各地法院还很难认真对待先例，从而保持判决的一致性。这一点使法律的发展打了折扣，常常是进两步退一步，在短时间内甚至会步伐紊乱，各行其是。”{35}586另外，还需要指出的是，随着情势的变更，也不能永远固守已有案例所形成的公共政策不放，值得借鉴的是判例法国家所采取的“遵循先例”原则，他们遵循但并不拘泥于先例，常随着时代的发展给它们往人新的元素。




【作者简介】
张友连，单位为浙江工业大学法学院。


【注释】
[1]本文关于最高人民法院的材料，如无特别说明均来自《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》，人民法院出版社2007年版。
[2]关于审判解释与司法解释的关系，有人认为：“目前，我国的法律解释出自多门。长期以来，人们习惯将司法机关（通常包括法院、检察院）在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释，最高人民检察院也享有司法解释权。……法院作为解释主体的科学性，而所谓司法解释定义为审判解释更为合适。”“就目前我们知道的法治国家里，司法权均由法院行使，这里除中国外我们并没有发现一例司法权包括检察权在内的范例。”参见刘青峰：《论审判解释》，载《中国法学》2003年第6期。笔者赞同上述观点，在本文中使用的“司法解释”如果未经特别说明指的是“审判解释”，并未涵盖最高检察机关的解释。
[3]有研究者指出，“司法解释地位法律化”现象在1999年11月通过的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》中得到集中体现。该解释第5条将法律定位于规范性文件，在第98条中明确将司法解释拔高为规范性文件，并突破《行政诉讼法》以法律法规为依据，以规章为参照的规定，在第62条中将最高人民法院的司法解释列入可援引的法律渊源，由此使得在行政诉讼领域，如今只看《行政诉讼法》不看该解释已经形同“法盲”。参见匡科：《审判解释的错位和重新定位》，载《河北大学学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
[4]当然也有学者提出，“在整个法院系统内部，司法解释的影响力可能并没有我们想象的那么大。最重要的表现是司法解释的利用率并不高，司法解释的功能往往被地方法院规则所替代”。参见侯猛：《最高人民法院判决的比较优势》，载《北京大学学报》（哲学社会科版）2008年第6期。笔者认为，司法解释的功能被地方法院规则所替代或者是司法解释被地方法院再“解释”的现象并没有、也不能否认法律被司法解释“替代”或“架空”的现实。
[5]相关详细分析请参阅纪诚：《最高人民法院司法解释—一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，引言部分第1-2页。
[6]关于“案例”、“先例”、“判例”名称之争可参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，载《法律适用》2004年第5期。实际上，随着两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，除了具有语言游戏般的“理论研究”意义外，在实践中的价值已经不大。但鉴于中国研究者固有的“正名”传统思维习惯，本研究为了避免更多的歧义和争议采用了“案例”这样一个不太敏感的、比较“中性”的名词。
[7]参见《最高人民法院公报》1985年各期“案例”后说明。
[8]“这是本刊杂志社从本期开始推出的又一个新栏目—‘《公报》案例分析’。既然是《公报》案例分析，其文章内容不言自明，是针对《最高人民法院公报》所发布的案例从事实认定、法律适用和司法价值取向等方面进行的深入挖掘。之所以开设这个栏目，原因有二：一是长期以来，《公报》所发布的案例以其类型新颖、论理透彻、逻辑严谨、通欲易懂的特点深受读者喜爱，更因其权威性成为法官和所有法律工作者研究、学习、参照的工具，在指导审判实践、宣传法院工作方面发挥了重要作用。”参见扬卓：《全面、正确理解商业银行法关于保证支付、取款自由、为储户保密的规定—评周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案》，编者按，载《人民司法》2006年第7期。
[9]国内宪法学界最早使用“宪法司法化”概念的应该是胡锦光教授，参见胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，载《法学家》1993年第1期。而最终使这一术语得以推广和被普遍使用的是王磊教授的著作《宪法的司法化》，中国政法大学出版社200年版。
[10]对于该问题的详细论述，可参见侯猛：《中国最高人民法院研究》，法律出版社2007年版，第六章“最高人民法院法官的决策过程”。
[11]2008年12月18日，最高人民法院发布公告，废止了27项司法解释，其中一条是当时被称为“宪法司法化第一案”的齐玉苓案的司法解释—《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》。在中国政法大学廉希圣教授看来，这条司法解释的废止最大原因可能在于对宪法解释权的争议上。西方国家通常是国会制定宪法，但是解释宪法的权力在法院，由法院来制衡国会的权力。但我国的全国人民代表大会是最高权力机关，享有制定宪法、解释宪法和监督宪法实施的权力。司法系统受人大监督，而不是他们互相监督。如果最高法院出台这样的司法解释，或者像黄松有所说的那样由普通法院来审理宪法权利纠纷，那么法院势必就会拥有对宪法的解释权，而且还能监督人大对宪法的实施，“和我国的政治体制不太协调，是越俎代庖”。参见黄利：《援引宪法打官司的历史缘何终结》，载《南方周末》2009年1月15日。
[12]关于案例与判例的区分，可参见房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》，载《法制与社会发展》2007年第3期；关于在我国为何使用“案例指导”这一名称参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。正如笔者在上文中已经指出的那样，随着两大法系融合趋势的发展，硬要对上述名词进行区分，在实践中的价值已经不大。所以在论及中国最高人民法院时，笔者注意使用“案例”，在论及其他国家法院或者在引用其他学者的研究成果时，对案例或判例没有单独的区分，特此说明。
[13]早在十多年前，武树臣、曹培等学者就对中国是否应当引人判例制度，判例能否作为我国现行法律的渊源等问题展开了讨论。（参见武树臣：《判例在我国法制制度中的地位》，载《法学》1986年第6期；武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，载《判例与研究》1997年第2期；曹培：《借鉴判例法，推进改革中的法制建设》，载《人民日报》1987年3月13日；武树臣，等：《判例法与我国法制建设（笔谈）》，载《法律科学》1989年第1期。尽管有一些学者对中国借鉴西方的判例制度提出了质疑，甚至反对（参见高岩：《我国不宜采用判例法制度》，载《中国法学》1991年第3期；张庆旭：《“判例法”质疑》，载《比较法研究》2002年第4期），但也有很多讨论者对“中国引人判例制度”持肯定态度。近年来，学者们从不同的角度来分析“在中国实行判例法的必要性”，甚至有人将其视为“走出司法改革中的两难选择之路”。（参见许国鹏：《加强判例研究实现法治理想》，载《当代法学》2000年第5期;颜桂芝：《建议设立中国的判例制度》，载《中国律师》2001年第10期，张骐：《判例法的比较研究》，载《比较法研究》2002年第4期）。
[14]参见最高人民法院关于印发《人民法院五年改革纲要(1999-2003）》的通知（法发〔1999)28号）。
[15]参见最高人民法院关于印发《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008）》的通知（法发〔2005﹞18号）。
[16]也有研究者指出，由于审判委员会的主要功能是司法指导，即总结审判经验，对典型、疑难案件的讨论决定及指导法院审判工作，因此，我们可以将审判委员会与“案例指导委员会”合二为一，由审判委员会承担案例指导的相关职责，避免机构重复。参见秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法—以＜最高人民法院公报＞为分析样本》，哉葛洪义：《法律方法与法律思维》（第4辑），中国政法大学出版社2007年版，第217页。


【参考文献】
{1}〔古希腊〕亚里士多德．政治学〔M)．吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1965.
{2}左卫民，等．最高法院研究{M}．北京：法律出版社，2004.
{3}张千帆．宪法学{M}．北京：法律出版社，2004.
{4}张国庆．现代公共政策导论{M}．北京：北京大学出版社，1997.
{5}赵信会．法院的公共政策形成功能﹝J﹞．河南政法管理干部学院学报，2006,(6）.
{6}蒋大兴．法院如何实现公共政策—围绕法〔2002)21号之检讨﹝J﹞.华东政法学院学报，2005,(4）.
{7}丁以升，孙丽娟．论我国法院公共政策创制功能的构建〔J﹞．法学评论，2005,(5）.
{8}中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案，最高人民法院（2006）民二终字第49号．最高人民法院公报〔Z﹞.2006,(7）.
{9}侯猛．最高法院规制经济的功能—再评“中福实业公司担保案”﹝J﹞．法学，2004,(12）.
{10}〔英〕丹宁勋爵．法律的训诫﹝M﹞．杨百揆，等译．北京：法律出版社，1999.
{11}季卫东．最高人民法院的角色及其演化〔M)//清华法学（第七辑）．北京：清华大学出版社，2006.
{12}〔美〕帕特利霞．H．威尔汉，等．就业和员工权利〔M)．杨恒达，译.北京：北京大学出版社，2005.
{13}胡玉鸿．“弱者”之类型：一项法社会学的考察〔J﹞．江苏行政学院学报，2008,(3）.
{14}周道鸾．论司法解释及其规范化〔J﹞．中国法学，1994,(1）.
{15}杨兴培．抢劫罪既遂、未遂的司法解释质疑—兼论司法解释的现实得失与应然走向〔J﹞．政法论坛，2007,(6）.
{16}喻中．论中国最高人民法院实际承担的政治功能〔M)//清华法学（第七辑）．北京：清华大学出版社，2006.
{17}杨宏亮．地方非规范性司法文件纳入人大备案审查机制研究〔J)．法治论丛，2007,(2）.
{18}李昌麒．弱势群体保护法律问题研究—基于经济法与社会法的考察视角〔J﹞．中国法学，2004,(2）.
{19}农民工生活质量调查之二：生活与教育状况〔EB/OL). http: //www. stats. gov. cn/was40/gjtjj_detai. 1 jsp.
{20}2006年度劳动和社会保障事业发展统计公报〔EB/OL). http: //www. molss. gov. cn/gb/news/content_178167. htm.
{21}关于印发《大力发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设—杜青林部长在全国农业工作会议上的讲话》的通知{EB/OL}. http: //www. agr. i gov. cn/xztz/t20060207_546660. htm.
{22}袁野．农民工劳动权益保护的长效机制理论研究—兼谈《劳动合同法》的实施条件〔J﹞．安徽大学学报（哲学社会科学版）,2008,(2）.
{23}孙国华，朱景文．法理学〔M)．北京：中国人民大学出版社，2004.
{24}Lones Harry,Legal Method, Cases and Text Materials﹝M﹞//方流芳．法大评论．北京：中国政法大学出版社，2001.
{25}〔法〕勒内·达维德．当代主要法律体系〔M﹞．漆竹生，译．上海：上海译文出版社，1984.
{26}董皞．司法解释论〔M﹞．北京：中国政法大学出版社，1999.
{27}〔美〕约翰·亨利·梅里曼．大陆法系〔M﹞．顾培东，禄正平，译．北京：法律出版社，2004.
{28}武树臣．中国法律样式的反思与重构﹝J﹞．学习与探索，1994,（5）.
{29}曹三明．中国列例法的传统与建立中国特色的判例制度〔J﹞．法律适用，2002,（12）.
{30}侯猛．最高人民法院判决的比较优势〔J﹞．北京大学学报（哲学社会科学版）,2008,（6）.
{31}陈兴良．刑事司法研究〔M﹞．北京：中国方正出版社，1996.
{32}陈光中，谢正权．关于建立我国判例制度的思考〔J﹞．中国法学，1989,（2）.
{33}游伟．我国刑事判例的应用与思考〔J﹞．法学，1991,（11).
{34}最高人民法院公报编辑部．中华人民共和国最高人民法院公报全集（1985-1994) [Z]．北京：人民法院出版社，1995.
{35}曹士兵．最高人民法院裁判、司法解释的法律地位〔J﹞．中国法学，2006,（3).
{36}胡锦光．中国抽象行为之司法审查研究〔M﹞//厦门大学法律评论（第十三辑）．厦门：厦门大学出版社，2007.
{37}张千帆．从宪法到宪政—司法审查制度比较研究〔J﹞．比较法研究，2008,（1).
{38}周永坤．法理学—全球视野[M]．北京：法律出版社，2000.
{39}王磊．宪法的司法化〔M﹞．北京：中国政法大学出版社，2000.
{40}翟小波．代议机关至上，还是司法化？[J]．中外法学，2006,（4).
{41}左卫民，周长军．变迁与改革—法院制度现代化研究〔M﹞．北京：法律出版社，2000.
{42}胡锦光．论中国司法审查的空间〔J﹞．河南社会科学，2006,（5).
{43}方世荣．对当代行政法主体双方地位平等的认知—从行政相对人的视角〔J﹞．法商研究，2002,（6).
{44}罗豪才．现代行政法的平衡理论〔M﹞．北京：北京大学出版社，1996.
{45}李祖军．民事诉讼目的论〔M﹞．北京：法律出版社，2000.
{46}〔美〕本杰明·卡多佐．司法过程的性质〔M﹞．苏力，译．北京：商务印书馆，1998.
{47}〔英〕罗杰·科特威尔．法律社会学导论〔M﹞.播大松，等译．北京：华夏出版社，1988.
{48}王学辉，邵长茂．“指导性案例”在行政诉讼中的效力〔J﹞．行政法学研究，2006,（2).
{49}王利明．司法改革研究〔M﹞．北京：法律出版社，2002.
{50}周伟．通过案例解释法律：最高人民法院案例指导制度的发展〔J﹞．当代法学，2009,（2).
{51}〔美〕理查德·A·波斯纳．联邦法院—挑战与改革〔M﹞．邓海平，译．北京：中国政法大学出版社，2002.
{52}张志铭．法理思考的印迹〔M﹞．北京：中国政法大学出版社，2003.
{53}陈光中，谢正权．关于建立我国判例制度的思考〔M﹞//武树臣．判例制度研究．北京：人民法院出版社，2004.
{54}刘万洪．构建中国案例指导制度的障碍及克服的理论分析〔J﹞．甘肃政法学院学报，2008,（3).
{55}何海波．行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990—2000) [M]//北大法律评论（第4卷第2辑）．北京：法律出版社，2001.