表达的实质与表达的形式 ——对版权客体的重新解读

【出处】《知识产权》2010年第4期
【摘要】版权法保护的表达是形诸于一定符号的表达。不过，在“表达的形式”出现之前，“表达的实质”已经存在于人的思维之中。前者是版权保护的对象，后者是版权保护的实质。“表达的形式”和“表达的实质”这一组概念的提出有利于对版权客体进行更为清晰的认识。由于普通文字作品具有表达要素的有限性，所以，其“表达的形式”和“表达的实质”具有同一性。“表达的形式”与“表达的实质”的区分有利于论证演绎权存在的合理性，有利于正确认识软件作品和建筑作品的本质，有利于厘清不同作品之间的关系。
【关键词】作品；表达；表达的形式；表达的实质
【写作年份】2010年


【正文】

　　思想表达两分法是版权法的基本原理尽管对于什么是思想，什么是表达，学者之间有不同意见，有关思想与表达的区分也有不同的方法。但对于思想表达两分法本身在版权法中的基础地位，学者之间的意见是一致的，也即，大家普遍认为版权法保护的对象是表达。这些受版权保护的表达表现为由人们所共同认可的意义符号所构成的排列组合。这些符号的排列组合固然是版权法保护的对象，但这些“形式化”和“符号化”的表达在形成之前，事实上表达已经存在。

　　一、“表达的实质”与“表达的形式”的概念的提出

　　思想的“表达”可以分为两个层面：其一，是“表达的实质”（“思想中的表达”）；其二，是“表达的形式”（“符号化的表达”）。前者是版权保护的“实质”，后者是版权保护的“对象”。

　　（一）作品的创作过程反映了“表达的实质”与“表达的形式”的区分

　　版权法保护的是形诸于有形形式的表达。这些有形形式就是人们所共同认可的意义符号的组合。在作品的创作过程中，作者头脑中最初形成的仅仅是抽象思想，这种抽象思想当然不受版权法保护。随着创作进程的向前推进，作者日益将自己个性的思想观念融入到抽象思想中，最终形成形诸于有形形式的表达，但在表达形诸于有形形式之前，应受到版权保护的表达实际上在人们的头脑中已经存在，只不过，如果没有形诸于一定的有形形式，就没有形成人们可以感知的客观外在形式，不能成为财产权客体，不能够享有版权法保护而已。但是，这一阶段的表达是版权法保护的实质。

　　（二）作品的固定性要件表明了“表达的实质”独立于“表达的形式”的存在

　　作品要获得版权法保护，一般需要满足固定性的要求。从版权法只保护固定在有形表达载体上之表达的规定可以反推出，表达并不只是存在于有形的表达载体上，实际上在存在于有形表达载体上之前已经存在，这个阶段的表达存在于作者的思想中。存在于作者思想中的表达，就是“思想中的表达”，这是“表达的实质”；表现为一定的符号组合的表达，是“符号化的表达”，这是“表达的形式”。[1]

　　由于各种作品“符号化”的方式并不一样，“思想中的表达”同“符号化的表达”之间的关系也呈现多种样态。就普通文字作品而言，由于该类作品的构成要素的有限性导致其“表达的形式”与其“表达的实质”具有同一性。申言之，普通文字作品的最终表达形式是由文字和数字等符号所构成。这些符号都是在人类长期实践发展中形成的，这些文字和数字所具有的意义是约定俗成的。据统计，目前世界上有5000多种文字，但真正被广泛使用的文字并不多。在一个国家或一个地区的人民，往往只有一种通用的语言文字。这种语言文字往往成为这个国家或地区的人民的思维习惯和范式：即人们在思考某一个问题的时候，是在该地区通用的语言文字的约束之下进行的。由于这些语言文字的有限性和约定俗成性，导致“表达的形式”与“表达的实质”具有同一性。但在普通文字作品中存在的构成要素即人们所共同认可意义符号的有限性并非在一切类型的作品中都存在，对有些作品而言，由于其构成要素具有多样性，“表达的形式”呈现多样化的状态。而在现有的版权法理论中，由于人们没有认识到“表达的形式”背后“表达的实质”的存在，可能导致对表面上呈现多样化状态的“表达的形式”产生错误认识，认为这些“表达的形式”是不同的作品，从而导致司法实践的混乱。[2]

　　二、“表达的实质vs．表达的形式”两分法与“思想vs．表达”两分法之间的关系

　　“表达的实质”在产生阶段上，属于“表达的形式”形成之前人们思想中已经客观存在的表达，这种表达尽管没有形诸于一定的意义符号，但是在人脑中确实已经客观存在，而且这种客观存在是区别于不受版权法保护的“思想”的客观存在；“表达的实质”在存在样态上，是人类创作行为的产物，但这种产物尚没有形诸于外部，不能够被他人所识别，不能够通过一定的方法确定其界限，所以不能够成为一种适格的财产，在其上不能够产生则产权。各国著作权法一致规定“作品”没有通过一定的意义符号形诸于外部的时候，不能够获得版权保护，就是明证；“表达的实质”在实质意义上，是人类个性创作行为所导致的“符号化表达”的本质，厘清这个本质有利于理解著作权法客体的真相，有利于更清楚的认识“作品”的构成，有利于解决许多著作权法中的疑难问题。

　　由此可知，“表达的实质vs．表达的形式”两分法不同于“思想vs．表达”两分法。首先，“表达的实质”不是“思想”，而是“表达”的一种客观存在形式；其次，区分“表达的实质”与“表达的形式”，不是为了区分“版权法保护不予保护的客体”与“版权法予以保护的客体”，而是对版权法予以保护的客体“表达”作出更进一步清晰的认识，在“符号化的表达”之背后指出有“实质性的表达”的存在。

　　三、“表达的实质vs．表达的形式”两分法与“作品vs．载体”两分法之间的关系

　　通常意义上的受版权保护的“作品”指的是“表达的形式”，而作品的“载体”指的是承载这些“表达的形式”的介质；“作品”是版权法的客体，“载体”是所有权的客体。“表达的实质”经过“符号化”成为“表达的形式”，“表达的形式”往往借助一定的“载体”或“介质”成就一种可以识别的状态，不管人们识别该作品的方式是什么。也即不论是通过听觉还是视觉，只要“表达的形式”成为一种“可以被识别”的状态，其就可以成为一种适格的财产，就可以获得著作权的保护。

　　举例来讲，一般的文字作品是借助纸张变成一种可识别的状态，在这种可识别的状态之下，人们可以通过视觉来认识作品、理解作品、欣赏作品；口头作品则是借助空气等介质处于一种可识别的状态，在这种可识别的状态之下，人们可以通过听觉来认识作品、理解作品、欣赏作品；只要“表达的形式”能够通过一定的介质，处于一种可识别的状态，就可以成为一种适格的财产，就可以受到版权保护，因此，著作权法规定口头作品也可以受著作权保护是有道理的，是符合客观规律的。

　　综上，我们可以用图1来表示思想、表达、表达的实质、表达的形式、载体之间的关系。

　　对图1的简要说明如下：

　　第一，思想是“表达的实质”形成的前一个阶段，在作品的创作过程中，首先存在于作者头脑中的就是抽象的思想。按照思想表达两分原则，这种抽象的思想不受版权法保护。

　　第二，作者通过自己的个性创作行为，将抽象思想不断的具体化，不断的加入作者个性的取舍、选择、判断、排列、组合，最终形成一个创作的产物，也即“表达的实质”，这是著作权法应当予以保护的客体。

　　第三，在作品形成的过程意义上，“表达的实质”存在于人脑中后，尚须借助一定的意义符号，例如文字、数字、线条、颜色、旋律、节奏等，成为一种可以识别和范围能够被界定的财产。当“表达的实质”被符号化之后，就形成“表达的形式”，这是版权实际上保护的客体。

　　第四，“符号化的表达”即“表达的形式”要能够成为一种可识别的状态，还必须借助一定的介质，否则无法完成这项任务。于是，“载体”成为“表达的形式”得以成就一种可识别状态的工具。这种工具是所有权的客体，不是版权的客体。

　　第五，从作品的形成过程来看，“表达的实质”处于“表达的形式”的前阶段，是“思想中的表达，’；从作品的实质来看，“表达的实质”属于“表达的形式”的根本和基础，没有“表达的实质”就没有“表达的形式”。

　　第六，“表达的实质”与“表达的形式”的区分具有普适性意义，从创作阶段来看，任何作品的创作都要经过从“表达的实质”到“表达的形式”的转化；从实质意义来讲，任何“符号化的表达形式”背后都有“表达的实质”的存在。

　　四、“表达的实质vs．表达的形式”两分法提出的理论意义与现实意义

　　“表达的实质vs．表达的形式”两分法提出既具有重要的理论意义，也具有深刻的现实意义。从理论层面来讲，“表达的实质”这一概念的提出使我们能够对版权客体作出更为清晰和更为深刻的认识；从实践方面来看，“表达的实质”与“表达的形式”的区分有利于解决在版权司法实践中遇到的诸多疑难问题。

　　（一）“表达的形式”与“表达的实质”的区分有利于论证演绎权的合理性

　　演绎权存在的合理性，可以从作者的创作过程，也即从思想到表达的转化过程中得到答案。作者的演绎权之所以受版权保护，因为尽管演绎作品和原作品“表达的形式”不同，但是“表达的实质”却具有同一性，所以，基础作品的作者可以控制他人对其作品的演绎。举例来讲，一个作者在创作作品的过程中，如果想要表达一个“爱情”的主题，这个主题是最为抽象的思想，不受版权保护；当这位作者在这个主题之上不断融入自己个性的思想与观念之后，最终形成一句表达“你是风儿，我是沙，缠缠绵绵到天涯”，此时，“表达的实质”已经存在。只不过，人们受到自己所学语言的限制，在构思表达的时候，往往是以自己懂的语言进行思考。如果这位作者懂中文和英文，在他还没有形成形诸于有形形式的表达之前，在其大脑中存在的“表达的实质”也可能是“Youare the wind, I am the sand to the End of the World”如果作者在进行构思的时候，没有语言文字的限制，在形成受保护的“表达的形式”之前的“表达的实质”是具有同一性的。所以，对基础作品的演绎实际上是用到基础作品“表达的实质”，这是版权法应当保护的实质；尽管演绎作品的“表达的形式”同基础作品并不相同，基础作品的作者也可以控制他人对其作品进行演绎，因为他人用到了其作品的“表达的实质”。

　　（二）“表达的实质”与“表达的形式”的区分有利于正确认识软件作品的实质

　　我国《计算机软件保护条例》第三条规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。根据版权法的基本原理，版权保护的对象是表达形式。源程序和目标程序是用不同的符号表示的，表达形式自然不同。按照通常的理解，源程序和目标程序不是同一作品。而我国的计算机软件保护条例为什么作出上述规定，认为同一计算机程序的源程序和目标程序是同一作品？一个可行的解释可能是，软件的源程序和目标程序之间的转化不需要原创性的劳动。一般而言，软件的源程序是通过一个编译程序将其转化为机器可读的目标程序的，这种转化不需要人的“不可复制性”[3]劳动的投入，往往是一种机械性的结果。

　　不过，如果将受版权保护的表达区分为“表达的实质”与“表达的形式”，可能对这一疑问的解释更有说服力。如上文所述，由于人类语言的有限性，在一般文字作品，作品“表达的形式”与“表达的实质”具有同一性。然而，对于软件这类特殊的文字作品，由于软件语言并不具有有限性，而是呈现多样性的状态，虽然构成软件语言的最终意义上的符号还是语言文字和数字，但是软件语言事实上不能够等同于一般的语言文字和数字这些普通的符号。申言之，软件语言中有意义的符号实际上是由这些普通的语言文字和数字所构成的新的组合，这些组合表达了特定的含义。计算机语言的种类很多，总体可以分成机器语言，汇编语言，高级语言三大类。机器语言即由0和1构成的代码，这是计算机所唯一能够识别的语言。汇编语言的指令采用了英文缩写的标识符，也是直接对硬件操作。高级语言主要是相对于汇编语言而言，目前流行的有PASCAL语言、C语言、PROLOG语言等，这些语言的语法、命令格式都各不相同。因为软件语言的多样性，所以，同样一个计算机程序可以用多种软件语言来书写。但是，不论是用哪一种软件语言来写，事实上，这些软件“表达的实质”是一样的。所以，我国的计算机软件保护条例作出上述规定。进一步讲，即使同样是计算机软件的源程序，只要“表达的实质”具有同一性，那么不管是用哪种高级语言进行书写，也都具有同一性。

　　（三）“表达的实质”与“表达的形式”的区分有利于正确认识建筑作品的实质

　　建筑作品在各国著作权法中普遍受保护，我国著作权法也是如此。不过，什么是建筑作品？建筑规划、建筑图纸、建筑模型、建筑物同建筑作品之间有何种关系？这些问题在理论界和实务界都存在争议，有两种比较典型的观点。一种观点以我国著作权法为代表，认为建筑作品指的是建筑物或构筑物等表达形式，将建筑物或构筑物理解为作品本身。例如，我国《著作权法实施条例》第四条第一款第九项的规定；一种观点以美国版权法为代表。根据美国版权法，建筑作品指的是体现在任何有形表达载体上的建筑设计（design），包括建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物。建筑作品包含设计的总体形式（overall form )，及设计的空间和要素的安排与组合，但并不包括个别的一般特征（standard features ) 。[4]可见，建筑作品的最终落脚点是“设计”，建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物等只是设计的“有形表达载体”，建筑作品还可以体现在其他任何有形的表达载体之上，例如蓝图或计算机碟片。[5]

　　这两种理解建筑作品本质的看法各有利弊。如果将建筑物或构筑物视为建筑作品，至少在表面上来讲更加符合思想表达两分法的基本原理。但是这种理解有以下弊端，如果将建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物等界定为建筑作品，它们的表达形式并不具有同一性，那么它们相互之间就不存在复制关系，如果按照建筑规划、建筑图纸或建筑模型来建造建筑物就不构成版权侵权关系，这不仅与大多数国家的普遍作法相违背，也不符合建筑作品的真正价值。如果将建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物等理解为建筑作品的载体，将建筑作品理解为载体中所体现的设计，则很容易得出体现同一设计的建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物之间会构成复制关系，按照建筑规划、建筑图纸或建筑模型建造建筑物侵犯建筑作品版权的结论，这个和大多数国家的立法和司法实践相一致，也符合建筑作品的真正价值。不过，这种解释似乎同思想表达两分法之间又有一定的出入。

　　可见，仅从字面意义上对建筑作品进行理解并不能得到满意的结果，如果借助“表达的实质vs．表达的形式”两分法理论，则可以得出更为满意的结果。在诸如普通的文字作品等传统的版权作品领域，由于作为表达构成要素的意义符号的有限性，“表达的形式”与“表达的实质”具有同一性。而在建筑作品的场合，表现建筑设计的“符号”有多种，表达的构成要素具有多样性，“表达的形式”具有多元性，“表达的形式”与“表达的实质”之间不具有一一对应性。然而，建筑作品不同于文字作品，构想建筑的设计并不需要与特定的语言文字联系起来，建筑设计的构想是“形象”的，在特定语言文字出现之前就可以进行。在思维中构想的建筑设计就是一种思想的表达（表达的实质），这些表达可以通过不同的方式体现，例如建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物本身（表达的形式），这些体现形式类同于语言文字的组合。因为在“表达的实质”上具有同一性的不同语言文字的排列组合实质上仍然是同一部作品；同理，用建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物表现的同一设计也是同一部作品。所以，按照建筑规划、建筑图纸和建筑模型建造建筑物是对建筑规划、建筑图纸和建筑模型的复制。[6]

　　综上，基于“表达的实质”与“表达的形式”的区分，如果一个人思维中的设计并没有表现为建筑规划、建筑图纸、建筑模型或建筑物本身，该设计并不能受版权保护。但思维中的同一设计不管是表现为建筑规划、建筑图纸、建筑模型还是建筑物本身，该设计是同一的。也即建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物统一于其中的设计，建筑作品的实质是设计。换言之，只要建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物中体现的建筑设计具有一致性，即这些“表达的形式”具有同一的“表达的实质”，它们在实质上就是同一作品，相互之间可以构成复制关系，因此按照体现同一设计的建筑规划、建筑图纸或建筑模型建造建筑物构成对他人建筑作品版权的侵犯。

　　五、结论

　　虽然版权法只保护固定在有形表达载体上的表达，但表达在思维中已经存在，只不过版权法为了兼顾各方面的利益，也是基于法律技术的考虑，规定仅仅处于思维层次的表达并不能受版权保护。“表达的实质”与“表达的形式”这一组概念的提出，有利于更加清晰地认识版权的客体。这种新的认识并不是要颠覆现行版权法制度，要求版权法将保护的触角延伸到“思想中的表达”，即在“表达的实质”还没有上升为“表达的形式”的时候就受到版权保护。这一理论概念提出的意义重在对作品进行更为清晰的认识，确定两部作品或多部作品之间是否具有“同一性”，从而在作品版权保护范围及作品与作品之间关系的界定方面得出更为正确的结论。




【作者简介】
卢海君，单位为对外经济贸易大学。


【注释】
[1]在我国的知识产权理论界，有关版权的基本属性存在一些争论，基本上可以分为两派观点，第一种观点认为版权是一种无形财产权，第二种观点认为版权是一种有形财产权。从作品的形成过程，从“表达的实质”与“表达的形式”的分野的角度出发，笔者认为上述两种观点实际上是不冲突的，不过是两者的出发点或者谓论述的基点不同而已。“表达的实质”虽然是“表达的形式”的前阶段和基础，但是在“表达的实质”没有通过一定的意义符号予以表现之前，其不能够被人们所识别，不能够成为一种适格的财产，不能够受到版权保护。从这一意义上来讲，“表达的实质”在没有通过一定的意义符号予以“有形化”之前，是不可能受到版权保护的，谓版权是一种“有形”财产权有一定道理。不过，即使“表达的实质”通过一定的符号予以表现之后，成为一种“形式化”或“符号化”的表达之后，其虽然能够满足作为财产的基本要求（可识别，范围可以通过一定的方式予以界定，例如土地），但是不同于一般的有形财产，例如动产和不动产，我们不能够通过我们的触觉去感受它，而只能通过思维来认识它。从这一个角度上来讲，将包括版权在内的知识产权理解为无形财产权也是有道理的。
[2]参见后文对建筑作品的论述。
[3]判断一种劳动是否构成“创作行为”的时候，考察该劳动是否具有“可复制性”是一个“试金石”。如果某种劳动具有“可复制性”，该种劳动就不构成“创作行为”；反之，如果某种劳动具有“不可复制性”，该种劳动就可能构成“创作行为”。
[4]Architectural Works Copyright Protection Act, Pub. L. No. 101-650, § 702(a), 104 Stat. 5133, 5133 (1990) (amending 17 U.S.C. § 101).
[5]H.R. Rep. No. 735, 101st Cong., 2d Sess. 19(1990).
[6]这种对建筑作品本质的理解可能会带来一定的疑问。如果认为建筑作品的本质是一种设计，这种设计实际上在思维的阶段已经存在，以建筑规划、建筑图纸、建筑模型和建筑物表现出来的设计具有同一性。那么大家可能会联想到其他的类似于建筑作品的版权作品，例如雕塑。雕塑在本质上也是一种设计，按照上述对建筑作品的本质进行分析的逻辑，雕塑的设计图纸和雕塑本身就是同一部作品。可是，绘制出一张雕塑的设计图纸同完成按照这个图纸作出的设计本身有很大的差别，能够完成图纸并不一定能够完成雕塑，因为按照雕塑的设计图纸来完成雕塑本身还需要很多“创造性”的技艺（而按照建筑规划、建筑图纸和建筑模型建造建筑物，需要的不是“创造性”的技艺，而是具有“可复制性”的劳动）。所以，按照图纸完成的雕塑同图纸本身似乎并不是同一部作品。不过，在侵权判定上，上述结论似乎并没有障碍，即不论是复制图纸，还是复制雕塑，都可能构成版权侵权。