刑事辩护的几个理论问题

【出处】《当代法学》2012年第1期
【摘要】刑事诉讼制度的改革和发展， 对传统的刑事辩护理论提出了挑战。根据裁判者是否参与的标准，辩护可以区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”。根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，应当重视被追诉者直接行使辩护权的必要性，允许其自行行使会见权和阅卷权。
【关键词】法律意义上的辩护；程序性辩护；量刑辩护；权利主体
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、引言

　　2011年8月，立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案草案的文本，对刑事辩护制度提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请变更强制措施、申请排除非法证据等诸多方面的立法设想，法学界和律师界给予了肯定。至少，有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题，在这些草案中大体上得到了解决。

　　早在2007年，全国人大常委会对律师法做出了修改，为解决辩护律师的“会见难”、“阅卷难”和“调查难”等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于“组织法”的层面，与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突，因此，律师法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定，在司法实践中并没有得到有效的实施。而在这次公布的刑诉法修正案草案中，诸如辩护律师“持三证无障碍会见”、“在审查起诉阶段查阅指控材料”、“在开庭前查阅案卷材料”等程序设计，初步得到了确立。不仅如此，立法部门确认了律师在侦查阶段的“辩护人”身份，扩大了法律援助的适用范围，强调辩护律师在会见时可以向被追诉者“核实有关证据”，明确辩护律师可以申请法院、检察机关调取那些有利于被告人的证据材料……这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权，确保律师的有效辩护，无疑将具有积极的意义。

　　当然，围绕着辩护制度的改革，也存在一些不同的观点。例如，对于看守所安排律师会见“至迟不得超过48小时”的规定、对于律师在三类案件中会见在押嫌疑人须经侦查人员“许可”的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三类无罪证据有义务告知刑事追诉机构的问题，律师界和法学界都提出了异议。尤其是对刑法第306条在司法实践中的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题，修正案草案似乎并没有提出有针对性的解决方案，律师界对此甚至提出了较为强烈的批评。

　　本文拟以辩护制度的改革为背景，对这一制度所涉及的几个基本理论问题发表初步的看法。首先，根据裁判者是否参与的标准，本文将辩护区分为“自然意义上的辩护”和“法律意义上的辩护”，并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重塑职业伦理的思路。其次，根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，本文认为中国刑事辩护逐步具有了包括“无罪辩护”、“量刑辩护”和“程序性辩护”在内的多元化辩护形态。再次，基于辩护律师与被追诉者之间所具有的委托代理关系，本文将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者，尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重要性，对于会见权和阅卷权的行使方式，提出了新的理论见解。

　　二、刑事辩护的双重意义

　　按照传统的刑事诉讼理论，刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针对检控方的犯罪指控，为证明自己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中，被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护，属于“辩护人辩护”；被告人在没有其他人帮助的情况下自行实施的辩护，属于“自行辩护”。而根据辩护人的来源，辩护人辩护又可以被区分为“律师辩护”与“非律师辩护”。其中的“律师辩护”则可以被进一步区分为“委托辩护”与“指定辩护”。

　　应当说，这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实是有刑事指控的存在，辩护的目的也是将刑事指控予以削弱或者推翻。但是，这种对刑事辩护的界定却忽略了一个重要因素：辩护方与作为第三方的裁判者的关系。其实，刑事诉讼之所以被称为“诉讼”，就是因为其中既要有大体上可以平等对抗的控辩双方，也要有一种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，那种由控诉、辩护和裁判所组成的三方诉讼构造并不存在，而只能形成一种由刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造。而这种“二方构造”并不具有基本的“诉讼形态”，而只能带有行政处罚程序的性质。{1}这是因为，这种“诉讼活动”要么根本不存在任何裁判者的参与，要么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者，从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是，我们不得不面对这样一个实际的问题：在没有第三方参与的所谓“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人所进行的申辩或防御活动真的属于“辩护活动”吗？

　　或许，有人会认为，在指控者与裁判者合而为一的“诉讼活动”中，嫌疑人、被告人完全可以从事辩护活动，也可以提出各种诉讼主张和辩护意见，只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而，按照德国法学家拉德布鲁赫的观点，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人”。{2}换言之，在没有裁判者参与的“诉讼活动”中，被告人的辩护是不会有其存在空间的。毕竟，无论是否有辩护律师的参与，也无论这种辩护是否具有说服力，这种辩护活动都无法发挥直接的辩护效果。因为在这一“辩护活动”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而与案件的结局有直接的利害关系，对于被告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度；无论是被告人还是辩护律师，辩护意见越有力量，就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触，最终带来更为消极的辩护效果，而那种服从和配合的辩护方在这种裁判者面前，则会得到更大的实惠。

　　考虑到中立裁判者参与诉讼活动的重要性，我们将辩护做以下两种类型的区分：在没有裁判者参与的诉讼活动中，被告方针对刑事指控所进行的申辩活动，属于“自然意义上的辩护”；而在中立裁判者参与的诉讼活动中，被告人及其辩护律师为削弱或者推翻刑事指控所进行的防御活动，则属于“法律意义上的辩护”。

　　当然，“自然意义上的辩护”也不失其为一种辩护活动。社会学、心理学的研究表明，任何一个有理性的人在面临刑事指控时，都会有一种进行防御和辩解的本能欲望，并会做出各种申辩行为。但是，在没有中立第三方参与的情况下，这种申辩注定是不会发生任何法律效果的。毕竟，“自然意义上的辩护”很难削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此种辩护的被告人也有可能提出各种程序上的申请或申辩意见，但侦查人员或公诉方要么不予置评，要么直接驳回。

　　“自然意义上的辩护”的最典型样本，莫过于嫌疑人在审判前阶段所作的各种辩护活动。由于不存在中立的第三方和裁判者，无论是侦查还是审查起诉都是在公安机关或检察机关直接控制下进行的。也无论是各种旨在剥夺嫌疑人人身自由的强制措施，还是那些可能导致嫌疑人隐私权和人格尊严遭受侵犯的强制性侦查行为，都是由检察机关、公安机关自行授权、自行决定下实施的。对于辩护律师的会见、调查、阅卷以及有关变更强制措施的申请，一律都是由公安机关或者检察机关自行作出裁决，而几乎不可能提交中立的司法官员加以裁决和救济。在这种带有行政治罪性质的“诉讼”活动中，除非侦查官员、检控官员自己愿意采取某种诉讼行动，否则，无论是嫌疑人的申辩还是辩护律师的交涉，都很难发生实质性法律效果。当然，对于那些在侦查阶段接受嫌疑人委托并为其提供法律帮助的律师，现行刑事诉讼法就连“辩护人”的头衔都没有赋予他们，而只是将它们称为“为嫌疑人提供法律帮助的律师”。这实际等于承认这种侦查阶段是不可能有“辩护人”的存在空间的，律师所进行的活动也算不上“辩护活动”，而最多不过是为将来的辩护活动所作的一点提前准备而已。

　　与“自然意义上的辩护”不同，“法律意义上的辩护”是指被告方在中立裁判者面前所进行的防御和辩解活动。由于有中立的司法官员作为裁判者参与诉讼活动，被告方的所有辩护活动就有了最基本的倾听者和审查者，作为检控方的侦查官员和检控官员就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申请者或指控者的诉讼角色。由于诉讼活动具备这种基本的“诉讼形态”，被告方与检控方就有可能成为一对“控辩双方”，并为说服裁判者接受本方主张而进行各种抗辩和交涉活动。因此，即使是那些明显倾向于刑事追诉的裁判者，也不会明目地张胆站在检控方的立场上，不给被告方任何实质的辩护机会。当然，即使是在裁判者参与诉讼活动的情况下，辩护空间的大小和辩护有效性的强弱，也在很大程度上取决于裁判者独立性和中立性的高低。而一个不具备最起码的中立性的裁判者，或许本身就等于检控方的延伸和帮手，都不成其为真正意义上的“裁判者”。

　　无论如何，要使刑事辩护活动发生实质性的效果，被告方就只能在作为第三方的裁判者面前进行各种辩护活动。事实上，辩护方无论是提出各类程序性申请，还是针对侦查、公诉、审判的合法性提出程序异议，都只能在裁判者面前进行，并直接向裁判者提出。被告人及其辩护律师所进行的所有辩护活动，只有在裁判者亲自参与的情况下才具有法律上的意义。

　　由此可见，所谓“法律意义上的辩护”，其实就是被告方为推翻或者削弱检控方的犯罪指控，在作为裁判者的法庭面前所作的辩解和交涉活动，其目的在于说服裁判者接受本方的辩护意见。从形式上看，辩护方通过参与刑事诉讼过程，与公诉方进行各种举证、质证和辩论活动，从而最终达到削弱或者推翻公诉方指控的结果。但从实质上看，被告方要达到推翻或者削弱检控方指控的目标，就必须说服作为裁判者的法庭接受其诉讼主张，从而对法庭的裁判结论施加自己积极的影响。因此，刑事辩护成功的标志并不仅仅在于将检控方的指控加以驳倒，而更重要地在于说服裁判者，使其在裁判结论中接受或者容纳本方的辩护意见。

　　这种对“自然意义上的辩护”与“法律意义上的辩护”的区分，说明了建立完整的“诉讼形态”的重要性。这对我们重新思考刑事审判前程序的改革，是有重要启发意义的。在中国刑事审判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不参与侦查和审查起诉活动，因此，所谓的“法律意义上的辩护”并不存在。今后，随着中国司法体制改革的逐步推进，在审判前程序中构建一种司法审查机制，将是一项重大的司法改革课题。通过确保一种中立司法官员（可以称之为“预审法官”或者“侦查法官”）的参与，可以在那些涉及限制、剥夺公民基本权利的事项上，确立一种司法令状主义的审批机制。这种司法审批可以适用到诸如拘留、逮捕、羁押延长、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施上面。同时，遇有侦查人员、检察官剥夺律师诉讼权利的场合，律师应有权向这种司法官员申请司法救济。例如，对于侦查人员、看守所剥夺律师会见权，对于公诉人剥夺律师阅卷权，对于有关单位或个人拒绝律师调查请求的，律师都可以向司法官员提出申请，由该司法官员发布有关的司法令状，以便做出强制性的命令，责令侦查人员、看守所满足律师的会见请求，责令公诉人满足律师的阅卷要求，责令有关单位或个人接受律师的调查取证行为，或者直接出庭作证。{3}

　　这种对“法律意义上的辩护”的重新界定，对于重新构建律师的职业伦理，尤其是重新调整辩护律师与法院之间的关系，也具有重要的理论指导意义。在现行刑事司法制度中，刑事法官并没有将辩护律师视为“法律职业共同体”，对其诉讼权利要么采取不闻不问的态度，要么进行直接的限制或剥夺。应当说，如何促使法院尊重辩护律师的辩护权，理性地看待辩护律师的辩护意见，这确实是一个值得关注的重要问题。但不容忽视的是，辩护律师不尊重法庭，没有将刑事法官当做需要说服和对话的一方，甚至采取一种“政治演说式的辩护”，将法庭当做一种向公众发表观点的场所，这也是一种十分危险的倾向。这会导致本方的诉讼主张不被采纳，也无助于维护委托人的合法权益。需要强调的是，刑事辩护的目的不仅仅在于发表本方的辩护意见，而更在于说服法官接受这种辩护意见。为了有效地与法官展开法律对话，辩护律师应当遵守一种特殊的职业伦理。具体而言，辩护律师应当对法庭保持基本的尊重，而不能有藐视法庭的言行；辩护律师应当始终面向裁判者进行有理有据的申辩和论证，而不应面向旁听者发表演讲；律师应当通过法庭这一途径表达本方的辩护意见，而不应将正在争议的案件诉诸新闻媒体，不应通过社会舆论对司法裁判者施加压力；辩护律师应当使用与法官相同的理论、案例、政策和思维方式，来形成本方的辩护思路，如可以援引最高法院法官的学术观点，援引最高法院指导性案例对相似案件的裁判理由和裁判结论；对法院的裁判不服，辩护律师可以通过审级制度向上法院提出上诉，争取在审级制度范围内获得有效的司法救济……

　　三、程序性辩护和量刑辩护的兴起

　　在传统的刑事诉讼理论中，刑事辩护主要被界定为一种为追求无罪或罪轻之结局而展开的辩护活动。这种对刑事辩护概念的界定，着重强调了“实体性辩护”的重要性，而没有将“程序性辩护”视为一种独立的辩护形态，更没有对“实体性辩护”本身做进一步的区分，因此，无法反映刑事辩护的实际情况，无助于律师根据案件的具体情况确立不同的辩护思路。

　　随着中国刑事司法改革的逐步推进，审判制度和证据规则都发生了深刻的变化，刑事辩护的空间也随之有所扩展。那种以推动实体法实施为核心的辩护理念，已经无法对中国的辩护实践做出富有说服力的解释，那种对刑事辩护的理论界定也不足以包容越来越丰富的辩护形态。因此，无论是刑事司法改革还是刑事辩护的实践，都呼唤着一种新的辩护形态理论。

　　2010年，由两高三部颁布的两部刑事证据规定正式生效实施，这标志着中国的刑事证据规则首次以司法解释的形式得到确立。根据《非法证据排除规定》，被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，法院应当中止案件的实体审理活动，专门对这一程序争议做出裁决。特别是对被告人供述的合法性问题，法院经过初步审查，确认对侦查行为的合法性存有疑问的，就可以启动正式的听证程序。届时，公诉方需要对侦查行为的合法性承担举证责任，为此可以出示全部讯问笔录、播放录音录像资料以及传召侦查人员等出庭作证。由此，一种以审查侦查行为合法性为目的的司法裁判机制逐步确立起来，我们可以将其称为“程序性裁判”{4}

　　这种旨在审查侦查程序合法性的程序性裁判机制，在刑诉法修正案草案中也得到了确立。作为一种可以预期的结果，未来的刑事诉讼法将正式确立这种独立于实体性裁判的裁判形态。在这种“程序性裁判”过程中，被告人属于侦查行为合法性之诉的发动者，具有“程序性原告”的身份，而侦查人员则成为“程序性被告”，这一诉讼所要解决的是侦查行为是否合法以及有关证据应否排除的问题。辩护律师为此所展开的辩护活动，并不是要直接追求法院作出无罪或者罪轻的结果，而是促使法院宣告某一侦查行为无效，否定公诉方某一证据的证据能力。结果，在侦查行为的合法性以及公诉方证据是否具有证据能力问题上，辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场，并发生直接的诉讼对抗活动。对于这种新的辩护形态，我们可以称之为“程序性辩护”。{5}

　　在刑事证据规则正式颁行之后，另一项重大的刑事司法改革也在全国范围内开始推行。两高三部颁布实施了《量刑程序规范指导意见》，确立了一种“相对独立的量刑程序”，使得“量刑被纳入法庭审理程序”之中。在中国的刑事审判过程中，无论是在法庭调查还是在法庭辩论环节，都出现了“定罪审理”与“量刑审理”的程序分离。于是，对同一个刑事案件，法院先要对被告人是否构成犯罪的问题进行法庭审理，然后再对被告人的量刑问题启动司法裁判程序。对于这种以解决量刑问题为目的的法庭审理活动，我们可以称之为“量刑裁判”。{6}

　　在这种量刑裁判过程中，公诉方可以提出量刑建议，被害方可以提出量刑意见，辩护律师也可以有针对性地提出本方的量刑意见。为形成量刑辩护的思路，律师可以对公诉方、被害方提出的量刑情节进行审核，也可以通过会见、阅卷、调查等途径发现新的量刑情节，并最终就量刑种类和量刑幅度提出本方的量刑观点。在庭审中，律师还可以通过举证、质证和辩论论证本方的量刑情节，并运用这些量刑情节来论证某一量刑方案。很显然，这种从量刑情节角度所展开的辩护活动，并不是要推翻公诉方的犯罪指控，而是为了说服法院选择较轻的量刑种类和量刑幅度，使被告人尽可能受到宽大的刑事处罚。对于这类辩护活动，我们可以称之为“量刑辩护”{7}。

　　在定罪程序与量刑程序逐步分离的制度下，法院为裁决被告人是否构成犯罪问题所进行的法庭审理活动具有了相对独立性。在这种“定罪审理”程序中，假如被告人自愿作出有罪供述，并对公诉方指控的罪名不持异议，那么，所谓的“定罪审理”程序就将得到大大简化，律师一般不会对被告人构成犯罪的问题提出挑战，而着重从量刑的角度展开辩护。但是，一旦被告人拒绝作出有罪供认，或者对公诉方指控的罪名提出异议，或者被告人同意由辩护律师挑战公诉方的有罪指控，那么，法院就将举行正式的“定罪审理”活动。这种审理活动所遵循的程序也就是法定的“普通审理程序”。在这种审理程序中，辩护律师为推翻公诉方的有罪指控所进行的辩护活动，通常被称为“无罪辩护”。

　　从辩护律师所提出的辩护理由来看，无罪辩护可以分为“实体法意义上的无罪辩护”和“证据法意义上的无罪辩护”。前者是律师依据犯罪构成要件论证被告人不构成某一犯罪的辩护活动。后者则属于律师根据司法证明的基本规则论证案件没有达到法定证明标准的辩护活动。而从辩护的效果来看，无罪辩护又分为“完全的无罪辩护”与“部分的无罪辩护”。前者是指律师对公诉方指控的所有罪名全部予以否定，从而要求法院直接对被告人做出无罪裁判的辩护活动。后者则是律师对公诉方指控的部分犯罪事实予以否定的辩护活动，可以表现为对公诉方指控的部分罪名的否定，或者对公诉方指控的部分犯罪事实的否定，或者对公诉方指控的部分被告人犯罪事实的否定。这类辩护尽管没有对公诉方指控的全部犯罪事实予以否定，却属于旨在推翻部分指控犯罪事实的辩护活动，因此也属于广义上的“无罪辩护”。

　　这样，与中国刑事司法改革的进程相适应，“程序性辩护”、“量刑辩护”逐步从传统的“实体性辩护”中脱颖而出，形成了相对独立的辩护形态。而在程序性审查优先原则的作用下，辩护方就侦查行为的合法性提出的程序异议，不仅启动了程序性裁判活动，而且中止了定罪审理程序，这就使得“程序性辩护”相对于“无罪辩护”而言，具有一定程度的独立性和优先性。{8}与此同时，被告方对无罪辩护的自愿放弃，导致定罪审理程序大大简化，刑事审判基本变成一种单纯的量刑裁判程序，辩护律师所要着力展开的是量刑辩护活动。而在被告方选择无罪辩护的情况下，辩护律师需要在普通审判程序中展开无罪辩护活动，然后在量刑裁判程序中进行量刑辩护。与定罪程序与量刑程序的交错进行相对应的是，无罪辩护与量刑辩护这时也具有相互交叉的特征，而难以形成那种纯粹的“先无罪辩护、后量刑辩护”的格局。

　　三种辩护形态并存的局面，为我们研究刑事辩护问题提出了很多理论课题。例如，在被告人同时选择无罪辩护和量刑辩护的情况下，如何有效地确保无罪辩护的有效性，避免被告人因为在同一审判程序中提出了量刑辩护意见而导致无罪辩护受到严重的削弱，这成为一个亟待解决的问题。与此同时，在被告人坚持无罪辩护意见而不妥协的情况下，如何确保辩护律师充分地展开无罪辩护，而又不因此使量刑辩护受到冲击，这也是一个值得关注的课题。又如，在中国法院对无罪判决的选择越来越谨慎的情况下，辩护律师对无罪辩护意见的坚持，有时会产生一个附带的诉讼效果：促使法院选择一种“留有余地”的裁判方式，也就是对本来不应宣告有罪的案件做出有罪判决，但在量刑上做出一定幅度的宽大处理，尤其是“在适用死刑方面极其慎重”。这就使得“无罪辩护”与“量刑辩护”的关系存在着相互转化的关系。而从律师辩护的实践来看，“程序性辩护”与“量刑辩护”有时也会发生类似的转化关系。再如，对于案件是否选择“无罪辩护”、“程序性辩护”和“量刑辩护”，辩护律师究竟如何形成自己的辩护思路，尤其是在辩护思路的选择上要否与被告人进行充分的协商和沟通，遇有被告人与辩护律师在辩护思路上发生冲突的情况，律师究竟如何处理，这都是需要深入研究的理论和实践课题。

　　四、辩护权的权利主体

　　在近期有关辩护律师“阅卷权”问题的讨论中，律师界提出了将阅卷权赋予在押嫌疑人、被告人的建议，并将此作为强化律师辩护效果的必由之路。但很多检察官、法官对这一主张提出了异议。他们认为嫌疑人、被告人尽管是辩护权的享有者，但阅卷权却只能由辩护律师独立行使。无独有偶。在如何保障律师“会见权”问题上，也出现了一种要求确立在押嫌疑人、被告人“申请会见权”的观点，认为会见权并不是辩护律师单方面行使的诉讼权利，在押嫌疑人、被告人也应属于会见权的主体，他们一旦提出正当的会见请求，不仅未决羁押机构应当安排律师会见，而且那些接受委托或被指定从事辩护活动的律师，也有义务安排这种会面。当然，这一观点要变成现实，会面临很多体制上的困扰，甚至有些律师也提出了担忧：目前就连律师“会见在押嫌疑人的权利”都遇到重重困难，在押嫌疑人获得“会见辩护律师的权利”并不具有太大的可能性。

　　在被告人是否享有“阅卷权”、“会见权”问题的背后，其实存在着辩护权的权利主体这一理论上的难题。具体而言，作为辩护权的享有者，被告人只能通过辩护律师在行使其诉讼权利，这是否具有正当性？难道我们在承认被告人拥有“诉讼权利能力”的同时，却要否定其“诉讼行为能力”吗？由此看来，作为辩护权利的来源和授权者，被告人能否独自行使各项诉讼权利，这不仅是一个制度问题，更是一个有待解决的理论问题。

　　按照传统的诉讼理论，阅卷权尽管来源于被告人的辩护权，却是辩护律师所独享的诉讼权利，无论是嫌疑人还是被告人，都没有阅卷权。所谓的“证据展示”或“证据开示”，也是在检察官与辩护律师之间展开的证据交换活动，嫌疑人和被告人都被排斥在这一活动之外。这是因为，设置阅卷权的目的主要在于保证辩护律师进行防御准备，有效地展开庭审质证。而被告人一旦有机会查阅案卷材料，就会了解公诉方所掌握的全部证据信息，轻则容易进行串供、翻供，重则会导致仇视、报复被害人、证人甚至同案被告人的现象出现。更何况，被告人假如获得了查阅、摘抄、复制公诉方案卷笔录的机会，就有可能全面了解案件证据情况，并根据这些证据情况来确定供述和辩解的内容，从而出现故意提供虚假陈述的情况。在这一方面，被告人与证人的情况有些相似。法学理论强调证人的特殊性和不可替代性，要求证人在作证之前不得接触其他证据，不得旁听案件审理过程。同样，被告人作为了解案件情况的“特殊证人”，也不能通过接触案卷来产生先入为主的预断。

　　然而，这种将嫌疑人、被告人排斥在阅卷权的主体之外的观点是不能成立的。理由很简单：被告人是辩护权的享有者，当然也可以独立行使阅卷权。 在中国刑事审判制度中，被告人在行使举证权和质证权方面，与辩护律师享有完全相同的权利，他们既可以向法庭提出本方的证据，也可以对公诉方的证据进行质证，对控方证人也可以进行当庭交叉询问。既然如此，不去阅卷，不了解公诉方掌握的全部证据材料，被告人怎么进行有效的法庭质证呢？另一方面，有些为被告人所独知的专业问题或者案件事实，仅靠辩护律师的阅卷难以做到有效的法庭质证，而只有允许被告人亲自阅卷，才能协助辩护律师做到有效的辩护。尤其是在被告人与辩护律师在辩护思路存在分歧的情况下，让被告人充分地获悉公诉方的证据材料，了解公诉方掌握的指控证据，可能是保证被告人做出理智选择的重要手段，也是避免被告人与辩护律师发生辩护观点冲突的必由之路。

　　中国刑事诉讼制度赋予了被告人“当事人”的诉讼地位，使其享有辩护权，律师属于其辩护权的协助行使者。但与此同时，被告人供述和辩解在证据法上又属于独立的法定证据种类，被告人其实具有“证人”的品格，属于案件事实的信息来源。被告人作为当事人的地位与作为“证据信息之源”的身份，其实经常会发生冲突和矛盾。主流的诉讼理论强调被告人拥有选择诉讼角色的自由，也就是承认所谓的“供述的自愿性”，强调禁止强迫被告人“自证其罪”。 但是，对被告人阅卷权的剥夺，对其翻供、串供的严密防范，无疑将被告人置于无法自由选择诉讼角色的“诉讼客体”境地。而唯有赋予被告人独立的阅卷权，使其有机会通过全面阅卷来展开充分的防御准备，才能使被告人的当事人角色得到有效的发挥，而被告人与辩护律师共同的防御下，被告人的辩护权才能得到真正的实现。

　　在辩护权的权利来源和权利主体方面，值得反思的还有“会见权”问题。在这一方面，中国法学界和律师界主要关注的都是“辩护律师如何会见在押嫌疑人”的问题。那么，作为一项辩护权利，“会见权”究竟是律师的权利还是在押嫌疑人的权利？如果这一权利仅仅属于律师所独有的“诉讼权利”，那么，辩护律师就要“争取从外围进人羁押场所”，突破侦查部门和看守所的两道审批“门槛”。但是，会见权与其他辩护权利一样，都来源于作为委托人的嫌疑人，也当然应当为嫌疑人所直接享有。假如会见权只是意味着律师主动会见在押嫌疑人的权利，那么，嫌疑人在未决羁押状态下就不能提出“会见辩护律师”的申请，而只能被动地等待律师的会见，消极地接受律师所安排的会面和谈话。但嫌疑人在丧失人身自由的情况下，一旦遇到亟待解决的法律问题，尤其是需要及时与辩护律师协商的情形，难道他也不能提出会见律师的请求吗？这种单方面强调律师会见需要的“会见权”，岂不是违背了“律师会见制度”设置的本来目的了吗？

　　很显然，所谓“会见权”，其实是“律师申请会见在押嫌疑人”与“在押嫌疑人要求会见辩护律师”的有机结合。我们过去一直将“会见权”界定为“律师会见在押嫌疑人、被告人”的权利，这固然是十分必要的，却是非常不完整的。律师作为嫌疑人、被告人的法律帮助者，通过会见在押的委托人，可以了解案情。获悉相关的证据线索，进行充分的防御准备，逐步形成和完善自己的辩护思路，并且说服委托人接受并配合自己的辩护思路，从而达到最佳的保护效果。这些都是律师会见在押委托人所能发挥的诉讼功能。但是，作为身陷囹圄、丧失人身自由的当事人，嫌疑人、被告人一旦委托律师提供法律帮助，就应当拥有要求会见辩护律师的权利。一方面，对于嫌疑人、被告人是否有会见律师的需要，律师有时候并不十分清楚，单靠律师的主动会见经常难以满足委托人的法律服务需求。另一方面，在押的委托人一旦遇到诸如侦查人员违法取证、管教民警纵容同监所人员虐待或者有关部门威胁、利诱嫌疑人、被告人改变诉讼立场（如将拒绝供述改为当庭认罪）等情形，只有获得及时会见辩护律师的机会，才能与律师进行必要的法律咨询，协调诉讼立场，避免做出不明智的观点改变。而对于这些发生在未决羁押场所的情形，律师在“外面”是很难预料到的，也往往无法通过主动的会见来加以解决。

　　由此看来，无论是阅卷权还是会见权，其实都是为实现辩护权而存在的。嫌疑人、被告人作为辩护权的享有者，既是辩护权的享有者，也当然应当属于辩护权的行使者。作为嫌疑人、被告人的法律代理人，辩护律师可以依据嫌疑人、被告人的合法授权，有效地行使各项辩护权利，这时确保被告人辩护权得以有效行使的制度保障。但是，辩护律师所行使的辩护权利既来自被告人的授权，也不能完全替代被告人本人对各项辩护权利的行使。作为辩护权利的享有者，被告人假如对辩护律师失去了信任，完全可以撤销授权委托，也可以否决辩护律师对某一辩护事项的处置。不仅如此，被告人在信任辩护律师的情况下，既可以完全委托辩护律师代行各项诉讼权利，也当然可以与辩护律师一起，各自独立地行使辩护权。事实上，被告人对阅卷权、会见权的有效行使，既可以对辩护律师的阅卷、会见形成必不可少的补充和保障，又可以发挥难以替代的价值和作用。

　　赋予被告人阅卷权和会见权的理论意义在于，保证被告人在阅卷、会见等方面发挥独特的作用，使得被告人与辩护律师获得更为充分的防御准备。应当强调的是，辩护律师参与刑事诉讼活动的主要目的，在于最大限度地维护委托人的合法权益，有效地实现嫌疑人、被告人的辩护权。无论是“阅卷”还是“会见”，都不应当成为辩护律师的“独享权利”，甚至成为嫌疑人、被告人所无法“染指”的律师权利。否则，阅卷权、会见权的制度设置，势必将发生功能上的“异化”，这些权利的行使过程甚至变得与嫌疑人、被告人的权利保障没有太大的关联性。从理论上看，嫌疑人、被告人放弃行使辩护权的唯一正当理由应当是，嫌疑人、被告人相信辩护律师代行这些权利，会取得更好的辩护效果。但前提是嫌疑人、被告人应当拥有独立行使这些权利的机会。而在剥夺嫌疑人、被告人行使辩护权利机会的前提下，辩护律师完全代行这些权利的行为，可能并不符合嫌疑人、被告人的利益。

　　五、结论

　　在刑事辩护制度发生重大变革的背景下，本文提出了几个重要的理论命题。在笔者看来，传统的诉讼理论较为重视辩护的抗辩属性，而忽略了辩护之说服裁判者的性质。而通过将辩护区分为“自然意义上的辩护” 与“法律意义上的辩护”，我们可以发现辩护的最终目的不是形式上的抗辩，而是对裁判者的说服，而后者才是辩护活动的真正归宿。传统的诉讼理论主要强调实体性辩护形态，将辩护定位为辩护方依据刑事实体法证明被告人无罪、罪轻的活动。但随着非法证据排除规则的确立和量刑程序改革的兴起，程序性裁判和量刑裁判逐步从传统的刑事审判中国分离出来，那种以挑战侦查行为合法性为目的的程序性辩护，以及那种以说服法庭做出从轻、减轻处罚为宗旨的量刑辩护，逐渐出现在中国刑事诉讼之中，成为两种新型的辩护形态。按照主流的观念，辩护权尽管是被追诉者所享有的诉讼权利，但人们却普遍强调“辩护律师所享有的权利”，而忽略了辩护权的真正权利主体。而根据辩护律师与被追诉者之间的授权委托关系，律师只是协助被追诉者行使诉讼权利的法律代理人，而不是被追诉者权利的完全替代行使者。只有真正赋予被追诉者以当事人的诉讼地位，确保其诉讼权利能力与诉讼行为能力的有机结合，才能最大限度地保障辩护权的实现。

　　提出并论证上述理论命题，不仅有助于我们加强对刑事辩护规律的认识，而且对于刑事辩护制度的深入改革也具有指导意义。假如我们接受本文所提出的几个理论命题的话，那么，我们对于刑事辩护制度的改革路径就可以提出一些新的看法。例如，在辩护制度的长远发展方面，立法部门需要认真思考审判前程序中“诉讼形态的重建”问题，尤其是对侦查、强制措施确立司法审查机制，唯此方能确保辩护活动具有“法律意义”。又如，在程序性辩护和量刑辩护的保障方面，立法者似乎应确立不同于无罪辩护的制度安排，确立新型的证据规则和裁判机制，为被追诉者提供一些新的救济方式。再如，既然辩护权的权利主体是被追诉者，那么，未来对会见权的设置就不应仅仅沿着保障辩护律师会见在押嫌疑人这种唯一的思路进行，而应赋予在押嫌疑人、被告人要求会见辩护律师的权利，并以此为契机确立值班律师制度，改造法律援助制度，赋予在押嫌疑人主动联络辩护律师的权利。

　　很显然，通过对刑事辩护制度运行状况的考察，我们可以将那些带有规律性的理论命题总结出来，从而发展中国刑事诉讼的理论。理论越发达，相应的制度变革就将更为成熟，避免不必要的风险和错误。当下刑事辩护制度所存在的问题以及所处的困境，既可以被归因于司法体制改革的滞后性，也与刑事辩护理论的不发达、不成熟有着密切的关系。在这一方面，法学界是需要认真反思并汲取教训的。




【作者简介】
陈瑞华，单位为北京大学。


【参考文献】
{1}在以往的研究中，笔者曾将“诉讼形态的回归”作为中国刑事诉讼制度未来的重大改革课题。有关的分析可参见陈瑞华：《通过程序实现法治（代序言）》，载陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》（第三版），中国人民大学出版社2011年版；陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版。
{2}[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。
{3}有关审判前程序中的诉讼形态的建构问题，参见前引{1}，陈瑞华书，第278页以下。
{4}有关非法证据排除规则的讨论，参见陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期，第40-45页。
{5}关于程序性辩护问题的讨论，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》（第二版），中国法制出版社2010年版，第294页以下。
{6}参见李玉萍：《中国法院的量刑程序改革》，《法学家》2010年第2期，第49-51页。
{7}关于量刑辩护的性质和问题，参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2010年版，第188页以下。
{8}有关程序性辩护的性质和法律意义，可参见[美]德肖微茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第5页。