BOT项目投资中的律师实务

【关键词】BOT项目律师实务
【写作年份】2012年


【正文】

　　引子：

　　1、BOT项目投资包括国内BOT项目和国际BOT项目，有时候界限也不那么明确，国内项目中也会有外资的进入，还有涉港澳台的投资或者仲裁，当然国际仲裁也不例外，亚洲人选择新加坡和香港仲裁的居多。

　　2、实务性的操作肯定不是学术论文，不求华丽，需要言简意赅，极具操作性。

　　3、本文也算是自己这些年来对BOT项目投资的一个沉淀，用于律师、机构投资者、项目投资者交流。

　　4、本文会有哲学合理性、经济学合理性的角度思考。即为什么会有BOT，为什么会有这样的交易模式产生？在经济学语境下以一种怎样的法律规则模式展开？

　　5、这些年来，跟很多学习法律的朋友们沟通，发现只有极少数人真正关注历史、哲学、金融学、心理学等其他交叉学科与法律的关系，如果要想做一个优秀律师的话，做出优秀的交易架构的话，这些功课必须得做。这同时也在告诫自己需要不断学习。

　　BOT

　　一、介绍： BOT是私人资本参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种特殊的投资方式，包括建设（Build）、经营（Operate）、移交（Transfer）三个过程：建设—经营—转让。

　　还有根据BOT项目延伸出来的类BOT项目，这里一块总结：

　　1．BOO（build—own—operate）即：建设—拥有—经营。项目一旦建成，项目公司对其拥有所有权，当地政府只是购买项目服务。

　　2．BOOT（build—own—operate—transfer）即：建设—拥有—经营—转让。项目公司对所建项目设施拥有所有权并负责经营，经过一定期限后，再将该项目移交给政府。

　　3．BLT（build—lease—transfer）即：建设—租赁—转让。项目完工后一定期限内出租给第三者，以租赁分期付款方式收回工程投资和运营收益，以后再行将所有权转让给政府。

　　4．BTO（build—transfer—operate）即：建设—转让—经营。项目的公共性很强，不宜让私营企业在运营期间享有所有权，须在项目完工后转让所有权，其后再由项目公司进行维护经营。

　　5．ROT（rehabilitate—operate—transfer）即：修复—经营—转让。项目在使用后，发现损毁，项目设施的所有人进行修复恢复。整顿—经营—转让。

　　6．DBFO（design—build—finance—operate）即：设计—建设—融资—经营。

　　7．BT(build--transfer)即：建设—转让

　　8．BOOST(build—own—operate—subsidy—transfer)即：建设—拥有—经营—补贴—转让

　　9．ROMT(rehabilitate—operate—maintain—transfer)即：修复—经营—维修—转让

　　10．ROO(rehabilitate—own—operate)即：修复—拥有—经营

　　二、我国境内BOT项目基本情势：福利经济学下帕累托改善的一种必然

　　先举个例子，有一家世界顶尖企业招聘外聘全球中国区律师顾问，要求拆解一个椅子，清华啊、人大啊、政法的兄弟姐妹都去了，清华的：用图纸仔细拆分，人大的：调用所有能用的关系，试图找出最好的途径拆除，政法的：用技术分析、细节分析每一项指标然后再进行拆分。如果要是让我去，不管我受不受聘用，我会先说：让我拆分可以，必须给我一个说法和合理性的理由以及为什么需要这样的测试来判断一个法律人设定交易架构的能力。图纸、技术、人脉我都能有。

　　做交易架构必须得深刻把握这些，才能在项目后期和运营过程中掌控整个项目局面。

　　写到这必须得介绍背景知识了：在收入分配为既定的条件下，为了达到最大的社会福利，生产资料的配置所必须达到的状态，这种状态称为“帕累托最适度”，帕累托改善，是博弈论中的重要概念，并且在经济学和其他社会科学中有着广泛应用。 帕累托最优的状态就是不可能再有更多的帕累托改进的余地；换句话说，帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法。

　　换句话说，一国政府所采纳的建设基础设施的不同模式，反映出其所愿意接受的使某一行业私有化的不同程度。由于基础设施项目通常直接对社会产生影响，并且要使用到公共资源，诸如土地、公路、铁路、管道、广播电视网等等。因此，基础设施的私有化是一个特别重要的问题。对于运输项目（如收费公路、收费桥梁、铁路等）都是采用BOT方式，因为政府通常不愿将运输网的私有权转交给私人。在动力生产项目方面，通常会采用BOT、BOOT或BOO方式【1、在BOT项目中，项目公司在特许期结束后必须将项目设施交还给政府；2、在BOO项目中，项目公司有权不受任何时间限制地拥有并经营项目设施3、BOOT代表了一种居中的私有化程度，因为设施的所有权在一定有限的时间内转给私人】。一些国家很重视发电，因此只会和私人签署BOT或是BOOT特许协议。而在电力资源充足的国家（如阿根廷），其政府并不如此重视发电项目，一般会签署一些BOO许可证或特许协议。最后，对于电力的分配和输送，天然气以及石油来说，这类行业通常被认为是关系到一个国家的国计民生，因此建设这类设施一般都采用BOT或BOOT方式。

　　在实际BOT项目运作过程中，政府或项目公司的股东都或多或少地为项目提供一定程度的支持，银行对政府或项目公司股东的追索只限于这种支持的程度，而不能无限的追索，因此项目融资经常是有限追索权的融资。由于BOT项目具有有限追索的特性，BOT项目的债务不计入项目公司股东的资产负债表，这样项目公司股东可以为更多项目筹集建设资金，所以受到了股本投标人的欢迎而被广泛应用。所以可能会有下列当事人和法律关系：

　　项目当事人

　　1．政府：（东道国）政府通过特许协议的方式将特许权授予私营企业。

　　2．项目公司：是一个独立的法律实体，是公司所在国的法人。

　　3．其他参加人 ：1）建设公司； 2）营运商；3）贷款人；4）招标代理；5）施工单位。

　　关于以上的法律主体，可能会有不同的法律关系和交易架构的设定：

　　1、特许协议如何签署。最主要的是如果违约，用什么方式解决？法院还是仲裁？国际解决还是境内解决？

　　2、项目公司能否是离岸公司或是外资，或者境内公司想避开有些法律，跑到英属维尔京群岛专门设立一些离岸公司，再返程投资，这一块是很复杂很考验律师能力的一块。

　　3、建设公司的资质、各种营运商的资质、款项如何进入和如何融资、招投标法律关系的梳理、施工单位的分包经营问题等等，每一块都有很繁杂的法律关系的梳理。

　　三、专业知识不足，导致很多损失

　　首先是政府官员的基本素养和一个地方的投资环境。一个地方的党政领导如果是个二百五或者愣头青，会把大家都带到沟里去了。内地的一些党政官员的基本专业素质和水平要远远低于沿海地区的，其实这也是为什么有些投资商不愿到内地投资的重要原因，好多地方一些从政的坏习惯坏风气，严重导致投资和交易的损失。

　　其次，有很多新兴的尝试比如环境保护、新兴能源的开发与建设等等。比如我们操作过很多的项目，发现诸如广东的深圳、东莞都是很好的地方，福建的厦门，后起的泉州、晋江等等都是很开放的城市，有着很开放的姿态。

　　再次，一些小的法律架构能反映出很多问题。有很多律师可能不会注意到项目用地问题，因为一个项目的建设，需要用地拿地，作为投资者的律师和负责任的律师，必须提醒相关方土地的权属与规划，各种证照的办理与税费的缴纳。不然日后在做城市规划的时候可能会出现新的房地产纠纷。

　　上面林林总总说了些概述性的东西，每一个法律关系下的事物，去操作都有很多东西要写，本人也不是为学术研究，能告诫自己能举重如轻就好。

　　当然，做这些项目也是人生一个旅程，有很多风土人情，人文自然景观，也免不了很多美食与佳酿，都留作回忆，日后有时间再整理一些出差日志，与喜欢美食、喜欢旅游、喜欢征服的朋友一起分享。




【作者简介】
郭泽长，单位为北京市炜衡律师事务所。