第二审上诉模式的演变及对我国的启示

【出处】《法治研究》2009年第9期
【摘要】二审上诉模式包括复审制、事后审制和续审制等三种模式。二审上诉模式一直处于动态发展的状态。两大法系上诉制度的趋同与融合现象已经日益明显，总的趋势是大陆法系国家不断向普通法系国家所采行的事后审制上诉模式靠近。我国的二审上诉正在从复审制模式转向续审制模式。我国目前的二审上诉应以续审制为原则，以事后审制为例外。未来我国二审上诉应采行事后审制模式。
【关键词】二审上诉模式；复审制；事后审制；续审制
【写作年份】2009年


【正文】

　　大陆法系学者一般将二审上诉模式划分为复审制、事后审制和续审制。这一划分方式为我国学者所接受和认可。[1]虽然有英美法学者对于上诉模式的划分提出了相异的划分方法，[2]但正如学者们所指出的，英美法学者的分类方法在表述上不为我们所熟悉，容易引起歧义。[3]因此，本文的分析将立基于大陆法系学者对上诉模式的划分。文章通过对两大法系国家在二审上诉制度方面所作改革的探讨，试图发现由此所反映出的两大法系在上诉模式方面的若干发展趋势，以期为我国二审上诉制度在未来的改革与完善提供借鉴。

　　一、二审上诉的三种模式

　　（一）复审制上诉模式

　　复审制上诉模式，指的是在第二审中法官全面地重新收集一切诉讼资料，当事人可以无限制地提出新事实和新证据，再度从头进行重新审理的模式。简言之，第二审是第一审审理活动的重复，因此被称为“第二次的初审”（the second first instance）是颇为形象的。在这种模式之下，上诉审可以不受当事人所提出的事实和法律根据的约束，上诉法庭可以提出当事人在一审中没有提及的事实和证据。上诉法庭既需对案件的法律和事实问题予以全面审查，在必要时又可以越出当事人的上诉范围进行审查，所有这些都使得二审审理方式以开庭审理为原则成为必要。之所以如此，是因为必须就当事人在一审时没有提交甚至上诉时也没有提交，而是通过法院的职权调查所取得的新的事实和证据给予当事人一次听审和争辩的机会。需要指出的是，前述情形即便在最高审判机构也同样如此。在实行复审制的国家，作为二审法院的最高法院与其他二审法院就职能而言并无不同。在第二审程序中，最高法院通过对事实和法律问题的全面审查， 从而达到对下级法院审判工作予以具体指导的目的。

　　采行复审制上诉模式的国家基本上是以前苏联为代表的社会主义国家。就美国而言，对治安法官之判决所提起的第二审上诉，采行复审制模式。[4]这一点不免有点出人意料。其实，对治安法官所作判决采行复审制，主要是因为治安法官具有身份上不同于其他法官的特殊性。众所周知，美国所有的联邦地区法院法官、上诉法院法官，包括联邦最高法院大法官，其任命均为终身制。而治安法官的任期是固定的并且是可继任的。因此，治安法官尽管具有法官的名称，但从性质上看，他们更接近于行政官员，并且他们原本也被认为是终身制法官的辅助者。[5]另外，治安法官所处理的案件大都是轻微案件，正如有学者所指出的，大量处理日常的事实争议与法律争议的治安法官根本无法得到其他法官的认同。[6]上述原因的存在，使得法律对治安法官与终身制法官所作判决的审查采取了区别对待的措施：对治安法官的判决采行复审制上诉模式，而对终身制法官的判决则采行事后审制上诉模式。也许有人会认为法律上的这种区别对待表现了法律对治安法官的不信任，甚至歧视。其实这是对这一制度的严重误解。不可否认，在普通程序的情形下，第二审采行复审制不符合诉讼经济的要求。但需要注意的是这仅是对普通程序而言的，对于简易程序来说，在第二审中采行复审制却有相当程度的合理性。在英美法中，上诉审不受下级法院判决或行政机关决定的约束。这种上诉审一般只能审查法律问题，但它有时也给当事人提供了一次提出新事实和证据的机会。如果一审的审判法庭是一个完全非正式的法庭，不具有一个程序完备的法庭所能提供的程序保护，这时就可以进行此类的上诉审。因此，对于治安法官通过简易程序、小额程序以及准司法程序所作出的判决，在第二审中采行复审制，实际上是以“慎重的第二审”来救济“简易的第一审”，从而兼顾效率与公平。从程序内容而言，复审制下的第二审与其说是上诉审，不如说是第二审法院进行重新审理，以新的一审代替原一审。[7]

　　（二）事后审制上诉模式

　　事后审制上诉模式指的是以第一审判决所认定的判断为前提，上诉审法院认为事实判断和原判决的理由大体合理，而且推测自己亲自审理也会得出同一结果时，法院就不直接接触案件进行调查纠正的原则。[8]此种模式的审判重点放在第一审，第二审专门就第一审判决是否错误进行事后审查。诉讼资料原则上以在第一审中提出者为限，不允许当事人在第二审中提出新的事实和证据。第二审认为原判决妥当者即驳回上诉，不当者则撤销原判或发回重审。事后审制上诉模式为英美法系国家和奥地利等部分大陆法系国家所采行。

　　就美国联邦法院而言，其上诉审的审理范围取决于上诉中所主张的错误的性质：其一是对上诉问题属于法律问题还是事实问题的确认；其二是对一审审判组织的判定—陪审团审理或法官单独审理。“复审最为充分的范围是对法律错误的复查”。[9]上诉法院一般都要对法律问题作出重新认定。对法律问题进行裁决是上诉法院对下级法院指导职责的重要内容之一。但上诉法院对于事实错误的复审则要受到十分严格的限制。依据《美国联邦民事诉讼规则》第52条第（a）款的规定，法官只有在裁决存在“明显错误”的情况下才能将其推翻。“明显错误”的判断标准，指的是“即便有足够的证据支持，但上诉法院在对全案证据进行复审之后仍然形成犯错的内心确信，那么判决就有‘明显错误’”[10]。换句话说，“或者审理法官的事实认定是在对法律理解错误的基础上作出，或者这样的事实认定完全没有证据支持”。[11]“明显错误”标准有效地防止了判决被任意推翻，初审法院判决的权威性获得了有力保障，也体现了遵从初审法官判决这一前提。特别是当初审判决是由陪审团作出的时候，更是如此。对事实问题适用这一标准的理由在于，初审法官相对于上诉法官而言，其对案情的了解更为直观和全面。初审法官基于对案件的全面了解，其所作判决与上诉审法官基于对案件的有限审查所作判决相比，无疑更具有说服力。除此之外，对于司法实践中广泛存在的事实与法律相混合的问题，同样需要进行全面的复审。这是因为依据联邦最高法院的观点，事实与法律相混合的问题，依然被视为纯粹的法律问题，因此可以将其纳入上诉审理的范围中，进行充分的审查。

　　（三）续审制上诉模式

　　续审制上诉模式指的是第二审以第一审的审理为基础，并允许当事人补充新的诉讼资料的审理结构。在该种模式下，“一审诉讼内容全部保留之（不得重新获取）而仅仅是予以重新辩论也即重新判断，但判断的依据得予以保留。也就是说诉讼（尤其是事实之查明）并不重新开始。控诉审中可再提出新的攻击及防御方法。”[12]就功能而言，该种上诉模式目的在于尽可能保障正确认定事实，并在此基础上作出正确判决。作为第一审程序的继续进行，第二审程序的职能定位在于对实质问题作出新的正确判决。在续审制上诉模式下，第二审程序与第一审程序基本相同，程序规则也相差不大，其中颇为显著的如均可采纳新证据等。续审制上诉模式主要为大陆法系国家和地区，如德国、日本、我国台湾地区等所采行。

　　需要强调的是，续审制下的二审只是对一审的延续和补充，而不是对一审的重复。实际上，续审制模式一直被视为复审制模式和事后审制模式的折中。[13]德国等大陆法系国家和地区之所以在二审程序中采行续审制上诉模式，其根本原因在于这些国家和地区的第一审诉讼程序的审理方式的特点，与英美法系国家实行集中审理方式不同，大陆法系国家和地区的第一审程序普遍实行阶段性审理方式。在集中审理方式之下，于一次连续而不间断的开庭中对争点和证据进行调查与辩论成为必须，借此达到纷争一次性解决的目的。这无疑需要充分而完备的审前准备程序加以保障，而英美法系国家的证据开示制度则在很大程度上保证了这一要求的实现。阶段性审理方式则并不要求对争点和证据的集中调查和辩论，因为当事人可以在多次开庭中陆续补充新的证据并形成新的争点，这一较为宽松的要求使得当事人并没有足够的动力在审前收集充分的证据并形成明确的争点。因此，德国等大陆法系国家和地区的审前准备程序无法同英美法系国家一样，得到充分而完善的发展。审前准备程序的不完善，使得一审程序对事实问题不能一次性获得全面而详尽的证据，其遗漏事实和证据的可能性与英美法系国家相比要大得多，因此，需要由二审程序承担一部分一审程序没有完成的事实调查职能。德国经过长期而广泛的讨论后认为，为在上诉过程中审查新证据保留适当的可能性，为案件在系属过程中发生的新情况提供一次性解决纠纷的机会，从总体和长远利益来看，更符合诉讼经济的原理。[14]但为了防止当事人滥用这一机会，并且为了预防因一方当事人出示新证据而给对方当事人造成不公平，采行续审制上诉模式的国家都利用诉讼费用制度对此项权利加以制约。

　　二、二审上诉模式的变革与发展

　　世界各国所采行的二审上诉模式并不是固定不变的，而是一直处于动态发展的状态。就复审制上诉模式而言，由于其本身所具有的浪费诉讼资源、诉讼效率低下等弊端，与现代司法所强调的节省诉讼资源、提升诉讼效率，以促进纠纷快速解决的理念已经格格不入。因此，虽然该模式至今仍然为美国治安法官之判决所提起，以及俄罗斯二审上诉所采行，但不难发现该模式已经被很多国家所抛弃。而以前追随前苏联上诉审模式的其他社会主义国家，也纷纷对复审制上诉模式弃之如敝屣，而改采其他模式。

　　在各国普遍进行司法改革的整体背景下，上诉审制度也有了进一步的发展和完善。一系列与上诉审程序相关，以降低诉讼成本、提高诉讼效率为目标的措施在相关国家新近修订的民事诉讼立法中得以体现。作为大陆法系国家的代表，德国近年来上诉制度的结构性缺陷日益明显：上诉程序透明度不够；上诉案件量的快速攀升导致了一定程度的诉讼迟延；案件的上诉率过高；国家现有的司法资源无法满足日益增长的诉讼要求，等等。鉴于德国司法实践中所显露出来的上述诸多问题，联邦政府于2000年9月6日提出了《民事诉讼改革法案》，并于2002年1月1日起正式施行。弊端丛生的民事上诉制度成为了这场变革的核心内容。改革法案的起草者为民事上诉制度的改革确立了如下的基本原则：[15]

　　1.控诉程序的进程应当加快。耗费在那些无益（futile）上诉上的时间与努力应当尽可能减少，以维护那些已为一审程序所确认的当事人的合法利益。

　　2．上诉救济的许可不应当与案件的标的价额相挂钩。排除小额案件获得上诉救济的金钱价值标准应当被降低到足以保证司法效率的最小限额之内。上诉程序中的价值限制应当更趋灵活性，以保证那些具有重大法律意义的案件能够进入联邦最高法院。

　　3．二审程序的重构应该与一审程序的强化结合起来。作为一般规则，控诉法院的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会被上级法院所变更。

　　改革后的德国上诉程序对于在第二审中提出新证据的限制更加严格，只要当事人因过失而没有在第一审中提出证据即被视为失权，不必考虑是否有延滞诉讼的可能性。并且，控诉审法院在审查了证据之后，如果认为适当，原则上应直接作出判决，避免将案件发回原审法院，以利于及时终结诉讼。与此同时，在上告程序中，改革法案也规定以单一的许可制来取代原有的“价额＋许可”的混合标准，即只要案件涉及到法律适用的统一性，均可提起上告，而不再考虑案件的价额是否达到6万马克。

　　我国台湾地区对于上诉程序的规定也进行了重大修改。台湾地区原“民事诉讼法”第447条规定：“当事人得提出新攻击或防御方法。但有下列各款情形之一者，第二审法院得驳回之：一、在第一审整理并协议简化后已不得主张之争点。二、经第一审法院依第196条第2项裁定驳回者。三、经第一审法院依第268条规定期间命提出而未提出者。四、因当事人故意或重大过失未予第一审程序提出者。”可以看出，该条原则上允许当事人提出新攻击或防御方法，但为强化第一审事实审之功能，并达到审理集中化之目标，以但书方式予以一定限制。修订之后的“民事诉讼法”[16]第447条第1项规定：第二审程序中“当事人不得提出新攻击或防御方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一审法院违背法令致未能提出者。二、事实发生于第一审法院言词辩论终结后者。三、对于在第一审已提出之攻击或防御方法为补充者。四、事实于法院已显著或为职务上所已知或应依职权调查证据者。五、其他非可归责于当事人之事由，致未能于第一审提出者。六、如不许其提出显失公平者”。不难发现，修订之后的台湾地区“民事诉讼法”在二审程序中的新攻击或防御方法上的规定发生了转折性的变化。有学者认为上述变化的目的在于合理分配司法资源、健全审级机能，这种观点是颇有道理的。

　　除了德国和我国台湾地区之外，其他国家和地区也相继对续审制模式进行改造，通过完善准备程序，重视当事人的参与和当事人的陈述，强调法官的阐明权和诉讼指挥权，限制随时提出主义或采用适时提出主义等措施，改善一审的审理方式，把事实审的重心由二审转移到一审。[17]在欧洲这种动向表现为“防止二审进行广泛的事实审”的改革运动。[18]西班牙在20世纪90年代的新民事诉讼法中已不允许在控诉审提起任何新的抗辩和防御。而奥地利式的审查方法是以缺乏失权制度为背景的，在司法实践中上诉审实际上是以书面审查和程序审查为原则，极少开庭，一案可反复发回重审，因而从整体效果上看，诉讼持续的时间相当长。因此，率先改革并且最为彻底的奥地利在20世纪90年代初就几乎完全归化于英国上诉模式。意大利20世纪90年代的改革也是集中于加速审判、增加一审的价值、抑制上诉案件。[19]从上述各国及地区的改革状况来看，尽管深度和广度不尽相同，但总的趋势是越来越向普通法系国家所采行的事后审制上诉模式靠近，即强化一审功能，抑制纠纷向司法结构的上层转移。同时，上诉对于法律问题的关注程度日益增强，对于事实问题的关注范围和审查方式相应发生变化，对于新请求、新主张和新证据的限制也越来越严苛。这一改革趋势对于审级制度的进一步完善无疑具有积极意义：第二审程序和第三审程序的功能将进一步臻于纯粹，分别成为真正意义上的事实终审和法律终审，而第一审程序也将因之强化事实审功能，得以彰显其独立的程序价值，避免继续沦为第二审程序的“过路”程序。而第二审在承担事实审终审功能时，也将有能力作为法律审的过滤装置，以承担部分法律审终审功能，对可能上诉到第三审程序的案件的法律问题进行梳理和分流。[20]而在复审制和续审制模式下，第二审法院或多或少地承担部分事实审初审功能，负荷较大，难以充分发挥其事实审终审功能，进而影响第三审法律审功能的发挥。

　　三、我国二审上诉模式的转变

　　对我国目前所采行的上诉模式是否为复审制模式，学者间意见并不一致。[21]在笔者看来，将我国目前的二审上诉模式仍归为复审制模式之列，较为勉强。我国二审上诉曾长期采行全面审查的复审制模式。但这一模式在实践中产生了诸多弊端，如浪费诉讼资源、拖延诉讼时间致使诉讼效率极为低下等尤为人们所诟病。正是认识到复审制模式所产生的上述弊端，最高人民法院在1998年所颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中，对上诉审超越上诉请求范围行使审查权的具体条件作出了明确限制，其第35条规定，“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”第36条规定，“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”不仅如此，最高人民法院在2001年颁布的《证据规定》中，对于《民事诉讼法》第125条第1款关于一审程序“新证据”的规定进行了具体定义，而对于原来并不明确的二审能否提交新证据的问题加以明确规定。其第41条规定，“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”另外，当事人举证期限届满后提供的证据如果经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审查该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可以视为新证据。不难看出，我国的上诉模式正在努力摆脱长期以来所采行的全面复审制模式，而逐渐向续审制模式靠拢。因此，虽然不能肯定地说我国目前已经实现了从复审制向续审制上诉模式的转变，但若仍将我国上诉模式归于复审制模式之列，实难令人信服。

　　与世界上其他大多数国家一样，我国亦将上诉作为当事人的一项权利来加以规定。因此，我国《民事诉讼法》并未对当事人的上诉设置过多障碍。《民事诉讼法》第147条至149条对当事人的上诉条件进行了规定，但从该规定中不难发现，民诉法只是从形式要件方面对上诉条件作出了规定，并未就上诉的实质要件进行规定，因此，我国对当事人提起上诉所设定的条件是非常宽泛的。另外，司法实践中有时即使上诉条件有所欠缺，法院从保障当事人上诉权利的角度出发，也一般会允许其提起上诉。因此这些年来，无论是民事案件还是经济案件的上诉率一直都居于很高的水平。特别是近年来，民事案件的上诉率逐年上升，这使得二审法院面临着越来越重的审判压力。为了缓解这一压力，也为了进一步加强一审法院的作用，使其不至于形同虚设，笔者认为有必要对我国目前的二审上诉模式予以重新定位。亦即，我国二审程序结构应明确以续审制为原则，以事后审制为特殊情形下的例外，而对复审制则不得采行。具体来说，对于《民事诉讼法》第152条中所规定的应予开庭审理的二审案件，应一律采行续审制。而对于该条中规定的可迳行判决和裁定的二审案件，则可采行事后审制模式。可迳行判决、裁定的案件，即为可以不开庭审理的案件，根据最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第188条的规定，这些案件包括：1.一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；2.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；3．原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；4．原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

　　需要指出的是，前述对我国二审上诉模式的重新定位，是在我国目前“两审终审制”的现实语境下进行的，在未来的“三审终审制”改革中，此种定位将不再适合。在“三审终审制”这一审级制度之下，一审法院的事实审功能将进一步得到强化，第二审程序和第三审程序的功能将进一步趋于纯粹，分别成为真正意义上的事实终审和法律终审。这也是前述大陆法系国家普遍的发展趋势。因此，笔者认为，“三审终审制”下的我国二审上诉应采行事后审制模式，其对于新请求、新主张和新证据的限制应趋于严苛。不仅如此，第二审程序在承担事实审终审功能的同时，亦可扮演法律审的过滤装置，以承担部分法律审终审功能，对可能上诉到第三审程序的案件的法律问题进行梳理和分流，借此减轻第三审法院的审判负担。




【作者简介】
吴如巧，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]张家慧：《改革与完善我国现代民事上诉制度探析》，载《现代法学》2000年第1期；刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，载《法商研究》2001年第6期等皆采此种划分方式。
[2]英美比较法学者将上诉模式划分为四类，即仅仅根据记录审查；根据记录审查，以上诉中采纳证据为补充，并以上诉法院就实质问题作出新判决为结果；根据记录上诉审查，以在上诉中有限地采纳证据为补充，并以一审法院或上诉法院进行重新审判为结果；全面审理或重新审理。参见Peter E.Herzog&Delmar Karlen, “Attack on Judicial Deci-sions”, in Under the Auspices of the International Associa-tion of Legal Science,Vol.XVI,Civil Procedure.1982J.C.B.Mohr （Paul Siebeck ）.pp.26-45．转引自傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。
[3]傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。
[4]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1998年版，第521页。
[5][美]史蒂文·苏本、玛格丽特（绮剑）·伍：《美国民事诉讼的真谛—从历史、文化、实务的视角》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第38页。
[6]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第157页。
[7]齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第48页。
[8][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第230～231页。
[9]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第539页。
[10]Jack H.Friedenthal,et al,Civil Procedure,West PublishingCo., 1993, p.605.
[11]同注[9]。
[12][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第427页。
[13]同注[7]，第51页。
[14]Harald Koch, “Germany”, in J.AJolowicz&C.H.van Rhee（ed.）,p.160;Burkhard Hess: 《德国民事诉讼法的改革—回顾与展望》;Peter Gottwald : 《德国民事诉讼法中的法律救济》，中国人民大学法学院江伟教授主持“比较民事诉讼法国际研讨会”,2002年。转引自傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。
[15]齐树洁、黄斌：《德国民事上诉制度的改革》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。
[16]台湾地区“民事诉讼法”于2003年1月14日修订，并于2月7日公布。
[17]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版，第286页。
[18]Peter Gottwald : Civil Justice Reform : Access, Cost, and Ex-pedition. The German Perspective, 2000, pp.211-214．转引自傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期。
[19]同注[3]。
[20]同注[7]，第53页。
[21]如有学者认为，我国二审上诉模式为复审制模式；而其他一些学者则认为我国二审上诉模式应为续审制模式。参见傅郁林：《论民事上诉程序的功能与结构》，载《法学评论》2005年第5期；田平安主编：《民事诉讼法学》，中国检察出版社2002年版，第259页。