知识产权的概念和特征

第一章 知识产权的概念和特征
一、知识产权的称谓及其含义
n       Intellectual property (IP)
n       Intellectual property right(s) (IPR)
n       Intellectual  interests
n       智慧财产权
n       智力成果权
n       知识产权（1986年第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》）
n       无体财产权  
n       知的所有权
知识产权的英文表述，将一切来自知识活动的权利概括为“知识产权”，最早见于17世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后为比利时著名法学家皮卡弟所发展。皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范畴，它根本不同于对物的所有权。20世纪60年代缔结的《建立世界知识产权组织公约》使用了这个词。这使得一开始使用“无形财产权”的国家，比如，德国，停止使用无形财产权的称谓。现在知识产权成为国际上通用的法律术语。
国内学者一般把IP译为知识产权，英美学者在谈论知识产权时，一般使用IPR，可见两个词并不是一个概念。理由在于IP不但包括IPR还包括IPI，即知识产权利益。所谓知识产权权利，是指被知识产权制定法明文类型化了的权利，包括著作权、专利权、商标权、植物新品种权、集成电路布图设计权等等。所谓知识产权利益，是指尚未被知识产权制定法明文类型化的、知识产权权利以外应当受到保护的利益，包括尚未被现有知识产权法明文类型化为权利的利益和按照现有知识产权法无法解释为某种权利但又应当受到保护的某种利益。前者如域名，后者如没有独创性的数据库。域名尚未被现有的知识产权法明文类型化为一种一般的权利，因此只能作为知识产权利益加以保护。没有独创性的数据库虽然不能按照著作权法给与其著作权保护，但由于制作者付出了大量的投资，因此不能任由他人搭便车以损害制作者的投资积极性，因而应当作为一般性知识产权利益，通过反不正当竞争法和民法进行一般保护。
   知识产权权利和知识产权利益的区分不只是形式意义上的，而且具有实质性的意义。由于权利和利益的位阶不同，因此赋予权利和利益享有者私法上的请求权也应当有所不同。知识产权权利的享有者不但应当被赋予债权性请求权，而且应当被赋予物权性请求权。而知识产权利益的享有者只能被赋予债权性请求权，除非法律有特别规定可以赋予物权性请求权除外。
     物权请求权是依据物权产生的请求权，债权请求权是依据债权产生的请求权。例如，业主把房子出租给他人，根据合同请求租金则依据的债权请求权；而租户超过租期侵占房屋不归还，业主要求恢复原状则是物权请求权，也就是根据业主对房屋的所有权产生的请求权。在诉讼法意义上来说，这两个请求权最直接的区别就是债权请求权是有期限的，而物权请求权是不附期限的。中国没有时效取得制度。从实体法上来说，知识产权权权利可以直接适用特别法上特有规定进行规范，而权益则通过反不正当竞争法或者民法的一般规定进行保护。
关于知识产权权益与知识产权权利的关系
权利和义务的关系
n   权利义务相对等的含义
n   义务的存在并不能必然的推到出权利的存在，权益也并不都以权利的形态而存在。
n   利益的类型：法律否定之利益；法律放任之利益；法律确认之利益；权利。
n   法律中存在不与权利相对应的义务。
n   权利：是指被制定法明文类型化的权利。
n   利益：是指尚未被制定法明文类型化的，权利以外应当受到保护的利益。
智慧财产权
台湾学者将Intellectual property翻译为智慧财产权。
智力成果权
我国法学界曾长期使用智力成果权来概括知识产权。但知识产权并不都是具有创造性的智力成果。1986年我国开始在立法中正式使用知识产权一词。知识产权（1986年第六届全国人民代表大会第四次会议通过《民法通则》）
二  知识产权定义的界定
国内知名学者对知识产权的界定
n   知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。—郑成思
n   知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。—刘春田
n   人们对其智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。
                                        — 吴汉东
定义分析
n       定义的分歧：智力成果是否涵盖了商业标记。
n       定义存在的问题：围绕客体进行了概括，但没有在概念中反映知识产权的本质特征。
n       权利主体是否等同于智力成果的创造人模糊
对于商业标记的认识：
1、商业标识特别是商号和商标的设计和选择，在某种程度上是一种创造性的智力活动，但法律所保护的是商业标识的识别性，而不是其创造性。例如，一个图案的创造性再高，如果缺乏识别性也就是显著性，也不能作为商标，反之，即使不具有创造性，只要具有识别性，就可以作为商标。
2、创造性的经营活动会产生信誉，而商标等商业标志是体现这种信誉的载体，不能将创造性的经营活动所产生的信誉和体现这种信誉的载体混为一谈。商业标志上所体现在信誉的高低好坏，只影响商业标志的价值，比不决定该标志是否受到法律保护的条件。一个倒了的牌子，只要它仍然是注册商标，就受到商标法的保护，如果有人未经许可使用，仍然构成侵权。）
 知识产权的定义
n       知识产权是（民事主体）对特定的智力成果或商业标识的支配权。
n       智力成果和商业标识是权利客体
n       是一种支配权
民事权利以权利之作用为标准，区分为支配权和请求权，凡是权利人可以直接支配其标的，并具有排他性的权利就属于支配权，比如物权，人格权。权利人不能直接支配其标的，仅能请求义务人为特定行为的权利，属于请求权，例如债权。物权支配的是有体物，人格权支配的是姓名、肖像、名誉等特定人格利益，而知识产权支配特定的智力成果和商业标识的权利。
“特定”：知识产权的客体在具体的知识产权法中包括发明、外观设计、实用新型、植物新品种、文艺作品、商业秘密等内容，加上“特定”主要是在宣示未能具体特定化的智力成果或者商业标识不能成为知识产权的客体。比如创意。如果没有转化成具体的成果是不能受到知识产权法的保护的。
三   知识产权的分类
AIPPI（国际保护知识产权协会）1992年东京大会认为，知识产权可以分为：创造性成果权利和识别性标记权利两大类。根据这一分类方法，如果我们以知识产权的价值来源为依据，可以将知识产权划分为智力成果类知识产权与商业标志类知识产权。
智力成果类知识产权包括：专利权、著作权、集成电路布图设计权、植物新品种权、商业秘密权等。商业标志类知识产权主要包括：商标权、商号权、原产地标志权、特殊标志权等
著作权与工业产权
（传统的知识产权专门指专利权、商标权与著作权三类，现在它们仍然是知识产权的核心组成。工业产权与著作权是在这个范围内对知识产权所做的划分。一般直观的认为是因为权利发生的领域不同而做的划分，工业产权包括专利权和商标权，它们属于工业领域，而著作权发生于文化艺术领域。但刘春田教授认为：是以对知识产品的消费方式为标准划分的。这种划分与《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》有关。随着历史的发展工业产权被认为是工业、商业、农业、林业和其他产业中具有实用经济意义的一种财产权，而不仅仅包括专利和商标权，象植物新品种权也可以划分在其中。）
?       二者标的所反映的领域、作用和表现形式不同
?       著作权的人身权利色彩较重而工业产权很少有人身权利的内容；
?       著作权的排他性较弱而工业产权的排他性较强。
?       著作权的保护期较长，工业产权保护期较短；
?       著作权是自动产生的，而工业产权多需经过主管机关授权；
n       随着人类创造的新形态的智力成果的涌现以及产业经营模式的翻新，著作权与工业产权的界限更加模糊。
工业产权与工业版权
20世纪60年代起，由于工业产权和著作权长期渗透和交叉，又出现了给予工业产品以类似著作权保护的新型知识产权，即工业版权。动因在于纠正工业产品的外观设计享有专利法和著作权法的重叠保护问题。还有弥补单一著作权法保护的不足与工业产品保护的空白，例如，集成电路布图的保护纳入到工业版权保护的范围。这一权利的特点在于，突破了工业产权与著作权的传统分类，吸收了两者的部分内容。受保护的对象必须具有新颖性（专利法的要求）和独创性（著作权法的要求）。工业产权中的保护期限也比较短，集成电路10年。权利人主要享有复制和发行权，没有著作权主体享有的权利广泛。
四 、知识产权的基本特征
对于知识产权的基本特征学界争议较大。对其归类大致有两类：一是，将知识产权与物权相区别，总结知识产权的特征；二是，直接从知识产权的权利特点或客体特点对知识产权的特征进行归纳。
 知识产权与物权的区别
n   权利的对象和标的不同
n   知识产权在独占性、专有性和排他性上弱于物权
n   物权可以通过事实占有实现，知识产权需要法律保障
n   两权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。
n   期限不同
n   知识产权的价值在质和量的定性上与物权不同
1，权利的对象或标的不同
物权的对象是动产和不动产。知识产权的对象是非物质的。
2，知识产权在独占性、专有性和排他性上弱于物权
物权与知识产权虽然同属于绝对权利，但物权人对物的专有、使用、收益和处分行为，只要不侵害他人的利益，不危及社会公众和国家的利益，不违反公序良俗，不滥用法律赋予的权利，其行为是绝对的和排他的。而知识产权的权利人除了不滥用权利之外，法律还明确具体的规定了对知识产权的限制制度。例如合理使用，法定许可使用等。权利人以外的人可以通过这些制度与权利人共享权利。
3，物权可以通过事实占有实现，知识产权需要法律保障
物权通过事实占有实现，而知识产权并不排除他人的占有，具有无限再现的可能性。需要法律设定进行保护。
4，两权发生冲突时，知识产权通常要让位给物权。
在一件实体物上物权和知识产权可以并存。例如一幅画。当物权转让时，虽然知识产权没有一并转让，但知识产权的实现会因为物权的对抗性而无法行使。
5，期限不同
物权没有期限的限制。知识产权在法律上有明确的期限限制，期限届满，权利归于消灭。
6，知识产权的价值在质和量的定性上与物权不同
物权本身受价值规律的影响，其价值取决于社会必要劳动时间。而知识产权的价值取决于其对象被社会利用的程度和范围。知识产权使用的结果非但不会造成知识及其使用价值的减少，反而会增加。
传统知识产权理论对知识产权特征的总结：
（1）无形性：知识产权的客体不具有物质形态。
 (2) 专有性：即知识产权为权利人所独占使用，他人不得侵犯。权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的知识产品。
 (3) 地域性：知识产权作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的，而要受到地域的限制，即具有严格的领土性，其效力只限于本国境内。
   (4) 时间性：知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，相关知识产品即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。
但随着知识产权全球化的发展，有很多学者认为随着各国知识产权制度的一体化，这些特征正在走向弱化。参见书P75-8对传统知识产权特征理论的批判：
对传统知识产权特征理论的批判：
 
（1）无形性
存在的问题：把权利本身的特征和权利客体的特征混淆了。权利都是无形的。
智力成果是脑力劳动创造的无形财富。“无形”，是指知识产权客体不具有物质形态。客观上无法被人们实际占有。这使知识产权与有形财产所有权相比，更容易被他人侵犯。从法律保护的角度看，有形财产权保护的核心是“占有”，而知识产权保护的核心则是“使用”。例：一只手表财产所有权法律保护的核心是占有或控制，秘密占有为盗窃、乘人不备地占有为抢夺、暴力占有为抢劫。法律将这些不当占有一律定为违法犯罪行为予以惩处。但是，一只手表发明专利权的法律保护则并不考虑占有关系，而是将非法使用专利权人的技术方案视为侵权行为予以制裁。认识了这一点，有助于我们理解为什么知识产权的侵权行为的法律规定都是围绕着非法利用他人智力劳动成果而进行规定的。
 
037 对以上特征进行分析得出以下结论：知识产权的特征分析
n   知识产权是由法律直接创设的权利；
n   知识产权是对智力成果和商业标识直接支配的权利；
n   知识产权是依附于智力成果或商业标识的权利
n   知识产权是一种在特定条件下，可由多个主体同时对同一智力成果或商业标识享有知识产权的权利。
n   知识产权是在利用上没有排他性的权利。
六  知识与财产的关系
知识产权，从字面的意思来理解是指“对知识的产权”，而“产权”是指法律意义上的财产权。因此“知识产权”可以理解为“对知识的财产权利”。换言之，知识是一种法律意义上受保护的财产。但，是不是任何知识都是法律上的财产？或者说什么形态的知识才是法律上的财产？并不是所有的知识都是法律上的财产。
法律意义上的财产形成的条件：
1，产品的有用性，即使用价值
2，产品的稀缺性，即交换价值             
知识产品的稀缺性就表现在：
（1）产品生产的长期性、复杂性和高成本化
  （2）创造者数量的稀缺和价值珍贵
财产法的经济学意义：调整产品成本与收益的关系
七 知识产品的公共产品属性
信息经济学理论认为,知识、信息是一种特殊商品,具有公共产品的某种属性。
关于公共产品与私人产品是经济学家萨缪尔森（1955）对产品所作的分类。其依据的分类标准是产品的消费形态和使用状况。公共产品是指在使用和消费上不具有个人排他性的物品。私人产品是指在使用和消费上具有个人排他性的物品。
n   知识产品具有公共产品的属性，主要表现在：
n   知识产品的生产者很难控制知识创新的成果。（例如，创意。如果创造者将其知识产品隐藏起来,那么他的创新活动就不会被承认,从而失去社会意义。如果创造者将知识产品公之于众,他对信息这一无形资源事实上又难以有效控制;）
n   知识产品的个人消费并不影响他人的消费，无数个人可以共享某一公开的信息资源。（无形的知识产品以有形的载体形式公开,即可构成经济学意义上的“公用性”）
n   知识产品是一种易逝性资产。（信息的生产是有代价的, 而信息的传递费用相对较小。一旦生产者将其信息出售给某一消费者,那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手, 或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。后者在知识产权领域中即是无偿仿制或复制他人知识产品的情形）
n   知识产品的消费与其他公共产品不同。它不产生有形的损耗，从而使知识产品减少，反而可能扩张社会无形类资源的总量。（但是, 由于“外部性”原因,生产者提供的信息往往被消费者自由使用,其结果虽然是知识产品带来的社会效益大大高于创造者个人取得的效益, 但同时导致知识产品生产者难以通过出售信息来收回成本。）
公共性资源具有外部性，并会引发搭便车的问题。
外部性是一种外部的影响或效应。包括正外部效应和负外部效应。正外部性是指主体本身的生产、消费行为使得其他主体因此而受益。例如，果农种植的果树越多，养蜂人生产的蜂蜜久越多。负外部性是指一个行为主体将自自己生产、消费的成本转嫁给了其他行为主体。例如，工厂向河流里排污。
知识产品的外部性问题导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。
 
搭便车：指不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为。知识产品的搭便车问题即产品的消费者对生产者提供的产品销售利益但不向其支付费用，结果生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿投入的成本。
对知识的消费需要决定了社会有必要明确知识财产的权利归属，建立知识创造的激励机制。对知识财产进行产权界定成为必须。于是，知识产权制度应运而生。
知识产权制度产生的条件：知识产品所有人将自己的作品、发明、创造等公布出来，使公众能看到、了解到，得到其中的专门知识，而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。
特点是：知识产品是公开的，但知识产权是垄断的。
知识产权制度可以理解为国家面貌出现的社会同知识产品创造者之间签订的一项特殊契约。
 
思考题：
1．知识产权权利与知识产权利益的区别
2．知识产权的概念和特征
3．知识产权与物权的区别
4．如何认识知识产品的公共产品属性
 
 
第二章   知识产权法的起源和发展及其演进的动因
一知识产权法的概念
049
知识产权法是调整因创造、使用、传播和保护知识产权而产生的社会关系的法律规范的总称。狭义:指专门的知识产权法典。广义:指涉及知识产权法律关系的各种法律规范的总和。
二 知识产权法律制度发展的历史
1474威尼斯颁布给予发明创造以专利保护的法规，1623年英国的《垄断法案》是世界上第一部现代意义的专利法。
1709年英国安娜女王法令，世界上第一部保护作者权利的法律
1803年法国颁布保护商标权的法律，1857年颁布《商标法》
三 中国知识产权法律制度发展的历史
我国第一部保护发明创造的法规是1898年清朝光绪皇帝采纳维新派的主张颁布的《振兴工艺给奖章程》
第一部商标法是1904年清政府颁布的 《商标注册试办章程》
第一部版权法是清政府1910年制定的 《大清著作权律》
从80年代改革开放之后开始建立知识产权制度并逐步完善。已基本确立了知识产权保护的法律体系。 
1982年全国人大常委会通过了《中华人民共和国商标法》（1993年第一次修改，2001年第二次修改）
1984年全国人大常委通过了《中华人民共和国专利法》（1992年第一次修改，2000年第二次修改，2008年第三次修改）
1986年全国人大审议通过的《民法通则》专节规定了知识产权
1990年全国人大常委会审议通过了《中华人民共和国著作权法》（2001年第一次修改）
1993年全国人大常委会通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》
我国自1980年以后陆续的加入了《世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》、《关于集成电路知识产权条约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》、《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》、《专利合作条约》、《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》、《与贸易有关的知识产权协议》等。
上述法律法规以及加入的国际公约构成了我国知识产权保护的法律体系
四 知识产权法演进的动因
第一，知识产权法演进的经济动因
在知识产权法出现以前的历史时期，无论多么新颖的技术，多么优秀的产品，一般都不能得到法律的保护。一方面，许多技术的产生往往是偶然的事件，虽然其中蕴含了必然的种子，但技术的发明者可能并非刻意去创造，而只是在经验积累下发生了质变。并且技术成果应用于生产的情形相对罕见，试图通过发明创造来维持生存、获得利润的职业分工没有形成。而且早期的创作往往也不是为了追逐商业利益而主动从事的行为。另一方面，在当时的社会现实中，人类的生活来源于财富表现主要集中于有形财产，无形财产的意识尚未兴起，即使智力成果给其所有者带来了财富，但在整个社会的财富和价值中，也不占有重要的地位。因此，智力成果的创造者在整体上并没有强烈的保护其智力成果的法律需求。
    随着人类从自然经济向商品经济的发展，劳动产品中的智力因素逐渐战胜了体力因素，科学技术开始广泛地运用于生产。科学技术在社会经济发展中的地位日益突出，在商品价值构成中的比重也与日俱增。在这种背景下，财产观念也开始发生变革，以技术成果为核心的无形财产的价值开始呈现。例如：伽利略扬水灌溉机。
第二，知识产权法演进的技术动因
技术的进步拓展了知识产权保护的内容和种类，同时技术进步也极大地削弱了人们对智力成果或商业标识的控制能力。例如，新技术的应用开辟了许多新的作品的表现形式，电影作品，摄影作品是录音录像技术的产物。例如活字印刷的发明，使作品能够大批量的出版，为出版业的产业化提供了可能性。另一方面，智力成果和商业标识的无形性，使得所有人不可能像对待有形财产一样凭借占有即可控制，智力成果和商业标识很容易被复制，例如，印刷术被广泛应用以前，作品是用毛笔写在竹简或者绸缎上的，不仅复制相当困难，而其成本高昂，因此作品的复制，并无商业价值。而技术的发展，提高了人们传递和存储信息的能力，从而是商业出版行为成为有利可图的商业行为。
计算机软件，电子数据库，集成电路布图设计，植物新品种都是新技术对客体的发展。从这个意义上说知识产权法的发展史也是科技进步、科技创新的历史。间接地反映了当时技术发展的水平和技术发展的趋势。
第三，知识产权法演进的政治动因
知识产权法的发展是经济发展与技术发展双重作用下的必然结果，但就本国而言，知识产权制度的建立并不都是经济因素和技术因素所能完全支配的。例如，美国在其经济发展的不同阶段安排了不同的知识产权制度，以作为维护其经济利益的法律工具。1790-1836年，作为技术的净进口国，美国的专利保护制限授予其本国公民和居民。即使在1836年之后，对外国人申请专利的收费仍然是对美国公民收费表尊的10倍。如果是英国人则还要多处2/3。直到1891年外国人才被无歧视的对待。1858年只有42件外国人专利在美国申请成功。著作权而言，1891年仍然限于美国公民，外国人的作品必须是在美国印刷。美国1989年菜加入伯尔尼公约，比英国晚了100多年。而1988年，美国国会通过了《综合贸易竞争法》指定了旨在保护美国知识产权的301条款。目的是保护美国的知识产权在外国得到有效保护。这是美国从知识产权输入国，转变成知识产权输出国后的政策调整。
瑞士人虽然在其他国家是活跃的专利权人，但是大多数人反对在瑞士建立专利制度。虽然出台了一部含有种种例外和保障条款的法律，但其制定的原因并非为瑞士人可以从授予外国人专利得到什么好处，而是由于受到了其他国家的贸易报复。
五 知识产权法的现代发展
1，在权利客体上的发展,客体范围不断扩大。
1996年《欧盟数据库指令》、计算机软件的保护问题
生物技术发明使发现与发明的界限模糊
          Diamond vs Chakrabarty(1980)，
            哈佛鼠(1988)
与计算机软件相关的发明
商务方法
     State Street Bank vs Signature Financial Group(1998)        
原产地标志、证明商标改变了商标权客体传统上的识别性特征。     
2，在权利归属上的发展
知识产权归属于创造者原则受到挑战。投资原则确立，1897年奥匈帝国的专利法承认了专利权人的发明人例外规则，即在合同和服务章程中另有约定的，专利权可以不属于发明人。
 美国将雇佣作品直接规定归属于雇主所有。 各国知识产权法都建立了职务作品制度，激励原则从激励创造者发展到激励投资者。
3，在权利内容上的发展
知识产权的内容日益丰富。新的法律增加了权利的种类；专利法上增加了许诺销售权；著作权法增加了信息网络传播权；商标保护的范围扩展到了域名上。
4，在权利限制上的发展
知识产权法越来越重视权利人利益与公众利益的调整。药品的强制许可制度以及“延伸性著作权集体管理”都为保护公共利益以及为使用人取得授权许可提供方便提供了制度支持。
5，在制度整合上的发展
客体的极大丰富使得知识产权法的保护呈现出交叉保护的特点，各自独立的专利法、商标法、著作权法需要整合，例如集成电路布图设计保护即吸收了著作权保护和专利保护的不同优势。
6，在国际合作上的发展
国际贸易的发展促使知识产权的合作日益深化。以TRIPS为标志，知识产权的国际合作进入了新的历史时期，加速了知识产权法的全球化发展。
思考题：
1．知识产权法演进的动因有哪些？
2．知识产权法的现代发展主要体现在哪些方面？
 
第三章   中国知识产权法的发展与中国国家知识产权战略的制定
一  中国知识产权法发展的四个历史阶段
1，被动性接受阶段（19世纪下半叶）
   中国知识产权保护制度始于清朝末年。它是伴随着列强的经济文化侵略被带进中国的。
2，选择性安排阶段（20世纪70-90年代）
   新中国成立以后没有建立严格意义上的知识产权制度。
   改革开放后加强立法工作，基于国民经济、技术发展的现状做出了选择性的制度安排。例如，专利权的范围有所限制。
3，调整适用阶段（90年代到本世纪初）
   完成了从低水平保护到高水平保护的转变
   完成了本土化向国际化的转变
   是寻求自身发展的需要
   急速发展的原因：
   国际层面：知识产权因素与中美关系
                1992年中美关于保护知识产权的谅解备忘录》
                1995年《中美保护知识产权协议》
                1994年《与贸易有关的知识产权协议》
   国内层面：推动经济发展和科技进步的内在要求
4，主动性决策：2004年成立国家知识产权工作组
                   2005年成立国家知识产权战略制定工作领导小组
                   2008年通过国家知识产权纲要
二 中国国家知识产权战略纲要的制定
知识产权战略是培育一种把知识产权作为资产来运作的思维或文化。制定知识产权战略要有明确的目标、要扬长避短、策略地调用自己的知识产权资源。
1，背景
国内层面：
（1）制定国家知识产权战略是我国推动经济发展和科技进步的内在要求。十七大报告提出要提高提高自主创新能力，指出提高自主创新能力是国家发展战略的核心，是提高综合国力的关键；是确保到2020年实现全面建成小康社会奋斗目标的需要；是应对世界科技革命和提高我国竞争力的需要。温家宝在全国科技大会上讲话认为：“没有知识产权保护，就不可能有自主创新。保护知识产权，不仅是树立我国国际信用、扩大国际合作的需要，更是激励国内自主创新的需要。”胡锦涛指出我国要实施知识产权战略。充分利用国际科技资源。进一步营造鼓励创新的环境，培养造就世界一流科学家和科技领军人才，使创新智慧竞相迸发、创新人才大量涌现。
（2）我国已经建立了较为完备的知识产权法律制度，为国家知识产权战略的制定进行了制度准备。
（3）我国的知识产权工作取得了巨大成绩，为国家知识产权战略的制定提供了现实基础。以专利为例，我国专利申请的数量和质量均有了较大的提高。截止至2006年6月，国家专利局共受理3,000,000件专利申请。自1985年4月1日起，我国专利申请达到第一个100万件，用了14年9个月(1985年4月－2000年1月)，第二个100万件(2000年1月－2004年3月)用了4年多一点。第三个100万件(2004年3月－2006年6月)只需两年多时间。但也存在各种问题，例如专利的质量仍然有待提高，人均授予数有待提高等等。需要不断努力实现数量到质量的跨越。
国际层面：
（1）知识产权对国民经济发展的意义凸现
版权及创意产业成为各国经济发展的重心；一个国家的专利量与国民生产总值成正比，专利的申请量和授权量成为国家创新和发明水平的显示器；TRIPS使知识产权与国际贸易紧密相连。国际社会对知识产权制度的利用增长，商标成为由象征性标记创造的无形资产。
（2）知识产权国际保护逐步强化，国际专利制度一体化进程加快。更公平、合理、透明的知识产权保护需求增长。WIPO成员国扩充了在传统知识，遗传资源和民间文艺的保护的国家工作。美国、日本、韩国、英国等国家都制定了国家知识产权战略，世界范围内制定国家知识产权战略蔚成风气。
二 我国国家知识产权战略纲要
2008年6月5日 国务院发布了《国家知识产权纲要》，共65条，包括五个部分：序言、指导思想、战略重点、专项任务和战略措施。
指导思想-“鼓励创造、有效运用、依法保护、科学管理”。 战略目标：-到2020年把我国建设成为知识产权创造、  运用、保护和管理水平较高的国家。
思考题
1．中国知识产权法的发展经历了哪几个历史阶段，各有什么特点？
2．我国制定《国家知识产权战略》的背景和历史意义
3. 我国国家知识产权战略的指导思想是什么？
第四章  知识产权法的全球化
一 知识产权法的全球化
“全球化”最早在生态问题中被人们使用。在1943年，在《一个世界》中提出了富有远见的全球化概念。到1972年。在呼吁人们注意因生态危机产生全球挑战的《发展的极限：罗马娱乐部关于人类困境的课题报告》一书发表后，“全球化”一词风行于世。
全球化是一种经济现象。全球化是指“各种商品、服务和资本市场的国际一体化”。弗里德曼则将全球化定义为“资本、技术和信息通过形成单一全球市场并在某种程度上形成地球村的方式，实现跨越国家疆界的一体化”。还可以将全球化定义为“国际套利成本的减少” 从报刊、电视等传播媒介和经济学界谈论全球化的大多数场合来看，人们提到全球化时，指的是一种经济现象，即各国市场和各地区性市场的一体化。
法律全球化是一种法律趋同化的现象。主要通过多边条约实现各国法律的趋同化。表现为各国普遍参与制定、接受国际公约，使本国法律服从于国际规则和标准，在更大范围内和更多领域内互相借鉴吸收，形成共识，从而趋于协调、接近，甚至一致。知识产权法的全球化是指通过多边国际条约实现的各国知识产权法的趋同化。
二 国际知识产权法发展的阶段划分
1，国内保护时期  19世纪末以前
   特点：知识产权法是一国的内国法，法律没有域外效力
2，国际保护期：19世纪末到20世纪
    特点：通过了1883年《保护工业产权的巴黎公约》1886年《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》
3，全球化时期：1994年以后
   特点：通过了WTO框架下《与贸易有关的知识产权协定》削弱了主权国家加入知识产权国际条约的自主性
与国际保护期的区别：国际保护期的国际立法没有创立新的实体法，也没有将法律强加于成员国，而是反映了各国国内立法中的共识。允许在保护范围内及其保护期限上存在巨大差异。而TRIPS在全球保护中缺乏弹性。
三 TRIPS对知识产权法发展的影响
1，知识产权国际保护标准在缔约方之间一体化。TRIPS确立了知识产权保护的最惠国待遇原则和最低保护标准原则，为国际立法的一体化打下了基础。
《巴黎公约》确立的国民待遇原则指在知识产权的保护上一国给予他国公民的待遇，原则上不低于本国公民。目的在于解决一国给予非本国国民知识产权以平等保护的问题。TRIPS确定了最惠国待遇原则即在知识产权的保护上，本国给予他国国民的待遇原则上也应当适用于与本国有协议的另一国。要求一国给与不同国家的知识产权保护应当平等。首次将应用于解决贸易保护问题的国际原则引入了知识产权保护协定。确立了缔约国最低保护标准原则即指各缔约方依据本国法对该条约缔约方国民的知识产权保护不能低于该条约规定的最低标准。这些标准包括权利的保护对象、取得方式、内容与限制、保护期限等等。为国际立法的一体化打下基础。最低保护标准原则是对国民待遇原则的重要补充，在知识产权国际保护领域,国民待遇原则基于各国经济、科技、文化发展不平衡的现状,承认各国知识产权制度的差异,从而保证了知识产权制度国际协调的广泛性和普遍性。但是这种国际协调不仅要求有普遍性,而且要求做到有效性。最低保护标准原则,旨在促使各缔约方在知识产权保护水平方面统一标准。缔约方以立法形式将知识产权公约(国际法) 的相关规定转化为该国知识产权制度(国内法) 的具体规范,遵循的即是最低保护标准原则。正是这一原则的适用,才导致各国知识产权制度出现统一保护标准的可能,学者将上述情况称之为知识产权立法的“一体化”。
知识产权立法的一体化,寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。这一现象虽非始自今日,但当代知识产权制度的一体化的潮流有着自己的显著特征: (1) 立法一体化的基础是国际法高于国内法。19 世纪下半叶签订的知识产权公约确立了知识产权保护的基本标准,并在强调国民待遇的基础上承认国内法在保护知识产权方面的优先地位。在这一时期,法律的一体化主要表现为国家间法律(国际法) 的形成以及国际法与国内法的相互影响。而在当代《,知识产权协定》拟定了新的知识产权保护的国际标准,并以此作为各缔约方国内立法的原则和依据。这一时期法律的一体化,则体现为国内法遵从国际法以及国内法与国内法之间的一致性。(2) 立法一体化的结果是知识产权保护的高标准化。最低保护标准原则的适用,导致立法一体化趋势的出现。这种“最低标准”的实质意义在于各缔约方在保护标准上的一致性,与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。
                                        
2，知识产权国际保护规则从实体到程序的一体化
WTO作为世界贸易组织，超越各国立法者的主权管辖，成为知识产权保护规则新的主导者和制定者。TRIPS改变了以往国际条约注重协调的传统。
实体性规范规定：制定了知识产权国际保护的标准
程序性规范规定：强化了执法程序和保护措施，主要表现在：（1）司法复审制度（2）民事程序（3）损害赔偿（4）临时措施（5）边境措施。
世界知识产权组织对知识产权公约有着基本的分类,即依据缔约的目的,将相关条约分为三类:第一类是建立国际保护的条约,例如《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等;第二类是促进国际保护的条约,例如《专利合作条约》、《商标国际注册马德里协定》等;第三类条约是用于分类体系和改进革新分类系统的程序,如《专利国际分类协定》、《为商标注册目的而使用的商品与服务的国际分类尼斯协定》等。按照国际法学者的见解,在上述三类条约中,第一类条约属于实质性规范条约,是进行知识产权制度协调的基本法律依据;第二、三类条约可称为程序性规范条约,是进行知识产权制度保护国际合作和服务的基本法律依据。世界知识产权组织管理的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》,主要规定了知识产权国际保护的实体内容,较少涉及知识产权实施程序的规定,尤其是缺乏必要的执法措施和争端解决机制,以至于一些条约成为没有足够法律约束力的“软法”。在知识产权实施方面,上述公约并无统一的国际规则可供遵循,主要是由各缔约方通过国内立法采取种种不同措施,制裁侵权行为。这就使得知识产权往往不能得到充分有效的保护,而且因国而异,不能实现一体的保护。
世界贸易组织作为“经济联合国”的国际组织,超越各国立法者的主权管辖,成为知识产权保护规则的新的主导者和制订者。其管辖的《知识产权协定》改变了以往国际公约注重协调的传统,从实体到程序实现了知识产权保护规则的一体化。在实体性规范方面《, 知识产权协定》主要规定了知识产权保护的国际标准。在程序性规范方面《, 知识产权协定》强化了知识产权的执法程序和保护措施,以促使各缔约方加强知识产权保护制度的实施。
 
3，知识产权国际保护体系与贸易体制的一体化
TRIPS的形成，使知识产权保护成为国际贸易体制的组成部分。在WTO的框架内，实现了国际贸易的“知识化”与知识产权的“国际化”。即：依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，得以将缔约方所承诺的知识产权保护与缔约方参加的国际贸易体制紧密联系起来。世界贸易体制的争端解决机制也适用于知识产权纠纷。严重削弱了主权国家加入知识产权国际条约的自主性。在《知识产权协定》诞生之前,知识产权国际保护与国际贸易是由两个不同的国际法律体系分别处理的国际事务。长期以来,以世界知识产权组织及其所辖公约为中心的知识产权国际保护制度,致力于知识产权方面的国际交流与合作,知识产权国际保护主要以智力创造领域为其活动空间,与国际贸易并无直接关联。
与上述国际组织及国际公约不同,世界贸易组织及其制度框架则将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中。按照美国、日本、欧洲共同体在乌拉圭回合谈判的一份文件的说法是,在关贸总协定框架内解决知识产权问题,不是知识产权法的协调,而应是消除由于一些国家未能将其知识产权保护制度提高到国际标准而造成的贸易扭曲现象。显然,发达国家与发展中国家在知识产权方面享有的利益很不平衡,因而在国际磋商和对话中所持立场与既定目标也相距甚远。东西方国家围绕着知识产权问题所展开的斗争,经过乌拉圭回合谈判,最终形成了包括《知识产权协定》在内的一揽子协定。
《知识产权协定》的形成,使知识产权保护成为国际贸易体制的组成部分。这意味着,在世界贸易组织框架内,实现了国际贸易“知识化”与知识产权“国际化”即依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力,得以将缔约方所承诺的知识产权保护与缔约方参加的国际贸易体制紧密联系起来。
 
四  知识产权国际保护的制度缺失与改革
2000年联合国人权促进保护小组对TRIPS对国际人权带来的影响进行了评估，发表了《知识产权与人权》报告认为：由于TRIPS的履行没有充分反映所有人的基本性质和整体性，包括人人享有获得科学进步及其产生利益的权利、享受卫生保健的权利、享受食物的权利和自我决策的权利，所以TRIPS中的知识产权制度作为一方与另一方的国际人权法之间存在着明显的冲突。对于人类社会来说，创造者的权利应视为人权，不论他们是个人、群体还是社团；另一个人权问题是，知识产权保护应该与维护人类尊和和实现其他人权相一致。人权义务的位阶应该高于一切经济政策与协议。例如健康权与药品专利利用的冲突。由于药品专利人对垄断利润的追逐，新药品创造者的专利权与该药品消费者的健康权存在着明显的冲突。高昂的药品价格变相的剥夺了穷人接受治疗享有卫生保健的权利，从而影响到公共健康。2001年在多哈会谈上，围绕着专利权与公共健康问题的争端，在第三世界国家的努力下，世界贸易组织部长会议通过了《关于知识产权协议与公共健康问题的宣言》。宣言确认困扰许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题的严重性；强调知识产权保护对于新药品开发的重要意义，也承认这种保护对价格影响所产生的状态；同意TRIPS不应成为缔约方采取行动保护公众健康的障碍。
思考题：
1．知识产权法的全球化经历了哪几个历史阶段？
2．TRIPS对知识产权法发展的影响表现在哪些方面？
3.知识产权保护与人权保护的关系？
 
第五章 知识产权贸易法律规范（略）
 
第六章 利益平衡理论与知识产权的权利限制
 
一、利益平衡理论与知识产权法的权利限制制度
所谓利益平衡，就是通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。
利益平衡不是知识产权法所特有的制度或者原则。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是人权原则和公共利益原则的反映。
知识产权法始终贯穿了利益平衡原则。知识产权法是为了促进知识创新和知识扩散，进而推动全社会的科技进步、文化繁荣和经济发展而建立与健全起来的法律体系。因此，知识产权法在充分保护权利人的知识产权的同时，也要兼顾社会公共利益。权利人对发明、作品等享有垄断权，有可能以不合理的方式妨碍公众分享这些成果带来的社会利益。所以，权利人与社会公众之间的利益平衡一直贯穿着知识产权的立法设计和法律实施。
   知识产权法的利益平衡主要包括三方面：
   一是，权利人与社会公众利益之间的利益平衡
   知识产权法主要通过权利限制，来实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，比如合理使用制度、法定许可制度等。这些制度在保护权利人专有权利的同时，照顾到了社会公众的利益要求。
   二是，知识产权权利冲突的利益平衡
   知识产权的权利冲突是指同一智力成果或者商业标识上存在的为不同主题所享有的两个或两个以上的知识产权，相互之间发生的利益矛盾或者权利抵触，是多元知识产权在同一智力成果或商业标识上的撞车。知识产权法确立了在先权利保护原则来调整权利冲突的问题。例如，商标法第31条：申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
  三是，发达国家与发展中国家之间的利益平衡
  发达国家与发展中国家的知识产权利益是不同的。发达国家希望提高知识产权保护的水平来利用知识产权获得巨大的经济利益；而发展中国家希望保持低水平的保护，以获得发达国家的先进技术。发展中国家需要团结一致，共同努力，在知识产权领域争取比较合理的国际保护水平。
 
 
二、知识产权法中的权利限制制度
知识产权的限制：是指基于公共政策的考虑，对知识产权的权利内容及其权利行使所给予的合理的适当的约束。
知识产权限制制度的基础是围绕知识产权的各种利益的平衡。知识产权法的权利限制制度就是在充分尊重权利人的知识产权，赋予权利人各项权利，并提供强有力的法律保障的同时，又出于公共利益的目的，对知识产权给予必要的限制。知识产权限制制度所要追求和实现的公共利益主要表现在：
1，  促进知识的创新。
2，  促进知识的传播。
3，  保障言论自由。
4，  保障贸易自由。
 
权利限制制度
非自愿许可：法定许可，强制许可
 
三  非自愿许可
概念：
   根据法律规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。
包括著作权法定许可、强制许可；专利权强制许可、指定许可；集成电路布图设计权非自愿许可；植物新品种权的强制许可等。
 
著作权的非自愿许可-法定许可
法定许可：根据法律规定，可以不经过著作权人的同意而使用其已经发表的作品，但必须向著作权人支付报酬的制度。
《著作权法》第23条、第32条第2款、第39条第3款、第42条第2款、第43条
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条
 
《著作权法》第23条：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者声明不许使用的以外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利
   前款规定适用于对出版者、表演者、录音录象制作者、广播电台、电视台的限制。”
第32条第2款：作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
著作权人依照著作权法第三十二条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。（《实施条例》第30条）
 
第39条第3款：录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。
著作权人依照著作权法第三十九条第三款声明不得对其作品制作录音制品的，应当在该作品合法录制为录音制品时声明。（《实施条例》第30条）
《实施条例》第32条：依照著作权法第二十三条、第三十二条第二款、第三十九条第三款的规定，使用他人作品的，应当自使用该作品之日起2个月内向著作权人支付报酬
 
第42条第2款和第43条广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定。
 
网络技术对著作权非自愿许可制度的影响
著作权法在数字空间的适用
网络转载、博客
数字图书馆的海量许可
著作权集体管理制度的采用
网络作品使用的法定许可
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：
“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按照有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品的范围的，应当认定为侵权。”（00颁布03、06修改）
 
著作权法的非自愿许可-强制许可
强制许可：是指在著作权人无正当理由拒绝与使用人达成作品使用协议的情况下，使用人可以直接向著作权主管部门提出申请，经著作权主管部门的批准，而获得作品使用的一种制度。
强制许可须向主管机关申请，授权后方可使用，法定许可没有此限制
国际条约关于著作权强制许可的规定
《伯尔尼公约》《世界版权公约》规定了强制许可制度。缔约国主管当局享有颁发强制许可证的权力。特别是为发展中国家的教学、学术活动和科学研究方面的便利，允许主管部门颁发翻译权与复制权的强制许可正。所获得的权利是非独占性的，并且不得转让。
我国没有明确的强制许可制度
中国国家出版总署的职责之一是：批准强制使用作品，发行和翻译外国作品的强制许可证。
 
专利的强制许可制度：是指国家专利主管部门依照法律的规定，可以不经过专利权人的许可，径行授权他人实施专利权人的发明或实用新型专利的法律制度。
专利法规定的强制许可制度只适用于发明和实用新型专利，而不适用于外观设计专利。
除了专利法及其实施条例外，2003年7月国家专门颁布了《专利实施强制许可办法》以规范专利强制许可的给予、费用裁决和终止程序。
 
《专利法》第48条
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。
目的：防止专利权滥用
《专利法》第49条
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
目的：为公共利益的强制许可
《专利法》第50条
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
      在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
目的：从属权利的交叉强制许可
 
对实施人的限制
第五十三条　取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。
第五十四条　取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。
专利指定许可制度
指定许可是指行政主管机关为了推广应用对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利，可以允许指定的单位非独占的实施，并由实施单位向专利人支付费用。
专利的指定许可仅适用于发明专利。
《专利法》第14条
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
　中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。
集成电路布图设计的非自愿许可
《集成电路布图设计保护条例》第25条
   在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，或者经人民法院、不正当竞争行为监督检查部门依法认定布图设计权利人有不正当竞争行为而需要给予补救时，国务院知识产权行政部门可以给予行使其布图设计的非自愿许可。
植物新品种权的非自愿许可
《植物新品种保护条例》第11条
为了国家利益或者公共利益，审批机关可以作出实施植物新品种强制许可的决定，并予以登记和公告。取得实施强制许可的单位或者个人应当付给品种权人合理的使用费，其数额由双方商定；双方不能达成协定的，由审批机关裁决。品种权人对强制许可决定或者强制许可使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。
《植物新品种保护条例实施细则》第12条第1款
有下列情况之一的，农业部可以作出生产、销售等实施新品种强制许可的决定（一）为了国家利益或者公共利益的需要；（二）品种权人无正当理由自己不实施，又不许可他人以合理条件实施的；（三）对重要农作物品种，品种权人虽已实施，但明显不能满足国内市场需求，又不许可他人以合理条件实施的。
 
 
四 合理使用制度
概念：是指在法律允许的条件下，可以无须取得许可，也无须支付报酬的使用他人受知识产权保护的智力成果或者商业标识。
 
与非自愿许可的区别在于：不须要向权利人支付报酬
 
合理使用的特点：
必须有直接的法律规定
不需要知识产权人的同意
无须向知识产权人支付费用
是处于非营利目的的使用
 
作品的合理使用
《著作权法》第22条
专利的合理使用
《专利法》63条第1款：
（1）在临时过境的外国运输工具上使用专利的行为。（维护国际间的运输自由）
（2）为科学研究和实验而使用专利的行为。
商标的合理使用
概念：是指在法律允许的范围内，善意正当地使用与他人商标相同或者近似的文字、图形或者其他标识。
《商标法实施条例》第49条：
   注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、数量、数量及其特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
《集成电路布图设计保护条例》23条
为个人目的或者单纯为评价、分析、研究、教学等目的而复制受保护的布图设计的，不视为侵权。
《植物新品种保护条例》10条
（1）利用授权品种进行育种及其他科研活动
（2）农民自繁自用授权品种的繁殖材料
 
五、在先使用
概念：是指在他人就某一智力成果或商业标识取得相应的知识产权之前，已经在先地使用了该智力成果或商业标识。
在先使用只存在于申请取得的知识产权领域。
 
与申请在先原则的冲突与平衡
 
专利的在先使用
《专利法》第63条第1款：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
在先使用权不得单独转移，必须随同制造相同产品、使用相同方法的企业或者企业的一部分，一起转移。
商标的在先使用
我国商标法没有普遍的承认在先使用权
有限地承认了服务商标的在先使用
《商标法实施条例》第54条：连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用。
《国家工商行政管理局关于服务商标继续使用问题的通知》（工商标字[1994]第216号）
第3条：
（1）不得扩大该服务商标的使用地域；
（2）不得增加该服务商标的服务项目；
（3）不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但可以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外；
（4）不得将该服务商标转让或者许可他人使用
六 善意侵权
概念：是指当事人没有合理的理由知道其行为侵犯了他人的知识产权。
特征:
1.当事人不知情
2.有证据证明合法来源
3.不视为侵权或不承担赔偿责任
《专利法》第63条第2款：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。
七  权利用尽的概念
权利用尽原则最早由德国法学家柯拉（Kohler ）提出
也称为权利穷竭，是指专利权人自己制造或许可他人制造的专利产品(包括依照专利方法直接获得的专利产品) 被合法地投放市场后,任何人对该产品的销售或使用,不需要得到专利权人的许可,且不构成专利侵权。
权利用尽的特征
1.不是指知识产权的整体用尽,而仅仅是指与销售出去的产品有关的知识产权中的销售权、使用权等权利的用尽
2.仅仅适用于合法制作的产品或者复制品,非法制品,不存在权利用尽。
3.权利用尽具有地域性,只能在一国境内有效,在境外没有效力。
权利用尽制度的目的
在于消除知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响，以促进贸易的发展。权利用尽制度把知识产权的效力限制于首次销售，当含有知识产权的商品再次进入销售或者以其他方式分发时，知识产权人无权控制，也无权干涉。制度不仅维护了权利人对产品的获益权，也维护了购买人的利益，使知识产权和商品所有权处于平衡状态，从而均衡知识产权人的利益和社会公众的利益。
权利用尽制度在立法上的表现
专利法第63条第1款：有下列情形之一的，不视为侵犯专利权（一）专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的；
权利用尽制度的发展
我国著作权法和商标法没有关于权利用尽制度的明确规定，但权利用尽原则的存在是不言而喻的。
权利用尽制度在著作权领域的变化
   作品出租权制度的产生
   公共借阅权制度的产生
平行进口问题的提出
平行进口，指未经进口国知识产权权利人（包括所有者和知识产权受让人）的许可，进口商从他国进口该知识产权产品，在进口商与知识产权权利人之间形成竞业关系的现象。
平行进口的特征
1.从平行进口的主体来看，平行进口商的进口行为没有取得进口国知识产权权利人的许可，并且其销售行为和知识产权权利人之间形成了竞业关系。
2.从平行进口的对象来看，平行进口的商品是在出口国合法投入市场的产品。
3.从平行进口的法律调控来看，平行进口法律关系涉及多国法律制度。
2权利国际用尽理论。
         权利人在首次销售后，在世界范围内丧失了对它的控制权。支持平行进口合法的理论基础。
平行进口的积极影响
促进竞争，平抑价格
使进口国消费者受益
促进了贸易自由
平行进口的消极影响
损害进口国知识产权权利人的利益
可能会损害消费者的利益
助长了“搭便车”的行为。
再生利用的权利用尽问题
专利产品的修理、再造与专利侵权的认定
 
思考题：
1．知识产权法的利益平衡主要体现再哪些方面？
2．非自愿许可与合理使用的区别
3．知识产权的权利限制的基础是什么？体现在哪些方面？
 
 
                     第七章  知识产权法与反垄断法
一  中华人民共和国反垄断法颁布的意义
2007年8月30日，《反垄断法》在第10届全国人大常委会第29次会议上获得通过。2008年8月1日开始实施。是我国经济体制改革的里程碑。
反垄断法是市场经济国家特有的法律制度，标志着国家配置资源和推动经济发展的基本手段是市场机制和竞争机制。
反垄断法是规范国家经济秩序和市场秩序的基本法律制度。
二 反垄断法的经济学原理
反垄断法的经济学原理是一个企业的市场份额如果过大，就势必会抬高产品价格，减少对市场的供给。
反垄断法的任务就是预防和防止市场上出现垄断，并在合法垄断存在的情况下，监督垄断企业，防止其滥用市场优势地位。
三  垄断与垄断行为
反垄断法第一条规定： 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。
 第三条规定： 本法规定的垄断行为包括：
  （一）经营者达成垄断协议；
  （二）经营者滥用市场支配地位；
 （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
  第八条规定： 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
这样反垄断法规定的垄断行为主要包括以上四种。
四 反垄断法与知识产权法的关系
分处于两个不同的领域但都属于各国的基本经济政策和法律制度。
一致性：
   1，两者均具有促进竞争和推动创新的基本功能。反垄断法的基本目标是反对垄断，维护市场的自由公平竞争，以维护经济活力，这就要求并保障经营者之间开展正常的竞争以寻求新的创新之路，为创新提供压力，同时防止取得支配地位的企业损害和阻碍创新。而知识产权法则通过授予和保护经营者重要但有期限的独占权来奖酬其在创新上的投资，为创新提供动力，同时维护公平的市场竞争秩序。
   2，两者均具有保护消费者利益的目的和功能。
   反垄断法通过保护和鼓励竞争来保护和实现消费者的福利。知识产权法不仅通过鼓励创新、促进经济发展的总体上增加消费者的福利，而通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权的行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害。
基于此，反垄断法就要尊重和保护正当的知识产权行使行为，这时对竞争的某种限制就应当视为国家实施知识产权制度以鼓励创新的必要代价。
   即：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为不适用《反垄断法》。
  两者的差异性：
表面差异明显反垄断法是反对垄断和保护竞争的，而知识产权法是授予和保护某种对竞争进行限制的权利。
两者的实际冲突由知识产权滥用行为引起，即知识产权权利人在行使其权利过程中超过了法律允许的范围或者正当的界限，不正当地排除、限制了市场竞争。
五：我国反垄断法对知识产权问题的规定
反垄断法附则第55条：
经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法。但是经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为适用本法。
知识产权滥用是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形。
适用反垄断法第55条应当注意以下两个方面的问题：
第一，第55条适用的范围是由于知识产权滥用而导致的限制、排除、损害竞争的行为。要把行使知识产权权利的行为和知识产权的滥用行为区分开来。行使知识产权权利的行为适用知识产权法。
第二，对于知识产权，反垄断法并不特别的免于审查，也不特别的受到怀疑，而应该与其他财产权的反垄断适用统一的标准和法律原则。
跨国公司在华知识产权滥用行为的主要形式
1，拒绝许可
2，搭售行为
3，价格歧视
4，掠夺性定价
5，过高定价
思考题：
1．反垄断法与知识产权法的关系
2．如何理解和适用反垄断法第55条的规定？
3．什么是知识产权滥用？
 
第八章 知识产权法的立法体例
 
从世界范围看，关于知识产权法的立法体例，主要有以下三种做法：
   （1）单行立法
   （2）编入民法典
   （3）编纂专门法典
一 单行立法形式
单行立法形式是目前世界上最主要的知识产权法立法形式。
英美法系国家是单行立法形式；大陆法系国家是民事特别法形式
单行立法形式产生的原因：
1，英美法系国家没有形式意义上的民法典存在，知识产权法以制定法的形式存在，不涉及民法典的编纂问题。
2，大陆法系知识产权法的权利制度的体系化没有在法律活动中体现。主要的原因是立法技术无法将专利权、著作权、商标权整合成一个概括的统一的知识产权法律体系。
二 编入民法典形式（李扬《知识产权法总论》p20 ）
20世纪，第二次民法典编纂运动中形成高潮。意大利民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典将知识产权法纳入到民法典体系当中。由于知识产权自身的特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权制度融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移，由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）；二是，从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。
综上，编入民法典最大的问题是无法解决实体法与程序法冲突的关系，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或者其他法律部门来完成。这样意大利民法典、荷兰民法典、俄罗斯民法典并没有解决知识产权法与民法典编纂的关系问题，不具备示范和借鉴意义。
三 编纂专门法典
编纂专门法典就是所谓知识产权法的法典化问题。1992年法国知识产权法典颁布，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。1999年菲律宾也颁布了知识产权法典。1994年缔结的TRIPS也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密），集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际公约。
 但是，客观地分析该法典，并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性。在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法之间的关系。法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典，他们仍然是一种基本法与特别法的关系。两部法典区分的意义在于：在知识财产问题的法律适用方面，知识产权法典的适用应优先于民法典。另一方面，法国民法典是专门法规系统化的特殊形式。一般意义的法典，不是已有规范性文件的简单汇总，而是在原有法律规范基础上经过加工、整理而成的系统化的法律文件。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求。从这个角度来看，法国知识产权法典体系完整、内容协调。但法国知识产权法典遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能也许不可能设计出一个与民法典相同的总则。由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法律法规的汇集，使专门法的系统化，没有根本改变知识产权制度作为民事特别法根本属性。
    四 中国知识产权立法的模式选择问题
    本课程认为，民事特别法的形式仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。主要理由：
1，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。即它是以综合性法律规范，多样性法律制裁措施为主要特征的专门法律，它与作为民法典的民事基本法有着显著的差别。知识产权法在立法技术上具有私法与公法相结合的特点，如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法性规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。
2，知识产权法是一个开放式的法律规范体系。现代知识产权法正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。将频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然不合适。
3，现代知识产权是一个不断创新的法律规范体系。知识产权法不仅要通过制度创新实现立法现代化，而且要在全球范围内建立新的知识产权保护机制，从上个世纪末至今知识产权法一直处于频频变动之中。正是基于这一情况，法国知识产权法典颁布后的六年间就修改了12次之多。法典化的最大特征是稳定性，知识产权法的这一变化显然与法典化不相适应。
4，关于民法典的一般性规定问题，在构建民法典的体系时并不一定要在形式上把知识产权法纳入，并作出一般性的规定。但考虑到知识产权是私权，是受到民法典保护的权利，我国1986年的《民法通则》对知识产权做了一般性的专门规定。从立法的传承性上来说，未来的中国民法典对知识产权作出一般性规定，并无不可。
  思考题：
  1．从世界范围来看，知识产权法有哪些立法体例？
  2．谈谈自己对中国知识产权法立法体例选择的看法。