错误出生的损害赔偿责任

【出处】《法学家》2011年第6期
【摘要】错误出生（Wrongful Birth）是指父母因医方过错而不得不产下残障婴儿。我国宜适用侵权诉讼解决此类损害赔偿问题。在此类案件中，父母的优生优育权被侵害，因此产生了抚养费、治疗婴儿残障等费用的支出，并遭受精神痛苦。依据我国现行相关法律，父母的上述财产损害与精神损害都应该得到赔偿。
【关键词】错误出生；优生优育权；过错责任；因果关系
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引论

　　（一）问题的提出

　　案例一：云南省平安中西医结合医院与陈武凤医疗损害赔偿纠纷上诉案（以下简称云南省案）。[1]在该案中，医方因产检失误，导致原告产下左掌缺失的婴儿。法院认为：上诉人平安医院的过错医疗行为导致的损害事实不仅仅是被上诉人陈武凤、刘勇所生婴儿的身体残疾，而是作为婴儿生育主体的父母对于生育权的决定和选择被剥夺。我国《母婴保健法》和《人口与计划生育法》规定了优生优育权，设定这一权利的内在价值取向是促进生育质量和提高人口素质，以实现家庭幸福、民族繁荣与社会进步。该项由父母享有的优生优育权的内容表现为生育机构的及时告知义务和父母的生育知情权，此二者相结合，使得父母能够及时对生育进行自主决定和选择。但是，由于上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，直接导致了作为医疗机构的上诉人平安医院未能探查胎儿的肢体发育状况，并将该情况及时告知被上诉人陈武凤、刘勇，进而导致作为生育主体的被上诉人陈武凤、刘勇亦未能及时根据胎儿的肢体发育状况对是否继续妊娠作出适时、理性的决定和选择，最终导致被上诉人陈武凤、刘勇不得不接受残疾婴儿的出生。因此，上诉人平安医院在医疗服务过程中的过错行为侵犯了被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育权。

　　案例二：杨超等与彭州市妇幼保健院医疗侵权赔偿纠纷上诉案（以下简称四川省案）。[2]本案案情与云南省案基本相同，但审理法院却认为：优生优育权是由公民生育权衍生出来的一项权利，虽然我国《宪法》、《民法通则》没有规定，但《母婴保健法》、《计划生育法》等相关法律对此做了相应规定。优生优育权虽然是公民的一项基本权利，但毕竟有别于其他人身权利。《母婴保健法》规定，经产前检查及诊断，如胎儿存在严重缺陷等情况，医生应提出终止妊娠，此时夫妻双方有决定是否终止妊娠的权利。可见，优生优育权并非绝对权，权利的行使是受到一定限制的，杨超、李长城主张的优生优育权不属于侵权行为法所指的权利，因此，不能认定其主张的侵权事实成立。

　　此两案指向的事实皆发生在2004年至2005年之间，且基本事实相似，但法院在对所谓优生优育权的认定上，观点完全相反，令人不得不深思。是否承认所谓的优生优育权，事关父母生下残障婴儿后是否可以获得赔偿的问题。此类案件，比较法上称之为“错误出生”（Wrongful Birth），其判决事关人的宪法权利、亲子伦理关系与医疗机构责任认定等重大社会公共政策和法律问题。自20世纪50年代以来，许多国家的最高法院争相对此发表意见，[3]各种讨论绵续至今。[4]我国立法、司法解释至今对此未曾涉及，最高人民法院对此尚无判决，《最高人民法院公报》亦未公布过此类案件。与此对应，学者的研究也较为少见。[5]由于立法缺失，最高人民法院未有表态，加之学者研究较少，导致实践中对于这样一类普遍发生且事关重大的案件，同案不同判的现象较为普遍，损害了法制的统一。此种立法上缺漏、学说上贫乏与实务上混乱的现状亟待改变。

　　（二）基本概念界定

　　错误出生（Wrongful Birth）的损害赔偿，是指希望产下健康婴儿的父母，由于医院孕前体检失误（如不能怀孕而被建议怀孕）[6]或医院引产失败，[7]而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或天生缺陷，而如果检查出来胎儿患有疾病或缺陷的话，父母将决定堕胎；[8]或由于医院或药商的过错，如错误输血[9]或错误用药[10]导致胎儿患上严重疾病而出生后为残障婴儿；因而在医患双方之间所引发的损害赔偿问题。进一步阐释错误出生的概念，还须将其与“错误怀孕”（Wrongful pregnancy/Conception）和“错误生命”（Wrongful Life）两者加以区分。

　　错误怀孕的损害赔偿，是指由于医院或药商的过错，导致本没有计划或不愿意怀孕的妇女怀孕；或由于医院的过错导致引产失败而使孩子降生。在此种情况下，父母因计划外怀孕和抚养一个孩子而向医院或药商提出损害赔偿之诉。[11]典型的情形有：医院提供的避孕措施（如绝育手术失败）[12]或建议、[13]药商的避孕药物[14]未达到避孕的效果；医院由于过错未能检测出或虽检测出但未告知怀孕的事实而使堕胎机会丧失；[15]医院流产措施不当使孩子降生。[16]此类案件的特点在于，假如医生尽到职责或药商的药物无问题，则怀孕就不会发生。就错误怀孕与错误出生二者的区别而言，前者产下的是健康婴儿，后者产下的是残障婴儿。而错误生命的损害赔偿则是指，在错误出生的情形下，由残障婴儿自己作为原告，向医院或药商提出因自身损害的赔偿之诉[17][18]。此外，由于他人外力（如车祸）致胎儿受损，[19]母亲工作环境污染而导致胎儿受害等，[20]胎儿出生后是否可以请求损害赔偿，也属于错误生命纠纷。此与在错误怀孕、错误出生的情形下，由婴儿的父母作为原告提起的诉讼不同。[21]

　　二、侵害法益的违法性

　　（一）优生优育权是否侵权法保护的对象

　　错误出生案件的特点是非出于父母意愿，因产下不健康婴儿，引发损害赔偿纠纷。此类案件决断的关键在于，父母能否就非基于其自身意愿而产下残障婴儿请求损害赔偿？首先须认定的是，父母是否有受法律保护的权益遭受损害，即如何认定被告行为的违法性？[22]与错误怀孕案件不同的是，在错误出生案件中，父母并非不愿意生育小孩，而是不愿意生育不健康的小孩。因此，在此种情形下，父母的生育权或生育自由并未遭受侵害。又因为，无论母亲所分娩之婴儿为健康或残障，亦无论其选择分娩或堕胎，对于其身体和健康而言并无本质区别，且由于其乃基于自愿而怀孕，故在错误出生案件中，母亲的身体权、健康权并未遭受损害。那么，此类案件中，原告父母被损害的权益究竟是什么？

　　事实上，在此类案件中，父母被侵害的是“欲产下健康婴儿的愿望”，换言之，就是“防止残障婴儿出生的愿望”。我国《人口与计划生育法》第2条规定，国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质。同法第10条规定，人口与计划生育实施方案应当规定控制人口数量，加强母婴保健，提高人口素质的措施。《母婴保健法》第1条也规定，为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，根据宪法，制定本法。由此可见，保证健康婴儿的出生，为我国一项应予维护的基本公共政策。又根据《母婴保健法》第7条的规定，医方应当为公民提供婚前保健服务，其第3款规定，婚前医学检查是指对准备结婚的男女双方可能患影响结婚和生育的疾病进行医学检查。此外，该法第9、10、18、20条都对有可能产下残障婴儿的情形规定了预防措施，可视为对这一公共政策在法技术上的进一步贯彻落实。

　　尤其值得注意的是，《母婴保健法》第18条规定，产前诊断发现胎儿残障的，医方应当提出终止妊娠的建议。既然法律规定医方有义务向父母提出终止妊娠的建议，父母即有终止残障胎儿妊娠的权利。因此，根据我国法律，父母享有优生优育的选择权。这种优生优育权的赋予是法律提供给公民用于落实国家提高国民素质的公共政策的手段。那么，优生优育的选择权是否为侵权法所保护的权益？在《民法通则》第98条以下，并无这种权益的明文列举规定。在《侵权责任法》第2条第2款，以及最高人民法院司法解释中也未发现此种权益保护的规定。在法无明文规定的情形下，对于此项依据《母婴保健法》第17条所推演出来的权益，到底能否在现有法制基础上获得保护呢？为此，须探究实务及学说见解。

　　就目前我国法院实务见解来看，本文开篇云南省案的判决，从提高人口素质这一重大国家公共政策的角度认定父母享有优生优育的选择权，并辅之《母婴保健法》与《人口与计划生育法》相关规定加以佐证，值得肯定。但是，四川省案判决却认为，优生优育权是由公民生育权所衍生出来的一项权利，虽然是公民的一项基本权利，《母婴保护法》与《人口与计划生育法》也对其有规定，但是，此种权利毕竟有别于其他人身权利，不是绝对权，不受侵权法保护。上述两则判决对优生优育权在观点迥异，无法给我们提供一项有关判断此问题的裁判依据。既然实务上对此观点迥异，就需再探知学说观点与比较法上的见解。对此，我国有学者从国家提高人口质量的公共政策、优生权的人格自主性格、医方勤勉义务之强化等角度论证，认为优生权应系侵权法所保护的权利，[23]很具有启发意义。

　　（二）比较法观察

　　从比较法看，我国台湾地区士林法院在1995年有一则类似判决（1995年重诉字第147号）。该判决对于优生优育权的保护采否定态度。其理由主要有： （1）优生权是自由权，指的是自己身体及精神活动不受他人干涉，但是否包含“堕胎自由权”或“生育决定权”，不无疑义。（2）在台湾地区，依其“刑法”第288条，妇女堕胎是犯罪行为，但依“优生保健法”第9条关于堕胎的规定，可阻却违法。由此，堕胎原则上是被禁止的，很难说妇女有“堕胎自由权”或“生育决定权”。（3）子女不是损害，子女的抚养义务是依亲属法而生的父母的法定义务，不能单独抽取而被视为“损害”。因此，堕胎自由权及生育自我决定权不属于我国台湾地区“民法”第184第1项前段所称的权利，被告的侵权责任不成立。王泽鉴先生赞同此项见解。[24]

　　德国实务见解认为，父母由于生育一个不想被生育的小孩而产生的经济上的支出是可以被当作损害来请求医方赔偿的。[25]为了支持此项诉请，德国法上避开侵权之诉，而扩大解释《德国民法典》第278条中合同的保护范围，认为这是违反医患合同的必然损害后果，患者可以向医方主张赔偿。[26]但是，由于刑法德国第218条以下规定有堕胎罪，因而堕胎原则上是被禁止的，只有在特定情形下，基于医学、社会或刑事原因才能堕胎。[27]因此，优生优育权在此种法制背景下无法在侵权法上获得保护。

　　在美国法上，有关此种争议在1984年新泽西州最高法院判决的“德国麻疹新生儿案”中得到了充分的体现。[28]在该案中，孕妇在怀孕三个月后到医院产检，因医师的过错，未能检查出孕妇患有德国麻疹，孕妇未终止妊娠，导致婴儿一出生就患有德国麻疹，给父母及婴儿造成精神痛苦，给家庭造成了重大财产损失。为此，原告婴儿以被告医院侵害其母可选择不怀孕的选择权造成损害为由，请求： （1）一般损害赔偿（General Damages），包括因原告被生下所受的疾病痛苦及其父母无法妥善照顾身心残障婴儿所受的损害；（2）特别损害（Special Damages），包括原告未成年时及未来成年后必须支出的医疗费用及精神损害赔偿。本案在事实审及上诉审阶段，原告皆败诉。新泽西州最高法院判决原告可获得特别损害赔偿，因为这是实际发生的损害；但驳回其一般损害赔偿之诉，因为该损害无法与生命法益相比较。

　　该判决是在回顾该院下述三则判例的基础上做出的。在1967年的Gleitman v·Cosgrove案中，判决认为，因母体罹患德国麻疹而产下具有先天疾病的婴儿父母与婴儿本身皆不得向医生诉请损害赔偿。因为，残障婴儿的造成并非医生的过错，而是因母体的疾病而导致；残障婴儿亦可带来为人父母的喜悦，这种喜悦与选择不要小孩而带来的自在之间无法比较；堕胎系为非法。[29][30]在1979年的Berman v·Allan案中，父母以医生有过失未诊断出胎儿患有唐氏症而使其生出患有唐氏症的婴儿，请求精神损害与医疗费用损害赔偿。法院认为，应当承认父母有因照顾残障婴儿所受的精神损害，损害赔偿数额可交陪审团酌定；但对于因残障婴儿而额外支出的医疗费用请求则不予支持。因为，如果允许父母诉请医疗费用，则将使父母仅仅享受出生婴儿的利益而不承担抚养婴儿的责任，导致不当得利。[31]但在稍后的Schroeder v·Porkel案中，父母以医生未诊断出胎儿患有胞囊纤维症为由， 请求医院赔偿因照顾残障婴儿而支出的医疗费，法院一改先前判例所采观点，支持了父母的此项诉请。此案判决结果成为1984年“德国麻疹新生儿案”判决支持父母因医生过错产下残障婴儿而向医院请求赔偿医疗费等额外支出的直接依据。另外，需要说明的是，在此类案件中，针对残障婴儿的额外医疗等费用，父母或者婴儿都可以以原告身份起诉。

　　此外，美国法上有关错误出生的研讨经常提及的还有1995年内达华州最高法院所判决的“产前检查瑕疵案”。在该案中，原告诉被告医院因过失而未查知胎儿在母体内存在明显缺陷，而使其丧失及时终止妊娠的机会，产下半身不遂、成长迟缓的婴儿，因而请求损害赔偿。法院支持了原告的诉请，认为侵害终止怀孕的权利（即堕胎权）应承担损害赔偿责任，因为此种损害之诉与一般医疗过失侵权之诉并无不同，虽然婴儿的残障并非被告所致，但残障婴儿的出生却是被告所致。[32]

　　（三）综合分析

　　从比较法上看，我国台湾地区目前的判例认为优生优育权于法无据，使得错误出生案件中原告父母的索赔诉求难以实现。在德国，实务上扩大解释《德国民法典》第287条合同的保护范围，绕过了刑法上堕胎罪的障碍，使原告在错误出生案件中索赔有据。而在美国，判例已经由过去否认原告之诉到如今承认原告之诉，法律政策上对这一问题的态度逐渐走向开明。综合分析可知，从比较法上看，承认在错误出生案件中父母基于其优生优育权或堕胎权被侵害而产生的、因抚养残障婴儿而额外支出的赔偿请求权，已渐成一种趋势。

　　从法理上看，将胎儿视为母体一部分的观点已经过时，承认胎儿的一定主体地位符合人道与文明社会的基本价值取向，更利于保护胎儿。在此种背景下，坚持父母享有优生优育的选择权似乎很难得到支持，因为这将胎儿的命运交给了父母，而使其相对的人格丧失殆尽。[33]这也是目前反对赋予父母优先优育选择权的一种强有力的论据。然而事实上，是否赋予父母此种优生优育选择权，是一场重大社会公共政策（全民人口素质提高）与残障胎儿生命维护之间的博弈。既然各国法律大多都有类似“优生优育”的规定，即说明人类社会主流的价值取向在这一对矛盾冲突中已经做出了取舍：全民人口素质的提高优于个体残障胎儿的生命维护。因此，从法政策的角度看，优生优育选择权具有其存在的社会基础。

　　从法解释学的角度看，这一权利也具有正当性，存在实在法上的基础。父母优生优育的选择权无论是在刑法上设有堕胎罪的法域，还是在刑法上未设堕胎罪的法域，其拥有的都只能是是否产下残障婴儿的选择权，而绝非对于健康婴儿是否继续妊娠或最终生产的选择权。因此，该权利不是一项赋予父母对于胎儿任意生杀予夺的权利。而且不难想像的是，任何合乎人道的法律都不应规定父母负有终止其胎儿继续妊娠的义务，即使发生了类于我国《母婴保健法》第18条规定的不宜继续妊娠的情形。因为，残障的胎儿亦属生命体，不因其先天残障而有碍于其获得作为生命个体基于人道而应享有的尊严（参见云南省案判决书）。父母当然有权选择产下残障的婴儿并照顾其终生。所以，即使在合法堕胎属于例外的国家，父母决定是否产下残障婴儿的优生优育权仍然存在。

　　事实上，对于先天残障的胎儿，父母一般会选择终止妊娠。医方未照顾到父母此种意愿，应属侵犯父母此种选择权的侵权行为。因此，所谓生育自主权缺乏法律依据，其实是不当扩大理解了这一权利的涵摄范围所致，似乎一般性地承认此种权利，会导致父母任意处置其健康的胎儿，将不利于胎儿作为生命体的保护。举重以明轻，即使在合法堕胎为例外的国家或地区，优生优育的选择权亦然存在，那么在堕胎合法化的我国，此种权利的存在更不应该成为一个问题。我国是实行计划生育国策的国家，如果怀孕属于非法超生，无论胎儿是否健康，父母都有有权选择终止妊娠。[34]但这是公民执行国家政策的行为，并不能证明父母拥有任意处置胎儿（包括健康胎儿）的权利，无法将其作为扩大理解父母的优生优育权内涵的依据。此外，如果残障胎儿属于合法的妊娠，父母优生优育选择权的存在自不待言。

　　三、损害结果

　　（一）财产损害：抚养费与残疾护理费

　　在我国法院的实务操作上，虽然有承认错误出生是对父母优生优育权的侵害的先例，但是，并不承认因此种权利侵害能够产生对孩子的抚养费和因孩子残障而必需的其他费用的赔偿。对此，云南省案一审判决指出：“本案的损害事实并非是残疾婴儿的出生，因为生命的无价不能因身体的残疾而低估其价值，故本案产生的损害应当是被告平安医院对原告优生优育权的侵犯而给原告身体、感情、精神上造成的损害。”它将优生优育权被侵害的后果指向身体、感情、精神损害，而非因残障小孩出生而引起的费用。本案二审判决，对这一见解进一步强化道：由于上诉人平安医院的医疗过错行为侵犯的是被上诉人陈武凤、刘勇的生育知情权和优生优育权，该两项受损的权利并非是实体的物质权利，无法具体计算或衡量受损权利的价值和数额，上诉人平安医院的该过错医疗行为给受损权利主体造成的是情感和精神上伤害，只能通过精神损害抚慰金的方式对受损权利主体进行利益填补和精神抚慰。这样来看，该两项受损权利及其后果都具有人身权的特征和性质，一审判决根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，确定以精神损害抚慰金的责任承担方式对被上诉人陈武凤、刘勇进行权利救济并无不当。那么，原告诉请财产损失是否具有正当性呢？

　　上述判决认为优生优育权并非实体性权利而无法核算其损失，因而不予救济。这显然是因为对于该项权利的认识有误所致。侵权法的目的首要在于填补损失，将权益恢复到未被损害之前的状态。在错误出生案件中，父母不希望残障婴儿出生，如果这个婴儿不出生，则父母无须付出因继续妊娠和出生的费用、抚养费、教育费、残疾治疗费及其他因残障而产生的费用。诚如美国法上“产前检查瑕疵案”判决所指出的，父母所受的损失非婴儿是“残障”，而是婴儿的“出生”。仍然需强调的是，残障小孩并非损失，因其出生而产生的费用才是损失。对于抚养费与教育费等常规费用而言，其与错误怀孕所产生的抚养费和教育费并无区别。因此，本文认为，一如前述理由，医方应当支付这部分费用，[35]包括因残障而产生的治疗、护理、残疾器具等费用。

　　需要特别说明的是，关于此类案件中抚养费的负担，从比较法上看，亦属分歧很大的难题。在美国，否认抚养费赔偿的约有34个州。其主要依据为： （1）健康小孩的降生对于父母不是损失，相反其给父母带来的快乐和受益可能远大于负担； （2）孩子的抚养费非由父母承担将损及其精神与观感，有悖伦理； （3）抚养费事实上难以计算； （4）抚养费承担与被告过错行为不成比例； （5）原告未采取终止妊娠的措施是由原告承担抚养费的重要原因。约3个州赞同全赔抚养费，理由为：（1）抚养费是医方直接、可预见且可赔偿的损失； （2）孩子不是损害，但医方的过错行为危害了家庭财产安全； （3）孩子给父母带来的快乐与抚养费性质不同，不能抵消。另有部分州采折中的见解，抚养费数额的确定需因孩子带来快乐而有所扣除。新近美国的判例逐渐趋向支持抚养费的诉请。[36]在英国，自上议院1999年的McFarlane v·Tayside Health Board （ 【1999】 4 All ER 961）案之后，判例否定了抚养费的诉请，其理由与美国法上的大同小异，但反对意见仍然此起彼伏。[37]英国新近的判例似乎略有松动，上议院在Rees v·DarlingtonMemorialHospital NHSTrust （ 【2004】 AC 309）案中强调，抚养费能否获赔最终取决于小孩是否健康。此外，诸如法国、意大利、丹麦等国否认抚养费的诉请；而比利时、西班牙、苏格兰等原则上认可抚养费的诉请。对此，知名比较法学者冯·巴尔教授坦言，这是一个尚未获得解决的问题。[38]

　　需要注意的是，错误出生案件中的抚养费支付与错误怀孕案件中的抚养费支付时限有必要予以区分针对正常小孩而言，其成长到18岁即为成年，即被视为能自食其力的公民，无须他人再支付抚养费。[39]因此，在错误怀孕案件中，抚养费一般支付到小孩年满18岁为止。然而，在错误出生案件中，由于小孩可能终生无法自食其力，因此对于其抚养费的支付不能一般适用18年的时限。由于不同小孩残障程度不同、治疗手段和效果差别较大、父母的经济状况和年龄等因素影响，对于具体抚养费的支付年限，应由法官根据个案予以综合权衡判断决定。在确定父母财产损失之时，亦需注意损益相抵。因为，小孩的出生避免了因妊娠终止手术所带来的财产损失和可能的精神损失，此部分费用应该在计算赔偿数额时减去。

　　（二）精神损害

　　对于父母优生优育权遭受侵害而产生的精神损害，[40]诚如云南省判决所述的理由，这是一个基本可以达成共识的问题。生育一个天生残障的婴儿对于父母而言，无疑是一种精神痛苦。因此，对于父母的精神损害，需要论证的不是是否存在，而是如何赔偿的问题，即如何为此种精神损害赔偿寻找请求权基础。关于精神损害赔偿的范围，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条有明文规定，但该条并未包括优生优育权。云南省案一审判决认定，此项精神损害赔偿的依据是最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条第3款，属于致人死亡与残疾之外的其他应该适用精神损害赔偿的事由。本案被告的上诉理由则辩称，一审判决的精神损害抚慰金无法律依据，在最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1至4条规定的精神损害抚慰金的范围中并不包含被上诉人主张的权利。二审判决认可此项精神损害赔偿，但对其法律依据并未涉及。因此，对于此项精神损害赔偿的法律依据，仍存疑议。

　　对于此类案件中的精神损害赔偿认定，首先须明确的是，被告是因侵害原告的优生优育权而应向原告支付精神损害赔偿，而非因原告分娩一残障婴儿造成身体损害的精神损害赔偿。因为，终止妊娠对于身体造成的损害与分娩对于身体所造成的损害在法律上并无不同。在此需要考虑的另一种情形是，如果因为胎儿的伤病而必须采取复杂的手术，则需另行考虑此种对身体伤害的精神损害赔偿问题。德国的实务认为，在此种情形下应考虑损益相抵问题。因为，正是由于医院的不当医疗行为，才使得母亲避免经受并不容易终止的妊娠过程，而如按照正常的医疗诊断则她就必须经受这种痛苦。因此，在酌定精神损害赔偿金数量的时候，应予以相应减少。[41]然而，基于任何人不能从自己的错误行为甚至违法的行为中获利这一基本法理，本文认为，即使在此种情形下，仍无损益相抵原则的适用余地。

　　（三）法律依据：违背公序良俗侵权责任的适用

　　在承认父母拥有对其先天残障的胎儿是否继续妊娠的决定权的前提下，还需要追问的是，此种权利应归属于民法上的何种权利范畴？否则，其受侵权法保护的法律依据仍不明确。这一点在支持原告优生优育权被侵害而获赔偿的云南省案判决中，也未明确。其实，选择是否生育残障婴儿的自由权与错误怀孕的生育自由权不同，后者属于处置自己身体或意愿的行为———要不要孩子（孩子还未被怀上）？这是完全自由的，是人格自主的体现，符合一般人格权对于人的自由与尊严维护的要旨（《宪法》第37、38条），可适用一般人格权的规范予以保护。[42]但是，错误出生的自由权毕竟是对于一个已经存在生命体的支配，客观上是将生命体作为权利的对象，与一般将物或精神作为权利对象不同。生命不能被当作客体来对待，自由权不包括处置他人生命的自由。因此，本文认为此种权利不能归为一般人格权的保护范围，只能归为《民法通则》第106条第2款与《侵权责任法》第2条第2款中的其他人身、财产权益。[43]该种人身、财产权益与社会公共利益和善良风俗相契合。

　　根据本文对优生优育权性质的认定，对该权利造成侵害的，权利主体既有人格利益的损失，也有财产利益的损失。人格利益的损失是指其决定是否产下残障婴儿的意志自由遭到侵犯，并进而因抚养一位残障小孩而产生精神痛苦与负担，性质上属于对人格自主意愿的侵害并产生了精神上的不利后果。财产利益的损失即是指因继续妊娠、出生、抚养残障小孩的必要支出。由于无法将此项权益归为人格权，又由于其兼具人格利益，亦非一项单独的财产权益。由于我国并无违反保护他人法律的侵权行为类型，[44]实务上无法适用《母婴保健法》第18条作为“保护性法律”而认定被告的侵权行为，[45]因此，只能将《母婴保健法》第18条与《人口与计划生育法》第17条所确认的优生优育权解释为《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条第2款中规定的“等人身、财产权益”。在此前提下，对于财产损失赔偿的法律适用应不存疑问。对于精神损害赔偿的法律适用，虽然该项人格利益不能被归属于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款与第2-4条中具体人格权益，但是如果仔细分析该司法解释第1条第2款的表述，则不难发现，此项人格利益属于“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益”中的“其他人格利益”。因为，优生优育、提高国民素质是一项重大公共政策，而优生优育又是人格自主的体现，可谓一项人格上的利益。因此，对于此项精神损害赔偿，应适用该项规范。至于上述案件一审适用该司法解释第9条第3款则属适用法律错误。因为第9条是对精神损害赔偿方式的规定，而非对其适用范围的规定。

　　四、过错及因果关系

　　（一）过错的认定

　　错误出生案件属于医疗事故侵权责任。根据《侵权责任法》第54条和《医疗事故处理条例》第2条，属过错侵权责任。关于过错的认定，[46]根据《侵权责任法》第55条，医方应当向患者说明医疗风险、替代方案等，否则即视为有错过。又最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，错误出生案件在诉讼中实行过错责任推定，如果医方不能按照上述规定证明其无过错，则应认定其有过错。

　　关于过错的认定，《母婴保健法》第9、10、14条都规定了医方避免残障婴儿出生的义务，对这些法条的违反自构成过错。此外，医方还可能存在主观的过错，如疏忽大意或轻信能够避免而放任等。在错误出生案件中，具体过错形式可以表现为：错误的遗传学建议使不应怀孕的妇女怀孕、错误用药或输血导致胎儿受损、错误产检导致残障胎儿未及时被堕胎、引产手术不当导致婴儿顺利降生等。实践中关于医方过错的认定，亦是一个颇具争议的问题。前述云南省和四川省的两则几乎同时发生的判决都是基于胎儿左手掌缺失在妊娠期间未能被检测出来而引发的损害赔偿责任，但对于医方过错的认定，则见解截然相反。

　　在云南省案判决中，法院认为：上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤进行B超检查时存在未对胎儿上肢进行检查的过失，而该过错医疗行为具体表现在依据相关临床医学及医疗常规，当妊娠18-24周做B超时适宜对胎儿四肢进行检测。医院如发现胎儿畸形应告知父母，且在上诉人平安医院出具的B超检查报告单上亦列明了四肢检查的项目。由此可见，上诉人平安医院在为被上诉人陈武凤提供医疗服务行为的过程中确实存有过错，上诉人平安医院应当就此过错医疗行为给被上诉人陈武凤、刘勇造成的损害承担相应的民事赔偿责任。

　　而同样是妊娠中晚期的产检，四川省案判决却认为：作为一门自然科学，医学尚需不断探索研究。受现有医疗水平、技术手段和医疗设施的限制，医疗技术存在着局限性，这决定了产前常规检查内容的有限性。同时，产前超声检查的准确性，客观上还受胎儿体位、胎儿活动、胎儿骨骼声影及羊水等多种因素的影响。根据现行《临床技术操作规范》的规定：“中晚期妊娠常规超声检查内容包括： 1·胎位。2·胎儿径线测量双顶径，股骨长度。3·是否为多胎。4·检查胎儿有无显性脊柱裂、无脑儿、腹裂、心脏外翻。5·测量胎心率，及观察胎动。6·确定胎盘位置。7·测量羊水深度。”胎儿手掌并非产前常规超声检查的内容。此外，杨超、李长城也未与彭州市妇幼保健院约定就胎儿手掌进行特别检查。据此判断，彭州市妇幼保健院按照常规的检查内容对杨超进行检查，检查内容符合双方约定和常规检查技术规范的要求，尽到了在现有医疗条件下通常的注意义务，主观上并无过错。

　　此两则判决所指向的事实，前者发生在2004年，后者发生在2005年，前后相差不到一年，如果医学上无重大进步，则据以判断的医学标准应该相同。事实上，发生在2004年的事故，法院认为根据医学常理应该能够检查出来，而发生在2005年的事故，法院却认为根据当时的医学水平检查不出来。后者法院要求原告与被告事先签订检查胎儿手掌的协议，则显属对于无医疗专业知识的原告的不合理要求。

　　当然，针对胎儿的某种残障是否能在妊娠期检查出来，会受制于个案而不同，一般情形下，应当以专业鉴定机构出具的意见为准。但就上述案情而言，胎儿手掌在妊娠的中晚期，应属可查且应查的项目。[47]但是，如果仅仅以医院资源有限、《临床技术操作规范》中没有要求检查该项目、胎儿个体特殊性等事由来否定医方的过错，未照顾到患方在医患纠纷中的信息弱势地位，显然不合理。《临床技术操作规范》为指引性规范，医疗系须尽高度勤勉的职业，关系生命安全，医方焉能以此指引性规范就其未能查出而又可以查出的病症而免责？至于胎儿个体差异问题，更不应作为判断医方无过错的理由。因为，每一个胎儿都是不同的，但是其生理结构又基本相同，如果将此作为医方免责的事由，无疑将会降低医方对其勤勉义务的承担。

　　（二）因果关系的认定

　　明确了过错判定的标准后，还须分析被告行为与损害结果之间是否存在事实与法律上的因果关系。对于事实因果关系的判定，被告如欲免责，则须证明即使其未检测出胎儿系病胎，原告仍然会选择产下该婴儿。如果被告能证明这一点的话，则原告无损害发生，因为一切都是其自愿的，产检结果对其选择是否产下该婴儿没有影响。其次，被告若无法证明不存在事实上的因果关系，还可以选择证明损害与其过错行为之间不存在法律上的因果关系，以求免责。为此，被告须证明，虽然其过错行为是损害发生的必要条件，但是损害却非该过错行为所能合理预见的结果；[48]或者有其他情事发生，中断了其过错行为与损害之间的因果关系链。如原告在被告处产检之后，发生了足以使胎儿产生残障的其他损害事由，如孕妇惊吓、错误输血等。

　　五、结论

　　错误出生是比较法上仍具争议的案件，在我国法院的实务中亦时有发生，迫切需要学术研究予以回应。由于在此类案件中一般事先存在医患合同，因此理论上原告可以选择违约之诉[49]或者侵权之诉。但是，由于在我国合同法的适用上，违约之诉尚无法请求精神损害赔偿，诉讼中需由原告举证，而且鉴于合同的相对性原理，违约之诉也难以保护夫妻中的另一方，[50]因此就此类案件而言，我国实践中原告大多选择侵权之诉。[51]因此本文只分析了侵权之诉的法律适用，特此说明。依侵权责任构成四要件理论，[52]在错误出生案件中，被告行为侵害的是原告选择是否产下残障婴儿的优生优育权，包括财产与精神双重利益，属于《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第2条第2款中的“其他人身、财产权益”。对此项权益的侵害将对原告产生财产与精神双重损失。对于原告精神损害赔偿的法律依据，可将原告被侵害的人格利益视为最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款中的“其他人格利益”。在过错与因果关系的认定上，采举证责任倒置原则，由被告证明其无过错、损害与过错之间无因果关系。当然，具体过错与因果关系的认定是一个法官的自由裁量权问题，对其无法事无巨细地一一澄清。




【作者简介】
张红，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]参见云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第854号民事判决书。
[2]参见四川省成都市中级人民法院（2008）成民终字第296号民事判决书。
[3]参见德国BGHZ 8, 243; 76, 249; 76, 259; 86, 240; 124, 128; 143, 389; BverfGE 88, 203; 96, 375·法国Cour de Cassation, 1èreChambre civil 26·3·1996, Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation rendus enmatière civile （Bull·Civ·） I 1996 Nr·155 und 156 = Recueil Dalloz（D·） 1997, Jurisprudence （Jur·）， 35 und 36; Cour de Cassation （CC） JCP （Juris Classeur Périodique） 2000 II 10438, rapport P·Sargos et conclusion J·Sainte-Rose·西班牙The Spanisch Supreme Court （STS 24·4·1994 [R] 1994/3073; STS 5·6·1998 [R] 1998/4275; STS 24·9·1999 [R]1999/7272）·荷兰Roge Raad 21·2·1997, Rechtspraak van de Week （RvdW） 1997 Nr·54 C, S·335·关于英美法上的相关案例，目前研究介绍较多，本文不再赘述。
[4]Vgl·Stürner, Dasnicht abgetribene Wunschkind alsSchaden, FamRZ 1985, S·753-761; Grunsky,“Kind alsSchaden”， Jura 1987, S·82-87; Giesen, Schadensbegriff und Menschenwürde: Zur schadenrechtlichen Qualifikation der Unterhaltspflicht für ein ungewolltes Kind, JZ 1994,S·286-292; Müller, Unterhalt für ein Kind alsSchaden, NJW2003, 697-706·Knetsch, Entwicklungen der“Kind-als-Schaden”—Problematik inFrankreich, VersR 2006, S·1050-1052; v·Bar, Wrongful life in Frankreich: Neue Entscheidungen der franz sischen Cour de cassation, ZeuP 2000,S·118-124; Rebhahn, Entwicklungen zum Schadenersatz wegen“unerwünschter Geburt”in Frankreich, ZeuP 2004, S·794-817; Arnold,“Kind
als Schaden”in Frankreich-Unter besonderer Berücksichtigung des“Anti-Perruche-Gesetzs, VersR 2004, S·309-313·
[5]根据笔者不完统计，论文方面现有主要的研究成果有黄建伟：《胎儿的损害赔偿请求权》，载《法学研究》1994年第5期；杨立新等：《人身权的延伸法律保护》，载《法学研究》1995年第2期；张学军：《错误的生命之诉的法律适用》，载《法学研究》2005年第4期；张新宝：《母亲怀孕期暴露于污染的工作环境，受损害胎儿出生后有权获得赔偿》，载《中国案例指导·民事卷》，法律出版社2007年版；丁春艳：《“错误出生案件”之损害赔偿责任研究》，载《中外法学》2007年第6期。
[6]Vgl·BGHNJW 2000, 1782, 1783·
[7]Vgl·BGHNJW 1985, 671, 673·
[8]参见王健、贾辉文：《医院未尽检查义务是否要承担赔偿责任》，载金华医疗事故纠纷律律师网，//web.zjbnet.com/wz/1024/defaultl.asp?lan=gb&catid=5955&contentid=13824,2011年10月10日访问； BGHZ 86, 240·
[9]Vgl·BGHZ 8, 243·
[10]如1950年代前后，孕妇服用“沙利窦迈度”（Thalidomide）镇静剂，产生大量畸形胎儿，受害者遍及全球。See Robert Nils-son and Henning Sjostrom, Thalidomide and the Power of the Drug Campanines, A Penguin Special, Penguin BooksLtd·， 1972·
[11]Vgl·Deutsch/Ahres, Deliktsrecht, 5 Aufl·， Rn·669·
[12]参见富心振：《绝育手术未绝育患者索赔被驳回》，载中国法院网//www·chinacourt·org/public/detail·php?id=202883,2011年10月10日访问； BGHNJW 1995, 2407, 2408·
[13]Vgl·BGHZ 124, 128, 138f; BGHZ 143, 389=BGH NJW 2000, 1782, 1783-“Kind als Schaden”， Ausrichtung des vertraglichenSchadensersatzes am Schutzzweck des Vertrages·
[14]Vgl·OLG Frankfurt NJW 1993, 2388·本案中，原告由于不想再要小孩而一直服用避孕药，但在一次耳部手术中服用了被告生产的抗生素而导致再次怀孕。
[17]关于错误生命的含义，一如正文所叙，并无争议。但关于错误生命术语的由来，学界有不同看法。德国学者Deutsch认为，其系英国普通法上之概念，与错误死亡（wrongful death）相对应，参见注[11], Rn·667·但我国有学者认为，该术语第一次使用是在1963年美国的Zepda v·Zepda案（Zepda v·Zepda, 1963, 41Ⅰ11, 1pp·2d 240, 190 N·E·2d 849）中，而世界上第一个真正的错误生命之诉为美国新泽西州最高法院于1967年审理的Gleitman v·Cosgrove案（Gleitman v·Cosgrove, 49 NJ22, 227 A·2d 689, 1967）。参见注[5]张学军文。但亦有不同的意见认为， Gleitman v·Cosgrove （1967）是美国的第一个错误出生案件。See Kristen N·Carey andJames McCartney,WrongfulLife and Wrongful Birth: LegalAspects ofFailedGeneticTesting in Oocyte Donation,Penn Bioethics Journal Vol·I, Issue1, Spring 2005, p·2·
[18]由于生父的过错，也可能导致残疾婴儿以其生父为被告提出损害赔偿之诉，如发生在德国1950年代的一个案例：某A明知患有梅毒，仍与其妻B性交，致出生之子C感染梅毒。B以其子C的名义，提起诉讼，向A请求损害赔偿。Vgl·OLG Schleswig（NJW 1950, 388）。错误生命案件是否包括此类诉讼，仍然有争议。
[19]Vgl·BGHZ 58·48·
[20]参见《金宗娜诉北京大唐发电股份有限公司陡河发电厂、陡河电力实业总公司人身损害赔偿案》，载罗豪才、孙婉钟主编：《人民法院案例与评注》，中国法制出版社2006年版。
[21]参见注[11].
[22]判定违法行为有两种方法：一是看行为有无违反注意义务，此为行为违法；二是看行为是否侵害某种受法律保护的权益，此为结果违法。Vgl·Esser/Wayers, Schuldrecht Band II/I, 8 Aufl·，§55 II 3 b-d; K tz/Wagner, Deliktsrecht, 10 Aufl·， Rn·99·在错误出生案件中，关键在于从权益侵害的角度判断被告的行为是否违法。
[23]参见注[5]丁春艳文。
[24]参见王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第143页。
[25]Vgl·BGHZ 76, 249; 76, 259; 124, 128; 143, 389·
[26]Vgl·BGHZ 143, 389 = NJW 2000, 1782, 1783·
[27]Vgl·BGHNJW 2000, 1782, 1783·
[28]See Procanik by Procanik v·Cillo, Supreme Court of New Jersey, 1984·97 N·J·339, 478 A·2d 755·
[29]See Gleitman v·Cosgrove, 49N·J·22, 227 A·2d 689, 1967·
[30]美国联邦最高法院于1973年承认妇女堕胎权。See ROE v·WADE, 410 U·S·113 （1973） 410 U·S·113·
[31]See Berman v·Allan, 80 N·J·421, 424, 404 A·2d 8, 10 （1979）·
[32]See Greco v·United States （1995） Pg·553, 893 P·2d 345 （Nev·1995）·
[33]参见徐国栋：《出生与权利》，载《东方法学》2009年第2期。
[34]《人口与计划生育法》第18条规定：国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
[35]关于此种情形下抚养费是否应该赔偿，比较法与学说上都争议较大，不分伯仲，是一个尚未解决的问题。Vgl·Von Bar,Gemeineuropaischen Deliktsrecht I, 1996, Rn·583·本文采德国法上的见解，认为此系可赔项目，囿于篇幅具体论证无法展开，待他文另叙。
[36]See David Kerrance, Damages for Wrongful pregnance, （2000） 11Journal ofContemporary legal Issues,pp·468-471·
[37]该案系因输精管切除手术失败而致生育小孩引发的抚养费诉讼之争。在此之前的判例认为，与母亲身体伤害无关的损害，如抚养费、教育费误工费等是可以要求赔偿的。See Emeh v·Kensington and Chelsea and·Westminster Area Health Authority 【1984】 3 AllE·R·1044; Thake v·Maurice 【1986】 QB 664·
[38]参见注[35], Rn·581-583·
[39]事实上18岁的人可能尚无自食其力的能力，这仍可由法官在个案中酌情裁判。
[40]有关精神损害的内容可参见杨立新：《侵权法论》（第3版），人民法院出版社2005年版，第771-794页。
[41]Vgl·BGHZ 86, 240, 248, 249·
[42]关于一般人格权作为宪法基本人权保护手段的论述，参见张红：《论一般人格权作为基本权利之保护手段》，载《法商研究》2009年第4期。德国有判决认为，将生育自主权归于其《民法典》第823条中的“其他权利”而作为一般人格权对待，将会使该条保护的权利范围无法控制，因而拒绝将其归入一般人格权。Vgl·OLG Frankfurt NJW 1993, 2388·但是，如果生育自由不作为一般人格权对待，那么对其侵害责任的认定将于法无据。
[43]关于侵权责任法上一般条款的保护范围在学理上的阐发，参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期。
[44]如《德国民法典》第823第2款，台湾地区“民法”第184条第2款确立了违反保护性法律的侵权行为类型。据陈现杰法官的见解，最高人民法院曾试图借齐玉玲受教育权被侵害一案的司法解释建立此项侵权行为类型，但由于该司法解释已经被废止，使得这一努力归于失败。参见注[42]张红文。
[45]关于违法保护性法律的侵权责任构成要件、适用范围及其在我国侵权责任法上的适用，参见朱岩：《违反保护他人法律的过错责任》，载《法学研究》2011年第2期。
[46]侵权责任构成上的过错作为一种抽象的判断，对其认定依赖于具体的社会活动类型，并且经历了从主观归责发展到客观归责的演变，需要在不同的社会活动类型中结合不同的管制规范加以认定。参见注[45];王成：《侵权法的基本范畴》，载《法学家》2009年第4期。
[47]本文在此无法提供医学上的证据，但根据经验及笔者咨询，中后期产检对于四肢的检查并不存在困难。因此，笔者赞同云南省案判决的立场。
[48]“合理预见”系英美法用语，相当于大陆法上的“相当因果关系”。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。
[49]关于此类合同之诉，关键在于认定医患双方之间的合同是否存在一项明确的担保条款或手术成功条款。详细的分析，参见注[5]丁春艳文。
[50]如在英国发生的Thake v·Maurice案（Thake vMaurice 【1986】 QB 644）中，由于被告的输精管结扎手术失败，导致妻子不得不承受怀孕、分娩的痛苦与不适。若基于合同之诉，妻子的请求将很难得到支持。
[51]但是，由于合同法各异，在有的国家，合同之诉可能更有利于维护原告利益。如在德国，很多此类判决都是依合同之诉作出的，比如将子女的抚养费作为民法典第249条中因违反合同造成损失赔偿措施中的回复原状来对待。Vgl·BverGE 96, 374-409·
[52]关于侵权责任构成要件，我国存在三要件与四要件之争，但实务多采四要件，依据为最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”关于侵权责任构成要件的学理说明，参见注[46]王成文。