证据的概念与法定种类

【出处】《法学杂志》2011年第1期
【关键词】证据；概念；法定种类
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　中国立法部门公布的刑诉法修正案草案，对证据的概念和法定种类做出了较大的调整。根据此前刑事诉讼法的规定，“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而刑诉法修正案则将此改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。与此同时，刑诉法修正案将证据的法定种类也做了适度的扩展，除了将原来的“鉴定结论”改称为“鉴定意见”以外，还增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”等三种新的法定证据形式。这被认为是“根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要”所作的制度调整。[1]

　　在中国的证据法学理论中，有关证据的概念问题，一直存在着较多的争论。对于证据的含义问题，法学界出现了多种观点，有的将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，[2]有的将证据视为“证明案件事实的根据”，[3]有的把证据界定为“证明案件事实的材料”，[4]还有些学者持一种折中的观点，将证据看做“证据内容和证据形式的统一”。[5]这些观点的持有者各持己见，这些观点的分歧也一直存在。如今，随着刑诉法修正案草案的公布，未来的刑事诉讼法有望将其中的“材料说”予以采纳，确立为权威的证据定义。至于其他观点，尽管作为一种理论见解，仍然有其一定的解释力，但对于刑事证据立法的影响力却明显式微。

　　在以往的证据法学研究中，有关证据法定种类的研究显得既不系统而又没有形成富有影响力的学说。一些研究者要么对这一问题置之不理，不做理论上的论证和反思，要么想当然地以为“证据只有符合法定的表现形式，才能被采纳为定案的根据”，从而将那些没被列入法定种类的材料排除在定案根据之外。如今，刑诉法修正案仍然沿袭了这种立法思路，对证据的法定种类做出了明确的限定，使得那些在这些法定证据种类之外的材料，被排除了转化为定案根据的可能。

　　法律的修改或许能够解决部分实践中的问题，却无法终止有关的学术讨论，甚至还有可能引发新的、更大的争论。对于新的证据概念，人们有理由提出以下几个疑问：证据都是“材料”吗？如果说包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据都是证据材料，而各类笔录类证据都属于书面材料的话，那么，被告人当庭所作的供述或辩解、证人当庭所作的证言、鉴定人当庭所作的陈述等，难道也可以被称为“材料”吗？不仅如此，证据究竟有无传统的三种属性，即客观性、相关性和合法性，证据与“定案的根据”究竟有什么样的区别？

　　而对于刑事诉讼法将证据的“法定种类”确立在成文规则之中，人们也有理由提出一些质疑：刑诉法修正案固然扩大了法定证据种类的范围，但这种规定真的能涵盖全部证据形式吗？中国司法实践中得到广泛运用的那些证据形式，如“搜查笔录”、“扣押清单”、“证据提取笔录”、“情况说明”等，为什么就没有被列入“法定证据种类”呢？这些证据形式难道仅仅因为没有被列入法律之中，就要被排除证据资格了吗？不仅如此，被列入“法定证据种类”，难道真的是证据转化为定案根据的前提条件吗？刑事诉讼法真的可能将“法定证据种类”予以穷尽吗？

　　有鉴于此，本文拟对证据的概念和法定种类做出初步的理论分析。笔者将在对刑诉法修正案相关条文作出评价的基础上，讨论证据的基本构成要素，界定证据与定案根据的区别，反思那些对“证据法定种类”的限定，可能带来的负面作用，并由此对证据法的功能提出自己的看法。

　　二、“证据事实”与“证据载体”

　　在以往的证据法理论中，有些观点偏重于证据的外在形式，有些观点则强调证据所记载的内容，还有些观点简单地将证据形式与证据内容做出了综合化处理。至于究竟何谓证据的表现形式，何谓证据的内容，以及两者究竟具有怎样的关系，证据法理论对此则很少予以涉及，更谈不上有系统完整的解释。有鉴于此，我们有必要对证据的概念做出一些理论上的分析，以便加深对这一问题的认识。在以下的讨论中，笔者首先将对“客观事实”与“主观事实”、“案件事实”与“证据事实”做出区分，然后再将证据分解为两个侧面：一是“证据载体”，二是“证据事实”。在此基础上，我们再来评价证据的概念，这或许是更有说服力的。

　　（一）“客观事实”与“主观事实”的区分

　　我们有必要对两类“案件事实”作出区分：一是那种尚未为办案人员所认识的先验的客观事实，二是进入办案人员认识领域的主观事实。

　　按照经验和常识，所谓证据，无非是指那些可用来证明案件事实的实物或言词陈述。按照证据形成的基本原理，案件事实一旦发生，一般会对自然界和人类社会带来一系列变化，形成一些痕迹、物品、书面文件或者其他形式的实物。这些实物记载了一些证据事实或信息。案件事实也有可能为部分人所感知，从而使其形成一些主观方面的印象，或者在头脑中储存一些有关案件经过的信息。但是，未经专门的证据收集和调查活动，这些实物不可能进入司法程序的轨道，更不可能变成能够证明案件事实的实物证据。同样，未经专门的讯问或询问活动，那些为部分人士所感知的案件事实也无法为办案人员所获悉，更不可能被作为认定案件事实的根据。正因为如此，我们将那些尚未进入办案人员主观视野的事实或者信息，只视为“先验的客观事实”，而不将其看作证据。[6]

　　然而，随着刑事诉讼程序的启动，办案人员开始介入案件之中，通过专门的调查手段，获取了大量的实物材料，同时也找到了一些了解案件情况的人。对于这些实物材料，办案人员将它们进行固定和保全，最终形成了包括物证、书证、视听资料、电子证据在内的实物证据形式。而对于那些了解案件情况的人，办案人员经过讯问或者询问活动，最终形成了包括被告人供述笔录、证人证言笔录、被害人陈述笔录在内的笔录类证据。当然，办案人员也有可能运用一些科学技术手段，获取了一些鉴定意见、勘验、检查笔录等材料。这些材料有助于克服办案人员专业知识的不足，扩大其对案件事实的认识。在法庭审理中，真正作为证据出现在法庭上并为裁判者所接触的，都是各类实物材料、笔录类材料或者当庭陈述。因此，未经实物材料和笔录类材料的记载，那些案件事实是不可能自动进入诉讼程序的；未经听取证人、被告人、被害人的陈述，案件事实也不可能作为裁判者所认识。一般而言，对于这些由实物材料、笔录类材料和言词陈述所记载的事实信息，我们通常会将其进行综合加工和评判，最终形成一个针对案件事实的完整认识。对于这种通过证据来加以证明的事实，我们称其为“主观事实”。

　　可见，我们通常使用的“案件事实”的概念，其实是模糊不定的，它有时是指那种先验的客观事实，也就是尚未进入办案人员主观认识领域的事实，它有时则被视为那些经过办案人员对证据的审查判断所形成的主观事实。但是，前者属于证据形成的基础，后者则属于证据运用的结果。两者在理论层面上是应当得到区分的。

　　（二）“案件事实”与“证据事实”的区分

　　从哲学上看，“先验的客观事实”不过属于一种理论的假设而已。这些事实通常无法为办案人员所全面收集起来，而最多只有部分事实进入办案人员的认识领域。而这些为办案人员所搜集的事实已经不再是那种完整的“客观事实”，而最多只能是一个又一个的证据信息或事实片段。例如，通过提取指纹、血迹、脚印等痕迹证据，办案人员获得了“被告人到过犯罪现场”的信息；通过查看录音录像材料，办案人员了解到“被告人与被害人在案发时间前后在一起”信息；通过审查目击证人的证言，办案人员获得了“被告人对被害人实施加害行为”这一信息；通过查看所提取的日记本或电子邮件，办案人员获得了“被告人具有加害被害人的直接动机”等信息。

　　通过将各种证据所记载的事实信息予以综合判断，加上逻辑推理和情理推断的运用，办案人员逐渐从各类证据信息中形成了对案件事实的认识。如果办案人员经过对全案证据的综合审查，最终排除了证据之间的矛盾，排除了合理的怀疑和其他可能性，得出了具有唯一性的事实认定，那么，案件事实最终得以形成。相反，假如办案人员认为证据无法相互印证，存在合理的矛盾和怀疑，得出的结论也不是唯一的，那么，案件事实也就无法得到证明。

　　可以看出，从“先验的客观事实”出发，办案人员通过收集各类证据，获得了一系列证据信息，这些记载着案件信息的事实片段，尽管不一定特别完整，却成为办案人员认识案件事实的直接依据，我们将这些事实信息统称为“证据事实”。办案人员根据一个个证据事实，运用其经验法则和逻辑法则，最终所形成的有关犯罪案件是否发生、被告人是否实施了犯罪行为的认识，促成了一种案件事实的完整恢复和重现。我们将办案人员根据证据事实最终所认定的事实，称为“案件事实”。

　　尽管都属于办案人员认定的主观事实，“证据事实”与“案件事实”其实是有着本质区别的。前者不过是各类证据所记载或证明的事实信息，后者是在各类证据事实的基础上最终得到证明的整体事实。将“证据事实”与“案件事实”明确地加以区分，对于准确认识证据的概念，有着积极的意义。首先，那些先验的客观事实不等于证据事实，也不是证据所能证明的案件事实。其次，那种为办案人员最终所认定的案件事实也不等于证据事实，而是办案人员运用证据事实最终形成的对被告人刑事责任问题的事实认定。再次，所谓证据，主要是指那些能够证明一定的“证据事实”的根据，这些证据事实一方面可能有助于办案人员对那种先验的客观事实的认识，另一方面也成为认定案件事实的根据。

　　（三）“证据事实”与“证据载体”的统一

　　如果说各类证据所记载或证明的是证据事实的话，那么，这些作为证据表现形式的实物、笔录或言词陈述就属于证据的载体。所谓“证据载体”，其实是指那些记载或者证明一定证据事实的证据形式。根据证据运用的经验和常识，只有那些进入办案人员主观认识领域、并以法定形式表现出来的证据载体，才是我们考察证据问题的逻辑起点，也是我们构建证据规则的前提。这是因为，为人们所收集、调查而来的证据，不论是以实物证据还是以言词证据的形式表现出来，都已经注入办案人员的主观认识和判断，成为可操作、可审查的证据形式。这些证据载体所包含的信息不一定就是正确可靠的，也不一定与案件中所要证明的事实具有内在的逻辑关联性，甚至其收集的手段也不一定合乎证据法的要求。但是，这些证据载体却为我们证明案件事实的存在或者不存在，提供了具体的依据和参考。据此，我们可以通过证据相互间的比对和印证．发现哪些证据以及证据的哪些部分是伪造、变造或真伪难辩的，也可以验证证据材料究竟能证明案件事实的哪些环节。

　　另一方面，为了防止那些虚假的、不相关的证据材料转化为定案根据，从而酿成误判，也为了避免那些以严重违反法律程序的手段获取的证据材料顺利通过法庭上的审查程序，我们需要建立一系列的证据规则，以便对证据的资格、证据的收集程序、证据的法庭审查程序以及司法证明的体系作出明确的法律规范。这些证据规则无一不是对证据材料的规范，它们所导致的是对不具备证据资格的材料的抛弃，以及对符合法定条件的证据材料的采纳。

　　对证据概念的认识应当同时兼顾“证据事实”和“证据载体”，而不能顾此失彼，否则，就无法形成对证据本质属性的完整认识。一方面，要从证据事实方面认识证据的属性。证据之所以被称为“证据”，就是因为包含着特定的证据事实，而这些证据事实又对办案人员形成对案件事实的认识具有积极作用，或者说证据事实本身就是案件事实的一部分。另一方面，要注重证据的外在表现形式，强调特定的证据载体记载证据事实的观念。离开了证据的载体，证据事实将成为无本之木、无水之源。

　　三、证据的概念

　　纵观各国刑事证据的立法体例，几乎很少有在成文法律中设定证据概念的做法。作为一种理论问题，证据概念更应属于学术争论的范畴，而不必为成文法确立为法律规范。况且，即便在法律中明文确立证据的概念，这种概念也无法为司法人员的诉讼行为产生任何有效的规范作用。但是，中国自20世纪70年代末以来，刑事诉讼立法已经形成了一种专门建立总则规范的传统，那就是在成文法中确立“任务”、“目的”以及“基本原则”，同时还将一些重要的法律概念明文规定在法律条文之中。对证据概念的法律条文化，就属于这种立法传统的有机组成部分。从即将颁行的刑诉法修正案的规定来看，这一立法体例似乎有进一步延续的迹象。[7]

　　刑诉法修正案将证据定义为“可以用于证明案件事实的材料”，明显采纳了证据概念中的“材料说”，抛弃了原有的“事实说”。这是有其正当理由的。但是，“材料说”尽管已经被吸收进立法之中，它究竟是不是一种较为理想的立法选择，却也是值得反思的。在以下的讨论中，笔者拟对此做出理论上的分析，并对证据的概念提出自己的看法。

　　（一）“事实说”的缺陷

　　作为一种为证据下定义的方法，“事实说”一度是带有意识形态色彩的理论学说，加上刑事诉讼法曾长期将其确立为权威的“证据定义”，因此，要对这一论点做出清理和反思，确实是比较困难的。但是，时过境迁，在立法部门最终放弃这一证据定义之后，我们反过头来反思一下“事实说”的问题，仍然是不无裨益的。

　　刑事诉讼法一度所采纳的“事实说”，在逻辑上存在的最大问题，在于错误地将证据定义为“事实”。在刑事诉讼中，“事实”具有两种形态：一是前面所说的“客观事实”，二是前面所说的“主观事实”。前者尚未进入办案人员主观视野的先验事实，由于没有为办案人员所收集，因此不可能成为证据。而后者则几乎都被记载于实物、笔录或者言词之中，离开了那些记录案件事实和信息的载体，这些事实和信息是根本不可能存在的。由此可见，无论将案件事实界定为上述哪一种形态，“事实说”都无法证明“证据就是事实”这一论断。

　　在同一刑事诉讼法条文中，立法者还一度将证据视为“材料”，也就是包括书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、勘验检查笔录、视听资料等在内的七种法定证据形式。既然前面已经将证据定义为“事实”，立法者怎么又将七种证据形式称为“证据”呢？难道那些“证明案件事实的材料”与“通过材料反映的案件事实”是一回事吗？[8]

　　这种前后自相矛盾的立法表述，显示出立法者在坚持“事实说”的同时，也将那些能够证明案件事实的实物、笔录、陈述视为“证据的法定形式”。因为根据经验和常识，任何出现在法庭上的证据，都不可能是那种抽象的事实，而只能是记载案件事实的载体。任何事实，未经实物、笔录或者言词陈述的记载，都不可能为裁判者所接受。罗马法时代的法谚“谁主张，谁举证”，说的其实就是任何事实或者诉讼主张，未经举证方提出证据加以证明，都是不能成立的。而罗马法时代的另一句法谚“没有证据证明的事实，应被视为不存在的”，也足以说明事实不可能离开证据而独立存在，那种没有证据加以支持的事实，根本是不成其为法律事实的。

　　“事实说”还存在着一个无法自圆其说的问题，那就是将证据定义为“证明案件真实情况的事实”，混淆了证据与定案根据的区别。其实，既然证据可用来证明案件的“真实事实”，那么，刑事诉讼法又何来证据只有“经过查证属实，才能成为定案的根据”之类的说法呢？既然证据已经能够证明案件“真实情况”，那么，那种为审查证明真实性而举行的举证、质证、辩论活动岂不就是多余的吗？事实上，所谓“证据”不过是裁判者用来认定案件事实的根据。未经法庭上的举证、质证和辩论，这些证据有可能是虚假的、伪造的、不真实的，有可能是与案件事实毫无关联的，也有可能是非法取得或者不符合法定证据资格的。所谓“定案的根据”，说的其实是证据审查的结果，也就是裁判者经过一系列法定的审理程序，最终将那些具备真实性、相关性和合法性的证据，采纳为定案的根据。与此同时，裁判者在采纳这些证据的同时，也采纳了这些证据所记载的案件事实，并经过综合的推理，根据这些证据事实最终形成了对案件事实的整体认识，从而完成了对案件事实的认定过程。因此，从“证据”到“定案的根据”，所经历的其实是整个刑事诉讼对证据的审查判断过程。

　　那种将“证据”定义为“真实事实”的观点，否定了法庭审判过程的独立价值，将刑事诉讼的起点视为案件的结局。这种观点只能带来证据适用上的混乱，并且无助于建立完备的证据规则体系。事实上，假如证据就是能够证明案件真实情况的“客观事实”，其“客观性”和“真实性”业已得到证明，那么，我们为什么还要对其进行审查判断呢？如果证据都是客观真实的，我们又何必允许控辩双方在法庭上就每个证据的证明力进行质证和辩论呢？如果证据就等于定案的根据，法庭又为什么还要将某些证据排除于法庭之外呢？

　　在笔者看来，作为“定案根据”的证据，只不过是证据运用的最终结果，而不是前提条件。法官所要解决的关键问题在于：证据应具备哪些资格和条件才能成为法院定案的根据？也就是说，诸如物证、书证、证人证言之类的证据，究竟应具备哪些条件，才能被司法裁判者采纳为定案的依据。在这一点上，刑事诉讼法对证据材料转化为定案根据，并没有设定较多的法律资格要求。尽管研究者在理论上一直坚持证据要同时具备客观性、关联性和合法性，但刑事诉讼在这里只提出“查证属实”的要求，也就是所谓客观性的要求。人们不禁要问：难道一份证据材料只要是“客观存在”的，而不是被伪造、变造的，它就可以直接被法院采纳为定案的根据吗？答案可能并没有这么简单。

　　（二）对“材料说”的评价

　　刑诉法修正案对证据概念的重新界定，克服了“事实说”所存在的一些缺陷。一方面，立法者将证据称为“材料”，而不再定义为“事实”，这显示出对证据运用的常识、经验和规律的尊重，也解决了原有的将“事实”混同于“材料”的逻辑难题。另一方面，将证据定义为“可用于证明案件事实的材料”，也不再对证据提出可证明案件“真实情况”的过高要求，回到了刑事诉讼运用证据的逻辑起点，将证据与定案根据明确区分开来，这显然是一种立法上的进步。不仅如此，“材料说”在注重证据表现形式的同时，也没有走向另一个极端。立法者也注重了证据内容与证据形式的统一，强调证据既是一种材料，也要能够证明案件事实。从表现形式来看，证据是各种法定的证据材料；而从证据所要证明的内容来看，证据又是能够证明案件事实的材料、可以说，在刑事诉讼法已经形成为证据下定义的立法传统的情况下，这种对“材料说”的采纳无疑是一种较为合理的选择。

　　但是，作为一种论断，“证据等于材料”可以成立吗？从刑诉法修正案所确立的新的证据种类来看，有些证据的确是以“材料”的形式被使用的。例如，物证可以被视为“实物证据材料”，书证可以被视为“书面材料”，录音、录像可以被称为“音像材料”，电子证据可以算作“电子科技材料”，勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，可以被称为“笔录类材料”，甚至证言笔录、被告人供述笔录等，也可以被当做“言词笔录材料”。但是，也有些证据是不能被称为“证据材料”的。这主要是指那些当庭出现的言词陈述，包括被告人当庭所作的供述或辩解、证人出庭所作的言词证言、被害人当庭所作的言词陈述以及鉴定人或专家证人所作的当庭证言。这些通过自然人的回忆和口头陈述所提供的证据，与一般意义上的“证据材料”似乎是不可同日而语的。

　　其实，这种将证据定义为“证据材料”的方式，明显地具有偏重实物证据和笔录类证据的嫌疑，大大忽视了当庭言词陈述的重要性。作为言词证据，证人证言、被告人供述和辩解、被害人陈述以及鉴定意见都可以同时包含着两种证据形式：一是庭前言词证据笔录，包括庭前证言笔录、被告人供述笔录、被害人陈述笔录和书面鉴定意见；二是当庭言词陈述，如证人当庭证言、被告人当庭供述或辩解、被害人当庭陈述以及鉴定人当庭证言等。考虑到证人、鉴定人、被害人出庭作证的情况较少发生，刑事法庭采纳的大都是庭前言词笔录，因此，立法者想当然地将证据定义为“证据材料”。同时鉴于被告人当庭所作的翻供或者辩解，通常难以为法庭所采纳，被告人所作的庭前供述往往被转化为法庭定案的根据，因此，立法者误以为被告人供述都是以笔录材料的形式作为证据使用的。

　　另一方面，“材料说”仍然沿袭了传统的证据定义方法，强调证据是用来证明“案件事实”的手段。那么，证据所要证明的事实究竟是不是“案件事实”呢？对这一点，我们有必要进行深刻的反思。以实物、笔录和言词陈述为例，我们可以看出这种对“案件事实”的使用存在一些牵强之处。

　　例如，办案人员在犯罪现场提取了一枚毛发，经勘验检查笔录证明，这属于在犯罪现场提取的实物证据；经鉴定结论证实，这枚毛发与被告人的DNA分子结构具有99％以上的同一性。这足以说明：被告人到过犯罪现场。又如，针对被告人提出的受到刑讯逼供、申请排除非法证据的诉讼请求，办案人员出具了一份“情况说明”，以证明侦查人员在侦查过程中遵守法律程序，没有发生刑讯逼供的行为。再如，办案人员向被害人进行了调查，被害人出具了一份书面陈述，证明被告人在案发后对其实施了积极救助行为，不仅认罪悔罪、赔礼道歉，而且还向其提供了高额赔偿金，被害人对被告人的行为予以谅解，并要求司法机关对其予以宽大处理。在随后的法庭审理中，被害人出庭作证，就上述请求做出了当庭陈述。

　　上述三类证据分别具有实物证据、笔录证据以及言词陈述的形式，且分别就犯罪事实、程序事实和量刑情节提供了证明。难道这些证据所要证明的都是“案件事实”吗？其实，这些证据所证明的最多不过是一些案件信息或者事实片段，而不等于案件事实本身。当然，这些事实和信息与“案件事实”是有着密切联系的，或者可以说是案件事实的一部分，但并不等于“案件事实”本身。例如，有关“被告人到过犯罪现场”的事实，最多能证明被告人可能实施过犯罪，但不等于被告人肯定实施过犯罪行为；侦查人员的“情况说明”最多能够证明他们不存在侦查违法行为；被告人向被害人提供了高额赔偿并取得了被害人的谅解，这构成一种独立的从轻量刑情节。

　　其实，证据所要证明的并不是“案件事实”，而最多属于一种“证据事实”。案件事实既可能属于被告人构成犯罪的事实，也可能是本案的程序事实或量刑事实。从逻辑上看，任何一种证据，无论所提供的事实信息有多么丰富，一般都只能提供一种“证据事实”，而这种“证据事实”并不等于“案件事实”。要形成最终的案件事实，办案人员需要运用各类“证据事实”，对这些事实的真实性、相关性进行综合评判，然后还要运用逻辑法则和经验法则，经过复杂的推理过程，最终形成本案的“案件事实”。而在这一事实认定过程中，部分证据事实可能因为不真实、不相关，而被裁判者排除于事实之外，部分证据事实也可能因为属于孤证而被视为“真伪难辨”，以至于最终被裁判者所放弃。最终的“案件事实”肯定不是“证据事实”的简单叠加，而经过了去伪存真、去粗取精的淘汰过程。因此，证据所提供的只是一系列初步的“证据事实”，而距离裁判者形成对“案件事实”的判断，还存在很长的一段距离。而刑事诉讼程序的根本价值之一，就在于通过这一司法裁判过程，从各类证据中提炼出“证据事实”，然后再运用这些证据事实，进行复杂的司法证明过程，最终形成对“案件事实”的认定。

　　可以看出，“材料说”尽管为刑诉法修正案所确立，但它既无法全面反映证据的表现形式，忽略了言同陈述的证据价值，也混淆了“证据事实”与“案件事实”的区别。正因为如此，刑诉法修正案将证据定义为“证明案件事实的材料”，确实需要进行必要的反思。在笔者看来，既然证人、被告人、被害人、鉴定人的当庭言词陈述也属于重要的证据形式，那么，证据就不应被仅仅界定为“证据材料”，而应有更大的包容性；既然任何证据都最多只能证明特定的证据事实，那么，证据就不能被界定为证明“案件事实”的材料。相对而言，笔者倾向于将证据定义为“用来证明证据事实的载体”。这里所说的“载体”既可以指实物、笔录，也可以指各类言词陈述。但这些记载着证据事实的载体，并不是事实本身，更不是法院定案的根据。同时，这里所说的“证据事实”也不同于原有的“案件事实”，而最多属于证据所提供的一些事实信息而已。

　　四、证据的法定种类

　　根据前面的分析，证据无非是证据事实和证据载体的有机统一。而所谓的“证据载体”，也就是通常所说的证据的表现形式。与对证据概念的明确界定一样，对证据法定种类的明确列举，也属于中国独有的一种证据立法体例。一般而言，西方国家的证据立法主要是就证据的合法性或证据能力做出明确的限定，并为此确立一些相应的证据排除规则，而几乎没有就证据的法定表现形式做出限制性的规定。相反，中国刑事诉讼法却将证据的法定形式或法定种类确立为专门的成文法规则。这次公布的刑诉法修正案，根据司法实践的需要，适度扩大了证据法定种类的范围。这一方面体现了刑诉法修改的灵活性，另一方面则进一步强化了自1979年以来就业已存在的限定证据种类的立法方式。[9]

　　一般说来，在刑事诉讼法中明确规定证据的“法定种类”，具有两个法律意义：一是限定证据的法定表现形式，将已经确立的证据种类视为“证据”，而在此之外的其他实物、文件、笔录则被排除于“证据”之外；二是为证据转化为定案根据设定一种独立的资格要求，那就是证据必须属于刑诉法所确立的法定证据种类之一，否则，就不具有证据能力，而应被排除于法庭之外。

　　但是，一些在司法实践中得到广泛使用的证据形式，并没有为刑事诉讼法所确立，也没有为刑诉法修正案所添加进来。例如，搜查笔录、扣押清单、证据提取笔录、情况说明、破案经过、抓捕经过等，都得到较为普遍的使用。既然这些证据形式都没有为刑事诉讼法所确立，那么，这些笔录和书面材料岂不就不具有“证据法定资格”了吗？办案人员对这些材料的适用不也属于违法的吗？但经验事实告诉我们，几乎没有任何法院以“不属于法定证据种类”为由，将上述这些材料排除于法庭之外。换言之，刑事诉讼法就证据法定种类所作的限制性规定，并没有得到有效实施，而几乎处于被搁置、被规避和被架空的境地。既然如此，刑事诉讼法为什么仍然要对证据法定种类作出限定呢？

　　其实，立法者在成文法中要想穷尽证据的所有表现形式，这几乎是不可能实现的目标。这是因为，从静态的角度来看，证据的表现形式是多种多样的，成文法很难将其列举清楚。我国刑事司法实践中出现并得到广泛运用的证据形式，远远不限于法律所列举的那七种证据形式。对此，我们可以做出一些具体的分析。

　　按照传统的证据分类，证据根据其表现形式或证据载体的不同，大体可以被区分为实物证据和言词证据两类。其中，实物证据又可以包括物证、书证、视听资料、电子证据等，言词证据则可以包括被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言和鉴定意见。但是，这种证据分类无论如何也很难穷尽那些纷繁复杂的证据形式。例如，被告人供述和辩解又可以进一步被区分为庭前供述和辩解与当庭供述和辩解，证人证言可以被区分为庭前证言笔录与当庭证言，被害人陈述可以被分为提高前被害人陈述与当庭陈述，鉴定意见则又可以进一步被分为书面鉴定意见和当庭专家证言。又如，大量的由侦查人员所制作的笔录类材料，根本无法被纳入传统的证据分类之中。因为这些笔录既可以是书证（作为书面笔录），又可以被转化为言词证据（笔录制作者出庭作证时的陈述）。这种情况可以适用于勘验、检查、搜查、扣押、证据提取、辨认、侦查实验等各类笔录。再如，侦查人员就侦查过程所作的必要说明，经常以“情况说明”、“抓捕经过”、“破案经过”等形式出现在刑事诉讼过程中，并被用来证明侦查程序的合法性或者证明某一量刑事实。这些说明类材料表面看属于书面材料，但一旦侦查人员出庭作证，就可以转化为言词证据。还有，在少年司法程序中，司法机关有时会委托一些社会工作者或者社区矫正人员，就未成年被告人的成长、家庭、教育、犯罪原因、前科、平常表现等前科提供一份“社会调查报告”，少年法庭有时甚至会传召这类报告的制作者出庭作证，提供当庭口头证言。这些报告和证言尽管与被告人是否构成犯罪问题没有关联性，却可以成为一种重要的量刑证据，有时还可以成为对未成年罪犯进行延伸帮教的事实根据。

　　由此看来，刑事诉讼法不可能将如此繁杂的证据形式都列入成文规则之中。而这些证据形式在中国司法实践中都在得到普遍的运用，也没有遇到任何“合法性”方面的挑战。这些证据有些与犯罪事实有着关联性，有些则与程序法事实和量刑事实密切相关。而刑事诉讼法通常所列举的法定证据形式往往都仅仅涉及定罪问题，而不会兼顾程序和量刑问题。在此情况下，要将全部证据形式都限定在刑事诉讼法之中，就变得更为困难了。

　　而从动态的角度来看，随着证据运用规律逐渐为人们所揭示和认识，也随着科学技术手段在刑事司法领域中得到越来越多的运用，证据的表现形式也在逐渐发生着变化。一些新的证据载体被转化为“法定的证据种类”。例如，2010年7月实施的《办理死刑案件证据规定》，首次将“电子证据”列为法定的证据种类，并将其范围列举为电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等证据形式。[10]而新公布的刑诉法修正案则进一步将“电子数据”列为法定的证据种类。若非科学技术的发展以及在刑事司法中的广泛运用，这类材料要被立法者先知先觉地纳入法定证据种类之中，这可能是不可想象的。

　　其实，在法律中明确限定证据的法定形式，是根本没有必要的。立法者这样做其实完全是在作茧自缚。作为一种旨在规范证据运用活动的法律，证据法的主要使命在于为证据转化为定案根据设定必要的法律条件和准入资格。至于证据的载体和表现形式，一旦受到法律的限制，就有可能扼杀证据制度的弹性和活力，使得大量明明记载着证据事实的载体形式被排除于证据范围之外。当然，这种旨在限定证据法定种类的规则可能难以得到实施。不过，立法者就证据法定种类所作的法律规定，竟然得不到有效的实施，这本身既显示了法律规则的失灵，也说明这类涉及证据法定形式的规则是有些不得人心的。

　　五、证据法的使命（代结语）

　　本文的分析试图证明，证据的概念是一个纯粹的学术问题，在证据法中确定证据的概念，在规范办案人员的证据运用活动方面是没有实质意义的。法学界过去就“证据属性”所进行的学术讨论，特别是所谓“两性说”和“三性说”的争论，由于所针对的证据内涵不同，也是没有太大实际意义的。因为对于“证据事实”而言，合法性是不合逻辑的要求；而对于“证据载体”而言，合法性的要求又是合情合理的。同时，在证据法中限定证据的法定种类，也违背了证据运用的基本规律，将大量有助于证明证据事实的证据载体排除于“法定证据形式”之外，无助于全面客观地揭示案件的事实真相。刑诉法修正案在对证据概念和证据法定种类方面所作的立法努力，尽管较之原有的规定而言克服了一些明显的缺陷，但仍然沿袭了原有的立法体例，无法从根本上解决问题。

　　在笔者看来，对证据概念的抽象概括，以及对证据法定种类的不科学限定，都显示出立法者对证据立法方面有些“误入歧途”。那么，我们有必要回答一个问题：究竟为什么要制定证据法？证据法的使命是什么？

　　其实，在证据立法方面，最有意义的问题在于限定证据转化为定案根据的条件。随着刑事诉讼制度的逐步发展，那种对证据资格不做任何限制的立法理念逐步受到抛弃。立法者无论如何限定证据的内涵，也无论是否限制证据的法定种类，都要对证据的法庭准入资格做出适度的限制。

　　原则上，一个证据要转化为定案的根据，需要同时具备证明力和证据能力。对证据能否转化为“定案根据”的审查，既要考虑证据载体的证据资格问题，也要考虑证据事实的证明力问题。一般说来，证明力是一种逻辑问题和经验问题，涉及对证据真实性和相关性的评判问题。证据能力则属于一种法律问题，涉及对证据取证主体、取证程序和法庭表现形式的合法性审查问题。对“证据载体”的审查，会同时有真实性、相关性和合法性三个方面的标准，而对“证据事实”的审查，则通常只有真实性和相关性两个方面的要求。具体而言，要判断一项证据是否能够转化为定案的根据，我们首先要审查该证据的载体是否是真实可靠的，在表现形式上是否是完备的，而没有经过伪造、变造或者置换；同时还要审查该证据载体的真实来源，也就是从证据的搜集、调查、提取、保全到证据转化为鉴定检材或者当庭出示的证据，是否具备同一性，而对于来源不明的证据，则通常将其视为不真实、不相关的，也因此应排除于法庭之外。对于证据载体，我们还要审查它的合法性，也就是在取证主体、取证程序、证据表现形式等方面是否符合法律的要求，有无违反法律程序之处，是否属于“非法证据”或“瑕疵证据”之法定情形。

　　而对于证据所要证明的证据事实，我们则需要对其真实性和相关性进行全面的审查。与证据载体不同，证据事实真实性的审查需要的通常是与其他证据事实的比对和检验，所谓的“证据相互印证”，说的并不是证据载体的相互验证，而是证据事实的相互佐证，也就是信息来源完全不同的两个或多个证据，提供了完全相同或部分交叉的证据事实。而对于证据事实相关性的审查，则要着重从证据事实与案件待证事实之间的逻辑联系进行判断。

　　一般来说，证据法所要限制的主要是证据能力。一个证据要转化为定案的根据，需要在取证主体、取证程序、证据载体表现形式等方面满足法律的要求，否则，就有可能被排除于法庭之外。例如，一份被告人供述笔录要转化为法庭定案的根据，就需要由合格的侦查人员调查和搜集，讯问被告人的方式和手段要合乎法律的要求，所制作的讯问笔录也要具备法定的形式要件。否则，法庭就有可能不将其采纳为定案的根据。与证据能力规则相伴而生的主要是证据排除规则，特别是其中的非法证据排除规则。

　　但作为一种例外，证据法有时也会对证据的证明力做出一定的限制。这主要是考虑到特定证据尽管在合法性上不存在明显的争议，但在相关性或真实性上却容易令人产生怀疑，或者存在着发生伪证、容易引发误判的情况。因此，证据法通过对这些证据证明力大小强弱做出限制性的规定，甚至对特定证据证明力的排除性规定，来避免出现证据运用的负面效应。例如，两部证据规定对被告人供述、证人证言自相矛盾时证据取舍的规定；对证据相互印证规则的确立，对间接证据证明力的限制性规定，对口供补强规则的确立等，都属于对证据证明力的立法限制。




【作者简介】
陈瑞华，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]参见《刑事诉讼法修正案（草案）及草案说明》，载中国人大网（www．npc．gov．cn），2011年8月30日访问。
[2]参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社2000年版，第99页以下。
[3]参见杨荣新主编：《民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1991年版，第210页；何家弘、刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第108页。
[4]参见应松年主编：《中国行政诉讼法讲义》，中国政法大学出版社1994年版，第136页。
[5]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第70页以下；樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第45页以下。
[6]有关这一问题的分析，可参见陈瑞华：《问题与主义之间--刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2008年版，第296页y／下。
[7]有关证据概念的法定化问题，可参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第41页以下。
[8]有关证据概念的反思，可参见王友明：“对刑事证据概念的反思”，载《人民法院报》2002年6月19日。
[9]陈卫东：“刑诉法修改有关证据制度的几个问题”，载《人民法院报》2011年10月12日。
[10]同注[7]，第227页以下。