观念与技术：反腐败刑事法律的国际视野与中国视角——一个以贿赂罪为样本的初步分析

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期
【摘要】观念的力量大于法律规则和技术，观念的滞后制约法律规则和技术作用的发挥，同样，观念的解放必然带来规则和技术的进步。反腐败刑事司法的实质性进步，最终取决于法治观念的进步程度。唯有以先进而正确的观念为指引，刑事司法规范和技术才能发挥应有的作用。
【关键词】观念；技术；反腐败；贿赂罪
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、语境

　　预防腐败是一个具有重要价值的话题。联合国在其法律文献中指出：腐败是“对人的可持续发展的威胁”{1}，是“对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”{2}，而且“腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象”，“非法获得个人财富特别会对民主体制、国民经济和法治造成损害”{3}。

　　2003年58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》（以下称《公约》）已于2005年12月14日正式生效。作为缔约国，我国十届全国人大常委会已于2005年10月27日审议并批准了该《公约》。截至2006年10月，全球共有140多个国家签署了该公约，70多个国家批准或加入该公约，使《公约》成为具有广泛国际共识和进行反腐败国际合作的国际法基础。如何协调国内法与国际公约，是当前法学界和实务界都十分关注的问题。

　　注重对腐败的预防，也是我国反腐败工作的一项基本方针。中共十七大报告指出，中国共产党的性质和宗旨，决定了党同各种消极腐败现象是水火不相容的。坚决惩治和有效预防腐败，关系人心向背和党的生死存亡，是党必须始终抓好的重大政治任务。十七大报告还指出，要坚持惩防并举、注重预防的方针，更加注重预防，更加注重制度建设，拓展从源头上防治腐败工作领域。

　　无论是中共十七大报告，还是《公约》，至少有两点是共同的，其一，都非常强调对于腐败犯罪的预防。十七大报告和国家领导人讲话都反复强调要“注重预防”、“更加注重预防”。而强调对于腐败犯罪的预防正是《公约》与其他打击犯罪方面的国际公约相比一个突出的特点。其二，都使用了极为庄严的词语来表达对腐败问题的关切。十七大报告使用的“水火不相容”、“人心向背”、“生死存亡”和联合国决议使用的“人的可持续发展”、“价值观”、“法治”和“正义”都是如此的重大，我们很难再找到比这更加庄严的语词来表达对于腐败的共同关切。这种共同的关切为在我国司法领域进行反腐败法律制度研究探索营造了很好的语境和氛围。

　　二、观念大于技术

　　预防腐败，是一个无论国内执政党的文件还是国际公约都赋予其重要价值的话题。但是在学术研究领域，特别是刑法学者重点关注的学术领域，“预防腐败”好像是一个很虚的话题。在“关于联合国反腐败公约与中国刑法完善”这个大题目之下，好像应该谈谈如何定罪量刑、如何调整立法并且提出立法建议才显得研究更务实、结论更具可操作性，因而也才更符合大家对刑法学研究成果的心理预期。如此，一篇论文如果不去研究具体罪名的条文和应用及其立法和司法上的完善，好像就不能算是一篇严肃的刑法学论文，这已然成为一种学术范式。

　　笔者统计了2000年以来在国内学术刊物上发表的关于联合国反腐败公约与中国刑法这一主题的所有论文类学术成果，在255篇学术论文中，标题中包含“预防”一词的仅7篇，只占全部论文的2.7% 。当然，这只是一个很粗略的统计，但是可以看到一个基本事实，对于“犯罪预防”这样的看上去比较“虚”的话题，研究还很不充分。

　　的确，在我们所处的时代，在反腐败法制领域，正如其他法律领域一样，立法和司法的完善是我们追求的最终目标，而对刑事法律技术（包括立法技术和司法技术）的研究是至关重要的和最迫切的。这255篇论文给笔者的直观印象是，几乎所有的论文在内容上都可以分成三部分：（一）《公约》很好；（二）《刑法》有缺陷；（三）应该参照《公约》修改《刑法》。大家的论点、论证和结论基本是趋同的。

　　笔者认为，在我们深入研究具体刑事法律技术的同时，不应该忽略对于观念的研究，因为决定一个时代法治面貌的，可能主要不是刑罚制度，而是国民良好的法律观念。观念决定规则以及规则的总成—制度。

　　刑罚之于社会，好比药物之于人体。刑罚犹如药物中的抗生素，抗生素用多了人体会产生抗药性，所以滥用抗生素的危害是很大的。而刑罚这种抗生素在中国社会的机体上已经一定程度的滥用了。刑罚更大程度的滥用是非常危险的，这一点我们已经很清醒地认识到了，所以现在我们崇尚刑罚宽缓，但是如果没有其他措施的配合，刑罚宽缓的效果是得不到任何保证的。这好比对于一个已经产生了抗药性的人来说，以前一天注射10支青霉素，现在改为一天注射5支，如果没有其他的配合治疗措施，效果会怎么样？这是显而易见的。效果只能更差。

　　很显然，基于刑罚这种事后处罚的社会控制方式的效果是很差的。历史上天下大治的“良政”时期没有哪一个是依靠严刑竣罚而实现的。当今国际社会公认的比较清廉的国家也没有哪一个是依靠刑事法律的高压和打击而实现的。

　　所以，（依靠刑事法律）打击犯罪和预防犯罪的关系犹如医学与保健，预防与治疗的关系。药物的作用是很有限的，如欲国人健康，不光要发展医药事业，造出更猛的药来，更重要的是要保护环境，保护食品安全，倡导健康的生活方式。同理，法律的功能是很微弱的，单靠法律是无法实现法治的。

　　在我国社会转型过程中，法律承担了太多的社会责难。法律很多时候是“冤枉”的。比如，一说到某个领域出了问题，一个思维定式立刻把问题推给法律，说是因为某个领域法制不健全，立法滞后，执法不力。事实上，这些问题不是法律造成的，也不会因法律而终结。法院好比医院，医院救死扶伤，但不能包治百病。如果一个人喝的是三聚氰胺，吃的是农药化肥，吸的是工业废气，住的甲醛房子，饮食无度、从不锻炼身体，结果得了一身病，神仙也救不了他。我们的国家和国民（包括我们法律人自己），对于法律寄予的期望太多了，太高了，是“法律不能承受之重”，是不切实际的。

　　因此，必须深刻地认识和重新认识，对于包括腐败在内的社会问题的治理，措施必须前置，不能最后都推到法律面前。正如一个人如想健康长寿，就应当注意饮食起居，而不能到有了病才去医院，寄希望于药物来延续生命。靠药物延续的生命是没有质量的，同样，靠执法（而非守法）实现的社会秩序也是没有质量的。

　　从世界范围来看，有关腐败治理模式从20世纪70年代以来有一个明显的转变趋势，即从侧重惩治腐败转向侧重预防腐败。这种战略转向的原因主要在于这些国家都注意到了仅仅依靠严刑峻法并不能达到遏制腐败的长远目标，最多只能作为一种运动式的腐败清理措施，如果不能从源头上找到腐败产生的原因，并据此采取措施断绝腐败产生的源头，则仍会出现“前腐后继”的现象。

　　他山之石，可以攻玉。在考察全球反腐败法律的过程中，笔者偶然接触了一些关于芬兰廉政的资料，其中介绍了一些关于芬兰的事件和数据，因为这些资料给人一种芬兰“过于清廉”的印象，笔者曾以为这些是道听途说的不能在严肃语境中使用的材料，直到最近阅读了中共北京市纪委2006年芬兰廉政建设制度考察团撰写的《芬兰廉政建设考察报告》，该报告证实了部分事实[1]{4}。

　　此外，上海市司法局、中共合肥市纪委等地方党政机关的官方网站，以及一些私人博客都提供了一些关于芬兰廉政建设方面的信息[2]。

　　芬兰的廉政经验，正如芬兰总检察长马蒂·库西迈迹所说，“公民的自律是防止腐败最有效的手段”{5}。

　　越来越多的观点认为，防治腐败应当是一项系统工程，而非仅凭司法机关或者专门设立的反腐机构就能实现的。透明国际为了说明这个观念，曾经绘制了一个广为流传的国家廉政体系“神庙图”{6}，如下：

　　透明国际指出：建立国家廉政体系的终极目标是让腐败成为一件“高风险”和“低回报”的事情。为此，系统的设计是为了一开始就防止腐败发生，而不是依赖事后去处罚[3]。

　　在这个著名的神庙图中，处于屋顶上的三个圆球分别代表国家的“可持续发展”、社会的“法治”和人的“有质量的生活”。透明国际解释，三者被设计为圆形意在传达这样的信息：如果这个体系失去平衡，他们就会滚落下来。支撑这座神庙的是一系列的大柱子，依次是：立法、司法、行政、审计、专员、监督机构、公共服务、媒体、民间社会、私营部门、国际参与。而处于最基础层次的构成对整个体系支撑的是“公众觉悟”和“社会的价值观”。

　　神庙图可以概括为三个层次：最基础层是“观念”（“公众觉悟”和“社会的价值观”都是观念层次的东西）；中间层是“规则”（或称为制度，因为制度不外是规则的集成）；最高一层是“目标”。由此，这个体系可以重新表达为：“观念—规则—目标”。没有规则，目标就会失落，而没有观念，规则就无法存在，所以，说到底，是观念在支撑着整个廉政体系。这一点，我们可以从芬兰总检察长“公民的自律是防止腐败最有效的手段”这一论断所体现的芬兰廉政文化中得到很好的解释，也可以由此反观我们自身，理解为什么反腐在中国任重道远。中国反腐败的困难，三分在规则，而七分在观念。

　　正如贝卡利亚所说：“如果让人们看到，他们的犯罪可能得到宽恕，或者刑罚不是犯罪的必然结果，那么就会煽起犯罪不受处罚的幻想。” {7}基于前述芬兰的例子和透明国际的分析，作为一项反腐败的根本战略，国家应当有意识地倡导、培育一种“不容忍”或者最起码是“低容忍”的观念和文化氛围。

　　正是基于对“公众觉悟”和“社会的价值观”在反腐败中的决定性作用的充分认识，《公约》在第13条“社会参与”中规定：各缔约国均应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施，推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府组织和社区组织等，积极参与预防和打击腐败，并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识，“开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动”。

　　三、观念限制技术

　　与联合国公约提倡的“不容忍腐败”形成鲜明对比的是，我国长期存在着一种对腐败“高容忍”的社会环境。人们对腐败已经见怪不怪，习以为常了，甚至在有的时候，我们在自觉不自觉地为腐败和腐败者辩护。这是一个非常普通但也非常可怕的事实，而这种事实本身是一种观念的缺失或萎缩。

　　从法治观念与法律技术关系的视角看，这种有害的观念对于刑事司法的消极作用是持久、顽固而难以克服的。其突出的表现是，侵蚀社会基本价值观、道德观和正义观，蚕食法律基本原则，阻碍对腐败的更为广泛的刑事追究，最大限度地压缩对于腐败的定罪，侵入实体法和程序法的各个局部抑制刑事法律机制对腐败发挥更加积极的作用，使反腐败刑事法律规范内涵膨胀而外延萎缩，限制法律解释和司法逻辑正常发展，最终使刑事法律机制失灵。而更为可怕的是，这种观念对技术的限制是以一种微妙的不易被察觉的“潜”的方式而不是“显”的方式进行的。

　　仔细审视现行刑法相关条文和相关研究中一些学者的论点和论证，不难发现，无论是法条还是论文，字里行间处处透露着对腐败的宽容和仁慈。兹以几个法律规范和学术观点为样本作一分析。

　　样本一：受贿罪须“为他人谋取利益”

　　分析：根据《公约》的规定，只要索取或者收受不正当好处的行为是与其职务行为相关的，就构成贿赂犯罪。而《刑法》则规定构成受贿罪，不仅要利用职务便利，索取或收受贿赂，而且还要求“为他人谋取利益”。这一“为他人谋取利益”的附加要求，与《公约》规定的受贿罪的构成要件不符，而且徒增歧义。因为这种“谋取”是客观要件还是主观要件，立法上没有明确规定，实践中难以操作，理论上更是争议不断。若将其作为客观要件，则行为人收受了贿赂尚未为他人谋取利益，或正在为他人谋利但未成功，就难以追究其刑事责任；若将其作为主观要件，则行为人收受贿赂却根本不打算为别人谋取利益的行为，又被排除在刑法否定评价之外，使得司法机关在定性的问题上处于两难的境地。大部分学者认为，这一要件没有存在的必要。世界上大多数国家，除了俄罗斯之外，一般也都是抛开为他人谋利这一条件不谈，只针对各种以权谋私行为的本身设置罪名{8}。

　　“为他人谋取利益”究竟该如何理解？笔者认为充其量只能作为某种主观愿望理解，而且这种对主观愿望的解释本身就是多余的，“为他人谋取利益”是对“收受他人财物”已经当然包含的意思的无意义的重复，反而在司法实践中成为为腐败者出罪的口实。寥寥数字，却放纵了何止千万腐败者！也许立法的初衷是好的，立法者多说了几句，本意是为了把事情说清楚，但是我们的司法实践是以一种咬文嚼字的方式进行的，法律条文里的每一个字，即使法律的起草者并无意识，却可以成为司法中被“咬”和“嚼”的对象，并且可以被咀嚼出许多立法者料想不到的意思来。造成这种现象的原因，一方面是早期立法的不严谨，一方面是司法中（主要是律师）对法律的不良解读。这种不良解读从表面看并没有违反法律，因为法律的确是这样说的，所以法庭作为法律的守护者，也只能无可奈何。立法者是把一段话作为一个整体来说的，而司法中这段话却是被拆成数块并且每一块都是独立使用的，这是明显的断章取义。有时条文为了考虑定义的严密性，为了尽力把各种情形列举得全面，反而使得概念挂一漏万而具有不周延性{9}；有的定义强调商业贿赂的“秘密”、“暗中”方式，这纯系画蛇添足，反而使得那些公然进行商业贿赂的不法分子得到了规避法律的借口{20}。以律师为主的对法条的不良解读，表面看是因为律师职业“收人钱财，为人消灾”的利益动机，而更深刻的原因则是我们文化中对腐败的“高容忍”的观念在作怪。

　　类似的不良解读还有很多，一种对挪用公款罪中的“挪用”的解读，可谓是极端而荒谬。笔者在司法实践中曾经遇到这样的案例，被告人已经将公款转移，只是因为案发而被及时追回。有律师便提出一个“挪而未用”的理论，为腐败者辩护“虽挪而未用，不符合挪用的要件，不能定罪”。而这样彻头彻尾的荒谬说法居然也让一审法官无可奈何。在不良解读“挪用”时候，我们的法律职业者，已经不是在把一个完整的法条切成词语而使用，而是切成字而使用，把法条不是切成块，而是剁成沫了，无论是文义还是法意，都荡然无存了。也许这都怪我们的法律是中文写成的，如果是英文写成的，“挪用”便是“ misappropriate”，这样法律职业者便无法再把这个英文单词拆开使用了，总不能说一个人已经“mis了，但没有“appropriate”吧？顺着“挪而未用”的荒谬逻辑，也许我们可以造出别的更有新意的说法来，比如“贪而未污”，“腐而未败”，如此种种。

　　再比如“挪用”一词中的“用”，用的方式是多种多样的，有的时候，不用也是用。决不能把用解释为数量的减少或彻底归于灭失。公款的存在本身也是一种使用，比如公款只在私人账户上放一放，以作为私人财富或资金状况的证明。好比核武器，核武器的存在，本身就是一种发挥作用（即使用）的方式，超级大国把核武器从内地移动到边境或者只是简单地把核武器的瞄准方向调整一下就能发挥它的巨大作用而使国际法恢复秩序。

　　还有必要解释一下为什么说“为他人谋取利益”的意思已经当然包含在“收受他人财物”中，因而单独再提“为他人谋取利益”就构成意思的重复。这是一个非常简单的道理，“天上不会掉馅饼”，“天下没有免费的午餐”，这是人尽皆知的常识，给予贿赂当然是有所图谋的，否则行贿者岂不是白痴？这种明摆着的事实还要争论，如果行贿受贿双方当事人都在场看着两个法律职业者这样辩论的话，估计当事人都在暗笑我们法律职业者的可爱了。“接受贿赂”这一行为本身就是以行动表达的愿意“为他人谋取利益”的意思表示。

　　在解释包括受贿罪的条文在内的所有与反腐败相关的条文时，我们应该顾及法律的立法宗旨和根本法意，应该考虑到法律的精神，最起码应该顾及四大要件之一的犯罪客体。不能说如果没有谋取利益就不侵害受贿罪的法益，就不侵害所谓职务廉洁性。换言之，只拿钱不办事难道说明这个官员依然是廉洁的？或者这种行为不侵害职务的不可收买性？这实在是荒谬的逻辑。更何况，“没有为他人谋取利益”至少有两种可能性：（一）没有办事，只管收钱；（二）谋而未得，心尽到了，但事没办成。其中（一）又包含了至少4种可能性：(1)不敢谋取；(2)时机尚不成熟；(3)根本不打算谋取；(4)最近比较忙，没来得及谋取。凡此种种，都能得到法律的原谅。仿佛只有看到腐败者在我们的宽容下终于顺利完成了所有步骤才能放心。有良知的人们不难发现，我们的文化对腐败宽容到了什么程度！刑事法律的表达缺陷和司法对法条的不良解读正在使定罪要件成为权力寻租的突破口{11}。我们对法理和规范的解释很多时候太形式化，太表面化，而且在解释的过程中渐渐淡忘了我们在开始之前所崇尚的社会价值。我们由信誓旦旦地宣称不放纵一个腐败者开始，论证到最后是放纵相当大部分腐败者。

　　关于“为他人谋取利益”这一赘语的纷争，也许部分要归咎于汉语言文字的概括性和模糊性。如果切换到英文，问题也许就不再是问题了。与《刑法》“为他人谋取利益”相似的语句比如《公约》中的“以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”。《公约》使用的词语是“in order that”或者“with the viewto”。很显然，《公约》里面的“以使”不是“已使”，是意图，不是已然实现。

　　样本二：行贿罪须“为谋取不正当利益”

　　分析：行贿罪须“为谋取不正当利益”，如果谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。与前述受贿罪中的“为他人谋取利益”相似，行贿罪中的“为谋取不正当利益”也是法律文本中的赘语，是不良解释为腐败出罪的另一个通道。

　　首先，“不正当”三个字是多余的。因为通过行贿这种不正当的方式谋取来的利益，从逻辑上讲不可能是正当的。这里有两点需要注意：其一，“正当”与“不正当”首先是价值判断，通常要靠道德等法律以外的东西才能判断，具有模糊性和不确定性。把有罪无罪这样的大事推给道德去判断，表现了刑法的懦弱和无能。其二，在类似“如果谋取的利益属于正当的”这样的表达中，所谓“正当”是一种先验的虚拟，而现实生活是无法假设的，大多数情况下，无法证明如果行贿人不行贿也能得到这个利益。

　　即使在个别情形中我们可以说某个利益是某人应得的“正当的”利益，比方说，按规定某人应该分得100平方米房子一套，但是房子还有个朝向（楼房不可能都是同一朝向的）、结构（如果多套房子结构不同的话）、得到房子的时间、批次，乃至房子风水（如果迷信的话）等问题。总之在大的应得正当利益的框架内，还有很大的活动空间留待享有决策权的人去做出具体分配。如果一个人通过行贿的方式“第一时间”拿到了一套结构最满意的朝阳的房子，也属于不正当利益—虽然他应当得到一套房子这件事作为一个整体看上去是正当的。

　　其次，谋取不正当利益本身就是行贿的当然暗语和潜台词，一个头脑正常的人无论多么富有都不会疯狂到在毫无谋取任何利益期待的前提下给官员贿赂的程度。这是中国百姓都能明白的道理，是常识，在法律上无须证明。手握公共权力的官员，作为政治上讲的“人民的公仆”，理应“不拿群众一针一线”。任何财物或利益的给予本身都包含着一种不良的利益期待。打个比方，贿赂就好比一张纸，正面写着“一点小意思，不成敬意”，反面一定写着“请多关照”。如果有一张纸反面没写“请多关照”，那不是因为不需要关照，而是双方心领神会、高度默契，无须说明。

　　作为生长在一种对腐败“高容忍”环境中的个体，我们总是有意无意地为腐败辩护，不经意地为腐败多留一些生存空间，而对法律进行自我限制。如前所述，我们的某些法律职业者在对法律条文咬文嚼字的时候，不仅完全忘记了法律的精神、宗旨和初衷，忘记了党中央“对腐败分子发现一个，查处一个，决不姑息，决不手软。对任何腐败分子，都必须依法严惩”，“决不姑息！决不让一个‘蛀虫’存活！”这样的庄严宣告。我们在埋头做着一种近乎文字游戏的逻辑推导，甚至由于太专注于研究微观汉字的意思和字词之间的微妙关系而忘记了对宏观价值回顾，只见树木，不见森林。甚至忽略了对犯罪客体的仔细考察。

　　样本三：贿赂的范围

　　分析：将贿赂规定为财物，源于1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1993年《反不正当竞争法》第八条将贿赂扩大到“财物或者其他手段”，．并于第二十二条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……构成犯罪的依法追究刑事责任……”，但是，1997年修订刑法未对贿赂范围作出相应调整，因而就立法而言，贿赂仍仅限于财物。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，对于贿赂范围的理解和掌握上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂{12}。可喜的是，最近的司法解释在这方面有了明显的进步，但是离《联合国反腐败公约》“Undue Andantage”的标准还差一大步。

　　长期以来，限制贿赂范围扩大的主要障碍之一是担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践的具体操作。这种顾虑是多余的也是有害的。无法准确计算数额不应该成为放弃对相关犯罪行为进行司法控制的借口，我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准，司法机关照样惩处了这些罪行。为什么一到受贿罪这里就被卡住了呢？问题不在司法技术，而在人的意识深处。是一种宽容腐败的潜意识在作怪，使司法在个罪面前忽然变得犹豫不前。由于人的欲望是多元的和分层次的，行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要，不一定仅限于财物与财产性利益，照样可以完成肮脏交易，达到谋取不正当利益的目的。对于那些不能量化的贿赂对象，完全可以通过结合考察贿赂行为的其他情节以及贿赂行为所造成的社会危害等进行综合考量，从而确定是否构成犯罪及罪重或罪轻程度。

　　在贿赂范围领域争论激烈的话题之一是“性贿赂”的问题。反对“性贿赂”入罪的学者提出了很多理由，而这些理由笔者认为都是经不起推敲和深入分析的。

　　比如，有人担心如果将“性贿赂”入罪，将会导致“性是商品”的谬论。这是一个十分教条的观点。不让性成为贿赂的对象并不是对人类性爱的尊重，而是另一种贬低，因为随便个什么东西都可以贿赂一下官员，而性连东西都不如了。有人指出，性贿赂涉及的问题，属于国家工作人员的道德品质问题，应该属于道德范畴。不能用法律来规范道德层面的事情。这是一个不攻自破的观点。所有的故意犯罪都首先是道德出了问题，难道法律都不要介入？有人指出，性贿赂无法量化。前面已经提到，兹不重复。刑法中用数额之外的指标量刑的罪名很多，为什么在贿赂罪上我们一定只抓住数额这一个标准不放？还有人提出，性贿赂取证困难。笔者认为这也不能成为理由。刑法中取证困难的罪很多，难道都从刑法里删除？实体法至少应该给程序法一个发挥作用的机会，而且未必取证都那么难。不能因为可能取证不容易就把一种行为排除在法律规制之外，刑法中有许多罪名被适用的概率很少，但并不妨碍其存在。退一步讲，即使取证困难，起码是实体法上的一种否定评价和价值指向。

　　透过反对“性贿赂”的种种理由我们可以看到，在一个高度“容腐”的大环境中，当反腐遇到司法技术困难的时候特别容易选择退缩和放弃，而不是克服困难，向前推进。退缩的理由总是多于前进的理由，这就是观念的力量。

　　样本四：受贿行贿应同罪同罚

　　分析：有学者提出，反腐败要“消除贿赂犯罪立法中的不平等规定，坚持行贿受贿同罪同罚”，并认为，在我国有关贪污贿赂犯罪的立法中，存在两种性质的不平等。行贿罪在定罪量刑上的“一高一低”（定罪门槛高、刑罚程度低），反映了我国“严惩受贿而宽容行贿”的立法取向，不利于从源头上惩治贿赂犯罪{13}。也有学者提出，我国现行贿赂犯罪立法与《公约》相比较还存在着“厚此（受贿）薄彼（行贿）”的缺陷，并分析指出，“有行贿必有受贿，而有受贿则须有人行贿。行贿不除，受贿难消，处罚惩治贿赂犯罪必须标本兼治，既要坚决打击受贿犯罪，亦要毫不手软地打击行贿犯罪，决不能对行贿者网开一面”。援引外国事实，指出许多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”，而称受贿为“消极腐败”。但是，在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且行贿罪与受贿罪在待遇上也极不对称。我国刑法立法上对行贿罪与受贿罪在刑罚处罚规定上轻重迥异，可谓“阴阳两地”、“一生一死”{14}。

　　以上观点中有一点是值得特别注意的，即认为行贿是贿赂之源。笔者对此不敢苟同，而且观点截然相反。在中国当前的历史条件下，受贿才是贿赂的源头。认为受贿是贿赂的源头，并非是因为笔者连行贿在前受贿在后这样简单的基本逻辑都不知道，而是基于对国情的结合实际的分析而得出的结论。

　　行贿是贿赂的源头吗？我觉得我们一些学者真的是应该稍微放一放逻辑推理，走出书斋而稍微关注一下社会和民生了。不容否认，在中国当前，受贿是一种普遍的常态现象，任何人，包括行贿者（无论多么有钱）在可以不行贿就能办事的情况下是绝对不会去行贿的。行贿是对受贿的无奈的服从。因为社会中存在一种“腐败亚文化”，而“腐败亚文化”的存在本身就是对所有社会成员的普遍的索贿暗示。这种“腐败亚文化”的力量是巨大的，任何一个明智的个体都不敢以牺牲自己的利益而挑战这种“潜规则”。甚至包括所有腐败者乃至一些腐败大鳄在内，都不能不服从这种“潜规则”。以买官卖官为例，一个官员，可能常常受贿，但在贿赂上级以谋取更高的职位时就变成行贿者，而行贿者在获得公权力后又会变本加厉地通过受贿收回成本，同时通过受贿为自己谋取更高职位的下一次行贿积累资金。在强大的“腐败亚文化”面前，明智者往往放弃对正义的信仰而选择对利益“潜规则”的服从，而且越是拥有巨大利益或巨大利益期待的人越显得脆弱，越迫不及待地投入腐败的怀抱。我们不能按圣贤或模范人物的道德标准来要求普通社会个体。

　　有一句著名的公益广告词可以很好地说明行贿与受贿究竟哪个是源头的问题。“When the buyingstops,the killing can too.”这是亚洲野生动物保护组织（ACAP）通过邀请姚明、成龙等名人所做的呼吁减少濒危野生动物制品贸易的公益广告的广告词。套用一下这句广告词：当受贿停止的时候，行贿才能停止。

　　对任何问题的探讨，都不能脱离问题的时空语境，以上是基于当前中国语境的一个粗略描述。当然，如果换个语境，比如有人提出，“在芬兰，行贿是贿赂的源头”，笔者完全赞同，甚至赞同让行贿者承担重于受贿者的责任。因为在这样一个国际公认的廉洁的国家，受贿是一种偶然事件，是例外，而不受贿是常态，官员不存在对不当利益的普遍心理预期。在这样的情况下，行贿者如果行贿，就不是屈从于腐败亚文化，而是积极主动地去实施一个危害社会的行为（行贿），同时引发另一个危害社会的事件（受贿）。一个人本来没有受贿的想法，是行贿人让其有了受贿的想法，当然可以说行贿是贿赂的源头。但是中国的情况完全不同，在落后地区，特别是基层，腐败者具有普遍的接受不正当好处的心理期待，如果不行贿，腐败者会有失落感。为了不让腐败者失落，公民往往是出于对“潜规则”的无奈而行贿。在这种情况下，行贿之恶小于受贿之恶。

　　在我们的观念深处，还潜藏着很多“宽容腐败”的角落。比如在电视媒体经常可以看到的因为腐败落马的高官在面对媒体“深刻”反思教训时总是说，是被别人诱惑的，自己是被别人拉下水的，说到底，还是要怪别人，很少从自己身上找原因。对于这种“深刻”反省观众已经见怪不怪了。凡此种种，兹不赘述。

　　总之，我们的话语体系处处透露着对腐败者的宽容和同情。反腐败的刑事法律规则，在实践中正承受着各种“容腐”的观念力量的挤压。这个架势，不像是人民拿起法律武器同腐败做斗争，而更像是腐败拿起法律武器在同人民做斗争了。刑事法律规则反而成为腐败者逃脱法律制裁的缺口。在某些时候，反贿赂的法律不仅不是反贿赂的杀手铜，反而成了受贿的护身符{15}。虽然民意和党的政策都一致地要求严惩腐败，不放纵一个腐败分子，但是这种美好的愿望没有落实。在打击腐败的具体司法操作环节上，我们事实上贯彻的不是最大限度打击腐败的原则，而是最低限度打击腐败的原则。我们倾向于对法条和词语做最狭义的解释。在我们咬文嚼字的时候，我们已经有意无意地背离法条、法意和法的精神，忘记了我们与腐败做斗争的立法初衷。所以反腐败的困难，不是技术问题，而是观念问题。观念不进一步解放，法律技术能发挥作用的空间就越来越小。

　　法律技术面临的困境，如果没有高于法律规则的正确法律理念之光的照耀和鼓励，我们很难走出法律规范的森林，也无法超越我们自己给自己设置的规则障碍。因为任何更大一步的改革都会遇到很多条条框框的挤压。而这些障碍，不是联合国给我们设定的，也不是腐败者给我们设定的，而是我们自己给自己设定的。跨越这些障碍是件很困难（或者很容易）的事。每当这种时候，我们就会期待某种外力的推动，比如联合国公约的引导、国际社会的帮助，政治家智慧的引领和政治领袖的推动等，否则法律规则难有更大作为。

　　我们经常听到这样一种说法，说我们现在不是“要不要”如何如何的问题，而是“怎样”如何如何的问题。这个句式可以套用在几乎所有的社会问题上。但是有的时候，这个听起来很有道理的说法事实上并不像乍听起来那么有道理。把话倒过来说可能更有道理。比如反腐败。“我们现在不是要不要彻底反腐败的问题，而是怎样彻底反腐败的问题”，这句话听起来是很有道理也很有力量的，但是，如果倒过来说“我们现在不是怎样彻底反腐败的问题，而是要不要彻底反腐败的问题”似乎更有哲理。因为，只有观念到位，法律规则和技术措施才可能到位并有效发挥作用。反之，如果规则是好的，但是观念不到位，规则必然不能发挥应有的作用，反而面临被规避、篡改、肢解和架空的危险。

　　四、观念解放技术

　　30年来，我国的社会生活发生了巨大的变迁。腐败者已经在犯罪的时间（如在位办事，离职收钱）、主体（如自己办事，子女收钱）、方法（如各种新型受贿形态）等各方面进行了犯罪技术升级，而法律技术还在原地徘徊。法律已经跟不上社会生活的进步，或者说跟得很累很勉强；反腐技术也没有跟上腐败技术的更新脚步。腐败障碍不多，而反腐障碍太多，腐败的成本很低，而反腐的成本很高。从长远看，对于腐败的刑法规制，只有抓住本质才能以不变应万变，反腐败立法在技术上应该放弃过去罗列主体和具体行为的模式，而用抽象的方式从主体、客体及行为的本质上定义犯罪。因为虽然腐败犯罪的手段不断翻新，但是腐败行为的本质是不会改变的，抓住本质，才能以静制动，从容应对正在发生的乃至将来发生的同类犯罪行为。

　　现存的很多观念、理论和语词体系是在对腐败有着“高容忍”的环境下产生的，而我们的目标是由对腐败的“高容忍”逐步走向“低容忍”。那些旨在尝试实现“低容忍”的刑事法律技术，在目前“高容忍”的规则体系中必然处处碰壁。这个时候，必须跳出现有法律技术的狭小空间，修正一下我们的价值体系，以给“低容忍”的新规则释放出一些生存空间。在现有的规则中绕来绕去是没有前途的。我们应当以《公约》为契机，对现有反腐败刑事法律规则的构成要件做实质性的修改。仅以贿赂为例，起码应当重新统一表述犯罪主体，取消受贿罪的“为他人谋取利益”的规定，取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的规定，将贿赂的范围扩展到包括非物质性利益在内的一切不正当好处，将贿赂的方式扩展为明确包括“许诺给予、提议给予、实际给予”三种方式，从而真正拓展刑事法律对于贿赂的有效司法控制，同时也与《公约》保持基本一致，兑现国际承诺，履行国际义务。唯有如此，才能真正实现党中央坚决惩治和有效预防腐败的目标，才能无愧于国家，无愧于时代。为此，应当以《公约》为契机，进一步解放思想，用先进的观念引导刑事司法的发展。

　　具体而言，首先，在犯罪主体方面，笔者赞同将受贿罪主体改为“公职人员”的观点，因为公职人员这一概念更能准确反映受贿罪的本质特征和内在要求—从事公务，有利于避免司法实践中再以传统的身份论认定犯罪主体的片面做法。

　　改革开放以来的经济生活和人事制度变革使得以前长期固有的身份界限被迅速消解和打破。然而，我国的刑事立法仍然沿袭了习惯思维和逻辑方式，许多犯罪主体的规定且不说其中的概念较为模糊，难以掌握，就其关系而言，也是相互交叉，经纬难辨，简直令人无所适从。根据有关专家的统计，在我国刑法的现有规定中，有相当一部分犯罪是由特殊主体构成的，而且对特殊主体身份的规定种类达70种之多，其中涉及国家工作人员的就有32种不同的称谓。这些不同的、分类过于具体的称谓，不仅大大限制了犯罪构成的容量，而且由于分类的科学性、准确性上的问题导致法律规定的不合理{16}。

　　目前刑法关于贪污贿赂罪犯罪主体的规定涉及三种类型：一是国家工作人员，即国家机关工作人员；二是准国家工作人员，即“以国家工作人员论”的人员；三是非国家工作人员，即受委托管理、经营国有财产的人员和国有金融机构中的非国家工作人员。从国家工作人员到准国家工作人员，再到非国家工作人员，贪污贿赂罪犯罪主体覆盖了刑法犯罪主体的全部。换言之，“是否是国家工作人员”这一条件已经丧失了区分犯罪的意义。不如弃之而另寻更精准的表达方式。

　　其次，应放弃“计赃定罪”的数额论，将贿赂的范围扩展到包括财物、物质性利益和非物质性利益在内的一切利益，语词表达上可以借鉴《公约》的“ Undue Advantage”，或者美国刑法中“Anything ofValue”的概念。

　　《公约》的“Undue Advantage”“不正当好处”，体现了世界各国对于贿赂犯罪范围的共同思考和共同智慧，可以涵盖包括财物、物质性利益、非物质性利益等各种可能的形态。在美国联邦刑法中，用来指代贿赂的是报酬。报酬，指金钱、财产、服务或有价值的任何其他东西（Anything of Value)，不一定都指金钱。

　　笔者比较关注美国的“Anything of Value”这个提法，并受到这个提法的启发。这个提法的精妙之处在于抛弃了任何可能被争议的词语（比如财产、物质、利益等等）而直接落到“thing”这个词上。“ thing”是什么？对应到中文中就是“东西”。在英文里可能找不到比“thing”涵盖面更大的词了，正如在汉语里也很难找到比“东西”涵盖面更大的词一样。但是，由于语言本身的差异性，“ thing”比“东西”涵盖面更大，比如，thing可以指一件事，一点都不牵强，但“东西”明显就不行。

　　而考虑到汉语的语言习惯，笔者更倾向于“好处”的提法，“好处”这个词比“东西”还要好，因为“好处”不仅包含了“东西”，而且还有足够的空间容纳其他可能成为贿赂指向的对象的不是“东西”的东西。

　　关于取消受贿罪的“为他人谋取利益”和行贿罪的“为谋取不正当利益”的规定等，前已论及，兹不赘述。

　　结语

　　《联合国反腐败公约》对于中国反腐败刑事司法既是机遇，也是挑战。《公约》确立了世界各国在反腐败合作方面的国际标准，但必须看到，这只是一个最低标准。事实上，《公约》是一个“既不能再有所增加也不能再有所减少的微妙平衡的机制”{17}，只是缔约国在反腐败国际合作方面最低的一种法律标准{18}。但是《公约》体现了最高的一致性，可以说各国在最低标准上达成了最高的共识。而我们目前正在努力达到这个最低标准。由此可见，我国反腐败刑事司法任重道远。而唯有以先进而正确的观念为指引，刑事司法规范和技术才能发挥应有的作用。观念的力量大于规则和技术，观念的滞后制约规则和技术，同样，观念的解放必然带来规则和技术的进步。




【作者简介】
刘瑞平，单位为徐州师范大学。


【注释】
[1]之一：全国各地法院每年受理的行贿受贿案件不足10起，而且几乎没有大案。之二：在芬兰，公务员接受金钱、珠宝、低息贷款、免费旅行都可以视为接受贿赂，甚至接受荣誉头衔和有关部门推荐也可视为受贿。芬兰中央银行行长有一次在公务接待中点了一道菜是鹅肝，传媒公布菜单后被指责“超标”，结果只能引咎辞职。之三：在芬兰，廉政文化建设方面堪称典范，廉政文化已经深入人心。年轻人大学毕业进入公务员体系后，最重要的就是弄清“腐败”的界限，即接受礼品或受请吃饭的上限是什么。流传最广的一句话是：“公务员可以接受一杯热啤酒和一个冷三明治，但如果喝上葡萄酒那就危险了。”在接受礼品上，法律规定公务员不得接受价值较高的礼品，根据物价指数该标准时有变动，超出标准的部分即使是食品也要上缴。之四：我国驻芬兰大使馆曾在某个新年前夕给芬方送去一瓶茅台酒、一瓶红酒和一筒茶叶，对他们一年来的支持和帮助略表感谢。结果，他们用自己的薪金买回了这些礼物（与此形成剧烈反差的是，我们还在争吵“收取了他人好处没有为他人谋取利益到底是否可以构成受贿罪”的问题）。之五：为防止公车私用，芬兰政府曾经专门设计了一套检控系统。这套装置是在公车上安装一个带双按钮的计程器和代码发射器，一个按钮刻着“公务”字样，另一个按钮刻着“私事”字样，用车时按下其中一个按钮，监控人员便可掌握该车辆所在的任何方位。如果监控人员发现按下的是“公务”按钮，而汽车实际上正驶向别墅区、百货商店或菜市场，便会马上用无线电话询问开车者。每隔一段时间，税务人员便会按核实了的中央监控资料，对公车私用的人进行收费或罚款。可是，这一举措实施近5年，却无一人被罚。鉴于公务员的自觉性，后来政府干脆拆除了这套电子监控系统（相比之下我们还在为“挪用公物是否构成犯罪”而争论，观念之落后可见一斑）。
[2]之一：一位自称“二叔在中国驻芬兰大使馆工作”并因此有机会到芬兰（这本身可能就是个很好的廉政反例）的网友在其博客上撰文，也证实了前面说的大使馆茅台酒的事，并称是其“到达芬兰的当晚”其二叔亲口向他讲述的，内容与前述完全一致。该博主又写道：我去一家公立驾校学开车，在考驾照过程中，考官严肃认真，女教练不厌其烦地一遍又一遍地悉心指导。当我得到考官当场签发的“驾驶能力证书”，瞧着满脸汗水十分疲惫的教练时，我感动了，悄悄买了条漂亮的丝巾送给教练。教练婉言谢绝，并让我瞧证书下面的两行小字：“凡为方便获取驾照而直接或间接向考官送礼（现金或物品）者或意欲为之者，均收回证书；凡接受学员送礼（现金或物品）者，均视为受贿。”看完这段文字，我红着脸带着丝巾走了。之二：芬兰的法律规定公务员不能接受价值较高的礼品，而他们对价值较高还有细化的定义：根据物价指数调整，一般在24美元（20欧元）左右。芬兰的物价水平较高，在一些餐馆里，一杯白开水可能都要5美元，这样看来就算餐馆里请公务员喝白开水，也要数一数能喝几杯。见中共合肥市纪委官方网站（《芬兰的廉洁何以能全球第一》http..//sajj. hefei. gov. cn/n1105/n32915/n234962/n238650/n2380397/n2380548/5638917.html)。之三：据统计，1985年至1992年间，芬兰只有25起贿赂案。参见上海市司法局官方网站（朱军．芬兰的廉政文化[EB/OL]．//www.justice.gov.cn/epublish/gb/paperl44/1/class0144000 03/hwz670615. htm)。
[3]原文：The ultimate goal of establishing a National Integrity System is to make corruption a “high risk” and “low return” undertaking. As such,the system is designed to prevent corruption from occurring in the first place ,rather than relying on penalties after the event. TI Source Book 2000-Con-fronting Corruption: The Elements of a National Integrity System //www. transparency. org/content/download/2439/14493/file/sourcebook. pdf. zip.


【参考文献】
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{6}TI Source Book 2000-Confronting Corruption : TheElements of a National Integrity System http：／／www. transparency. org/content/download/2439/14493/file/sourcebook. pdf. zip.
{7}[意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．北京：中国大百科全书出版社，1991.59.
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