论未成年人犯罪诉讼程序的建立和完善

【出处】《法学家》2012年第1期
【摘要】《刑事诉讼法修正案（草案）》专门规定了未成年人犯罪诉讼程序，确立了未成年人犯罪的附条件不起诉制度、犯罪记录封存制度和合适成年人到场制度。这些规定具有巨大的历史进步意义，但仍有值得进一步研讨和改进之处。笔者主张适度放宽附条件不起诉的可能刑罚条件，用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度，同时规定讯问和审判未成年人时的律师在场权。
【关键词】附条件不起诉；前科消灭；律师在场
【写作年份】2012年


【正文】

　　《刑事诉讼法修正案（草案）》（下文简称《修正案（草案）》）专门规定了未成年人犯罪诉讼程序，这是我国未成年人刑事司法制度史上的一个重大里程碑，彰显了国家对未成年人犯罪问题的重视以及对未成年犯罪人进行“教育、感化、挽救和改造”的方针。特别应当提到的是，《修正案（草案）》除了整合现行有关未成年人犯罪诉讼程序的有关规定以外，还在三个方面有重大突破：一是规定了附条件不起诉制度；二是确立了犯罪记录封存制度；三是明确了讯问和审判时合适成年人到场制度。这三个制度的确立对于充分保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益、消除犯罪污点以及使之尽快回归社会无疑具有重大的进步意义。然而，仔细研读这些规定，仍然可以发现一些值得进一步关注和研讨的问题。

　　一、适度放宽附条件不起诉的可能刑罚条件

　　《修正案（草案）》拟增加的第267条至269条对附条件不起诉的适用条件、程序、监督、救济和撤销等问题做出了具体规定，形成了较为完整的未成年人附条件不起诉的规则体系。其中，第267条第1款规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第4章、第5章、第6章规定的犯罪，可能判处1年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”第2款规定：“未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。”上述两款规定，确定了附条件不起诉的5个条件，即犯罪类型条件、可能刑罚条件、法定起诉条件、悔罪条件和当事人同意条件。笔者认为其他4个条件都是合适的，只有可能刑罚条件过于严苛，这将会大大压缩附条件不起诉的适用空间，在实践中也很难操作。

　　从《刑法》规定本身来看，“可能判处1年有期徒刑以下刑罚”的罪名极少。《刑法》分则第4、5、6章规定的犯罪中，法定刑在1年以下的只有第252条侵犯通信自由罪和第322条偷越国边境罪。而从宣告刑的角度，参照《人民法院量刑指导意见（试行）》（下文简称《量刑指导意见》）建议的处理未成年人犯罪案件的减刑幅度，如果不考虑其他减免刑的情节，要想使未成年人的宣告刑达到1年以下，对于已14周岁不满16周岁的未成年人，该罪的基准刑应当在1年5个月以下，1年5个月到2年6个月之间；对于已满16周岁不满18周岁的未成年人，基准刑应当在1年1个月到2年之间。[1]

　　已满14周岁不满16周岁的未成年人属于相对负刑事责任年龄段，根据《刑法》第17条的规定，只对8种犯罪行为承担刑事责任。但这8种犯罪都属于严重侵害法益的犯罪，刑法给予了更为严厉的否定评价。结合《量刑指导意见》中给出的相对较低的基准刑，只有在未成年人涉嫌贩卖少量毒品时，可以在3个月拘役至3年有期徒刑幅度内确定量刑起点。其余行为的基准刑都在3年以上。于是，已满16周岁不满18周岁的未成年人只在贩卖少量毒品的情况下才有可能符合附条件不起诉的可能刑罚条件。

　　而对于已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，纵观《刑法》分则第4、5、6章的173个具体罪名中，能达到附条件不起诉可能刑罚要求的犯罪仍然是凤毛麟角。在这些罪名中，法定刑在2年以下的犯罪只有10个。而且其中第252条、253条、254条、304条要求特殊主体身份；第258条重婚罪要求至少存在一个法定的婚姻关系，于是就只有第257条暴力干涉婚姻自由罪、第260条虐待罪、第270条侵占罪、第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪、第364条传播淫秽物品罪的基本构成有可能符合《修正案（草案）》对附条件不起诉的可能刑罚要求。但这些犯罪显然并非未成年人犯罪多发领域。至于《刑法》规定处3年以下有期徒刑的罪名，虽然依照《量刑指导意见》的规定，基准刑确实有可能在2年以下，并进而使宣告刑满足附条件不起诉的刑罚要求，但《量刑指导意见》只列举了有限的15个罪，虽然实践中有在法定刑低限附近取基准刑的做法，但难以将这一做法扩大到所有《刑法》分则第4、5、6章的犯罪中去。

　　为此，笔者建议对附条件不起诉的可能刑罚条件适度放宽，对于可能判处3年以下有期徒刑，同时又能满足其他4个条件的，均可以适用附条件不起诉。这样的规定，与我国现行的一些法律规定也比较协调，例如，我国《刑法》第72条规定，对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子可以适用缓刑。现行《刑事诉讼法》第174条规定，对可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制的公诉案件，可以采用简易程序。《修正案（草案）》拟增加的第274条也规定，对可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用刑事和解。这些规定均体现了刑事法律对3年以下的犯罪较为宽和的处理原则，也符合宽严相济刑事政策的基本精神。未成年人毕竟处在生长和发育期，心智尚未成熟，判断力较弱，为减少短期自由刑给他们带来的更为严重的负面影响，立法有必要更加开明一些，只要在其他4个条件上严格把握，将可能刑罚的条件放宽到3年以下有期徒刑。

　　二、用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度

　　《修正案（草案）》拟增加的第272条规定，“犯罪的时候不满18岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这一规定被权威机关简称为“犯罪记录封存制度”[2]。

　　犯罪记录封存制度为消除未成年人前科记录的不利后果奠定了基础，是刑事诉讼法在未成年人犯罪领域的一次进步。但同样不应忽视，《修正案（草案）》规定的所谓“未成年人前科封存制度”并不等同于“前科消灭制度”，不仅与国际公约的规定存在相当大的差距，而且与我国现行的有关未成年人犯罪司法中的一些规定及司法实践中的一些改革成果也有一定距离。

　　《联合国保护被剥夺自由少年规则》第19条规定，“所有报告包括法律记录、医疗记录和纪律程序记录以及与待遇的形式、内容和细节有关的所有其他文件，均应放人保密的个人档案内，该档案应不时补充新的材料，非特许人员不得查阅，其分类编号应使人一目了然。在可能情况下，每个少年均应有权对本人档案中所载任何事实或意见提出异议，以便纠正那些不确切、无根据或不公正的陈述。为了行使这一权利，应订立程序，允许根据请求由适当的第三者查阅这种档案。释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。”与之类似，《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）第21条不仅禁止了无关人员对于档案的获取，而且明确禁止将少年前科档案作为其后成人讼案的依据加以引用。也就是说，依照国际公约的规定，对于未成年人犯罪的档案不仅要保密，更要在未成年人释放之时予以销毁，而且不得在其后的诉讼中加以引用。很多国家的刑法典也都有未成年人犯罪前科消灭的规定，例如《俄罗斯刑法典》第18条第4款规定：“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”[3]

　　为顺应国际潮流，信守我国参加的国际公约，充分保护未成年人，近年来，我国已经在未成年人前科消灭制度方面做出了很大的努力。在《刑法修正案（八）》中，免除了犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人的前科报告义务。同时，将《刑法》第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”这是刑法首次正式废除犯轻罪的未成年人的前科报告义务和构成累犯的例外。同时，在其他法律中也对未成年人前科效果进行了限制性的规定，如《预防未成年人犯罪法》第48条规定，“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年犯管教所管理规定》第24条规定，“对未成年犯的档案材料应当严格管理，不得公开和传播，不得向与管理教育或办案无关的人员泄漏。对未成年犯的采访、报道，须经省、自治区、直辖市监狱管理局批准，且不得披露其姓名、住所、照片及可能推断出该未成年犯的资料。任何组织和个人不得披露未成年犯的隐私。”为贯彻落实这些规定，司法实践部门也进行了改革探索。《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》第12条明确规定，“……配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果……”《中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、共青团中央关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》第8条也规定，“对未成年犯的档案应严格保密，建立档案的有效管理制度；对违法和轻微犯罪的未成年人，有条件的地区可以试行行政处罚和轻罪记录消灭制度。非有法定事由，不得公开未成年人的行政处罚记录和被刑事立案、采取刑事强制措施、不起诉或因轻微犯罪被判处刑罚的记录。一些地区也从自身条件出发，规定了与未成年人前科消灭有关的若干内容。比如贵州、浙江等省市的《未成年人保护条例》中规定，“对违法和轻微犯罪的未成年人，可以试行违法和轻罪记录消除制度。”总结上述立法规定和改革举措，可以概括为以下几个方面的成果：一是废除了犯轻罪的未成年人的前科报告制度；二是未成年人犯罪不构成累犯；三是未成年人犯罪记录相对保密；四是未成年人在复学、升学、就业等方面不受歧视。

　　对照上述有关国际公约的规定和我国已经做出的有关规定以及实践中的改革成果，本次《修正案（草案）》中的规定没有把握前科消灭制度的精神实质，实际上只是一个有关严格控制前科记录的使用和管理的规定而已。前科消灭制度的重点在于“消灭”，即在一定情况下，将未成年人犯罪记录予以销毁，如此，“被国家审判机关依法宣告有罪或者判处刑罚的法律事实不再存在”。[4]这一处置将产生多重后果：1．刑事法上的效果，即在实体法上不能构成累犯、可以适用缓刑、保释；诉讼法上不得作为较轻的程序处置的障碍，且不得将其作为品格证据在法庭上出示等；2．其他法律上的效果，即未成年人不承担因前科造成的民法、行政法上的资格丧失，就业、学习等方面不受歧视等；3．名誉恢复与隐私权保护，即未成年人的名誉自然回复到未犯罪时的状态；相应地，揭露犯罪事实的行为通常被视为侵犯未成年人隐私的行为而被法律禁止。基于这些实质性的后果，各国对于前科消灭规定了一定的条件。总体而言可以概括为：1．期限条件，犯罪记录并不会自动消灭，只在法院确定服刑完毕的未成年人不再具有人身危险性时，才可能消除。2．申请条件，即前科消灭的程序是应未成年人或其他利害关系人申请而提起的。3审查条件，即前科消灭的申请应由法官来审查；法官通常需要调查未成年人的悔改表现等证据，以做出是否同意消灭前科的裁定。法院也可以根据实际情况裁决前科消灭的期限，但这种权力受到法律明文限制。[5]

　　即使从犯罪记录封存的角度看，本次修正案将其限定在被判处5年以下有期徒刑的范围也过于狭窄。未成年人的犯罪记录封存的价值是保护未成年人的名誉、促进其尽快回归社会，并免受因已经接受过惩罚的犯罪行为再次受到社会的歧视。在决定是否封存时，未成年人的利益始终是价值衡量中需要考虑的首要因素，这也是国际公约关于未成年人利益最大化原则的要求。与此相比，未成年人已然犯罪的危害程度或其人身危险性并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说，并不因为未成年人被判更重的刑罚，其犯罪记录就更有被公开的理由。正因为如此，无论是国际公约还是其他国家的立法例，都没有在未成年人犯罪记录的封存上，作轻罪和重罪的区分。

　　有鉴于上，笔者针对这一问题，提出如下几点建议：第一，将前科记录封存的范围扩大到所有未成年人犯罪；第二，将刑法和其他法律中与犯罪记录消灭效果有关的内容纳人未成年人犯罪诉讼特别程序中；第三，对未成年人前科记录的查阅规定作更加明确、具体的限制；第四，规定服刑期满一定期限的未成年人及其法定代理人、近亲属可以向作出判决的人民法院申请消灭前科记录；第五，设立前科消灭的完整程序，包括程序的提起、审查主体、审查内容、裁决形式、裁决的执行和撤销等。

　　三、确立讯问和审判未成年人时律师在场制度

　　《修正案（草案）》拟增加的第266条对讯问和审判未成年人时的在场人员作出了全面、具体规定。这一规定相较于现行《刑事诉讼法》第14条有了很大进步，具体表现在：第一、将“可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”修订为取代“应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场”，与《未成年人保护法》第56条的规定相协调。第二、增加了未成年人的法定代理人到场的例外情形。《修正案（草案）》规定，法定代理人无法通知、不能到场，或者法定代理人是共犯的情况下，可以不要求其到场。第三、规定了法定代理人不能到场的替代措施，即在法定代理人不到场的情况下，通知其他“合适成年人到场”。第四、明确规定了在场成年人的权利，法定代理人可以代为行使未成年人的诉讼权利；法定代理人或其他人员可以针对侵犯未成年人合法权益的情况提出意见；法定代理人或其他人员有权阅读或者听取讯问笔录。但是作为一项新的制度设计，仍然有很多问题没有得到解决，主要表现在：

　　1．没有规定未成年人对法定代理人和合适成年人的选择权。合适成年人到场制度之所以能够实现上文提及的未成年人保护功能，关键在于合适成年人对于未成年人利益的真诚关心、倾力维护，以及未成年人对合适成年人的信任。因此，如果所谓的“合适成年人”对未成年人的利益漠不关心，甚或对未成年人的利益有威胁，或者未成年人对其并不信任，则制度的目标就难以实现。《修正案（草案）》虽然规定了在法定代理人无法通知、不能到场或者系共犯时无需到场，但这更多是出于侦查的需要，而非出于未成年人利益的考虑。未成年人虽然心智未成熟，但毕竟具备了判断善意和关怀的能力，如果一味排除未成年人对合适成年人的选择权，将不可避免地将未成年人推进更为不利的境地。比如，在未成年人犯罪系因家庭暴力引发的情形下，诚然，实施家庭暴力的家长可能并未失去监护人资格，也不属于不能通知或者不能到场的情形，但其到场无疑会对未成年人造成更为强烈的心理威胁，严重破坏了制度设置的初衷。同样，对于法定代理人不能或不便到场时的替代人选，草案的规定也未突出未成年人的自主选择。这不仅无助于未成年人利益的保护，还在一定程度上鼓励了司法人员出于“方便控诉”的目的选择到场成年人。

　　2．合适成年人的权利行使缺乏保障。《修正案（草案）》规定，“到场法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他们宣读。”但对于“提出意见”的方式、后果，接受意见的主体，裁决方式等却没有只言片语的规定。对于讯问、审判笔录，合适成年人只有权阅读或者听取，无权核实、签字。这样做的后果就是，合适成年人保护未成年人实体、程序权利的功能难以真正实现。

　　3．对于合适成年人怠于、恶意履行职务的行为缺乏法律惩戒。合适成年人的人选在草案中主要体现为形式标准，而该成年人是否能够真正为未成年人利益服务则无法通过草案得到结论。只要合适成年人到场，就能够完成这一制度的要求，无论合适成年人是否勤勉地履行了他的职务，都在所不问。推究起来，只要合适成年人到场，即使其漠视、甚至暗中破坏了对于未成年人的保护，都不影响侦查、审判行为，及获取证据的正当性和合法性。而且法律没有对这类成年人规定任何的惩戒措施。这一缺陷显然不利于未成年人的保护，甚至可能导致背离立法意图。

　　为了解决上述问题，促进未成年人保护措施的完善，笔者建议：在未成年人犯罪诉讼特别程序部分专门规定讯问和审判未成年人时的律师到场制度。

　　1．律师到场不违反“合适成年人”的立法意图。虽然从草案的字面规定来看，律师并不直接归于法律列举的“合适成年人”外延之内，但律师到场并不违反这一制度的设立初衷。从制度的沿革背景来看，合适成年人到场是对律师到场制度的补充和优化。通过查阅国际条约和其他国家的立法例可以得知，讯问时要求律师到场是犯罪嫌疑人不可剥夺的法定权利；在此基础上，考虑到未成年人的特点和独特需求，特别规定了合适成年人到场制度，以形成更为周全的制度保护。两种到场制度虽然初衷相似，但其服务的价值上有不同的侧重点。总体来说，应以律师到场为基本保障，而以合适成年人到场为前者的补充和某种程度上的修正。但反观我国立法，犯罪嫌疑人在第一次讯问之后或者采取强制措施之日起方有权委托辩护人，也即在第一次讯问时不允许律师到场。在这种情形下，即使确立了合适成年人到场制度，也不能完全弥补律师缺位造成的制度漏洞。相反，律师作为委托人或者被接受指定辩护的被追诉人利益的专门维护者，对未成年人有法定的保护职责，从字面上看也并不超越“合适成年人”的语义范围，因此由其承担“合适成年人”的职责并不违反《修正案（草案）》拟增加的第266条的立法初衷。

　　2．律师到场制度同样能够实现合适成年人制度的功能。合适成年人到场有避免未成年人孤立，维护未成年人权利，保全证据，以及协助沟通的功能。相比而言，律师到场不但同样能够实现这些功能，而且还被证明是更好的职责履行者。首先，律师在场同样可以避免未成年人陷人孤立境地。实际上，律师的存在不仅打破了司法机关和未成年犯罪嫌疑人单独对峙的局面，而且还因其专业能力和辩护职能而给予未成年犯罪嫌疑人更大的心理支持。其次，律师作为专业人士能够更专业、更有效地保护未成年人的合法权益。这不仅表现在律师在未成年人权利被侵害时能够及时干预、制止，还表现在律师能够积极地为未成年人争取权利，如申请变更强制措施等。再次，律师到场对于证据保全的意义更大。律师作为与控诉机关对立的一方，如若能够肯定讯问中获得的未成年人供述的效力，则对于证据的合法性有更明显的证明作用。最后，律师也能发挥协助沟通的作用。律师作为同时具备法律专业者和合适成年人身份的人，不仅能够协助未成年人理解司法人员的问题并准确表达，而且凭借专业知识，能够在回答将导致对其不利后果时提醒未成年人，保障其供述的自愿性。

　　3．律师在场可以弥补草案对合适成年人规定的缺陷。(1)有利于解决《修正案（草案）》关于未成年人选择权规定的缺陷。依照《修正案（草案）》的规定，未成年人对于合适成年人的人选没有选择权；即使未成年人不认为该人能够维护自己的合法权益，也没有表达意愿的机会。而律师无论作为委托辩护人还是指定辩护人都须受嫌疑人意愿的左右。在委托辩护的情况下，律师的聘任本就基于双方的信任关系，即使未成年人因行为能力的限制需由法定代理人或者其他近亲属代为履行委托权利，法定代理人或其他近亲属也不得违背嫌疑人的利益行事。关于指定辩护，《修正案（草案）》拟增加的第264条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”而根据《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第38条的规定，“被告人具有本解释第36条规定情形之一，拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者人民法院应当为其另行指定辩护人。”虽然该解释仅适用于法院指定辩护的情形，但这与现行《刑事诉讼法》仅在审判阶段规定了指定辩护有关。从立法保护未成年人和扩大辩护权的趋势来看，这一规定在侦查、审判阶段应当同样适用。因此，对于整个刑事诉讼过程中的指定辩护人，未成年人也有权拒绝，并由司法机关另行指定。这样一来，未成年人对律师的人选始终保留一定的选择权，这有助于弥补《修正案（草案）》在合适成年人人选方面的缺陷。(2)有利于解决《修正案（草案）》对于合适成年人权利行使保障不足的问题。一方面，为保护被追诉人的辩护权，《刑事诉讼法》赋予了律师更多的程序权利，如会见、通信、查阅、摘抄、复制卷宗、申请调取证据的权利等等；另一方面，《刑事诉讼法》也明文规定了在被追诉人权利被侵害时律师可以提起的救济方式。如《修正案（草案）》拟修改的第37条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告。”相应地，对于《修正案（草案）》拟增加的第266条提及的“侵犯未成年人合法权益”的情形，律师就不仅仅能够“提出意见”，而且还可以通过代理申诉、控告的方式提供更周全的保护。(3)有利于解决怠于、恶意履行职务行为的惩戒问题。与一般的合适成年人不同，律师作为法律执业者不仅需要遵循刑事诉讼法的要求，还受律师法等法律、律师协会、司法行政机构的规章约束。因此，对于律师怠于、恶意履行职务的行为，法律不仅赋予未成年人拒绝其继续辩护的权利，而且也提供了相应的惩戒。这从反方向确保了律师能够忠实、勤勉履行其职能。

　　4．确定律师在场权更具有可行性。《修正案（草案）》拟增加的第264条规定，“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机关指派律师为其提供辩护。”因此，律师成为未成年犯罪嫌疑人、被告人的“标准配置”，这就首先实现了律师在场的前提：有一个律师。而且，律师作为维护被追诉人合法权益的法律执业者，有更充裕的时间行使讯问到场权。

　　5．确定律师在场权有助于推进刑事诉讼制度的文明和进步。从国际刑事司法准则和其他国家的立法例来看，律师的讯问在场权是被追诉人不可剥夺的基本权利，这一权利适用于所有的犯罪嫌疑人。鉴于我国的现实国情，目前在所有案件中都推行这一制度时机尚不成熟，来自司法实践部门的阻力也很大，但如果在未成年人犯罪案件中进行初步尝试，并对其适用效果进行客观评估，也许对今后全面建立这一制度大有裨益。《修正案（草案）》第33条虽然规定律师在侦查阶段就能获得辩护人身份，但对于委托辩护人的时机仍然限定在“第一次讯问后或者采取强制措施之日”。这样，在第一次讯问中，被追诉人仍然无权获得律师的帮助，人们因此担心，只有控诉机关单方面参与的第一次讯问会不会成为刑讯逼供的重灾区？既然《修正案（草案）》已经花费了不少篇幅落实合适成年人在场制度，为什么不首先在未成年人犯罪特别诉讼程序领域试行律师讯问在场制度呢？如果在对抗性相对较弱、被追诉人受保护要求和呼声强烈的未成年人犯罪领域率先实现律师讯问在场制度，再逐步推而广之，就能使我国刑事诉讼中的辩护权保护上升到新的高度。

　　应当特别提出的是：虽然律师在场可以满足合适成年人在场的绝大多数制度预期，但这两种制度毕竟互有侧重，不可完全互相替代。因此，不能为了保障律师在场权而否定合适成年人在场的权利。至少应当规定：未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人和律师到场。法定代理人无法通知、不能到场、未成年人不同意其到场，或到场会损害未成年人利益，而律师符合“合适成年人”要求的，可以仅通知律师到场。




【作者简介】
汪建成，北京大学法学院教授、博士生导师。 从事专业：刑事诉讼法学和刑事证据学。


【注释】
[1]根据《量刑指导意见》的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％～60％；已满16周岁不满18周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％～50％。
[2]参见全国人大常委会法制工作委员会副主任在第11届全国人大常委会第22次会议上所作的《关于＜中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）＞的说明》,//www. npc. gov. cn/npc/xinwen/lfgz/2011- 08/30/confent-1668503. htm, 2011年12月20日访问。
[3]参见《俄罗斯刑法典》第18条第4款。
[4]马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第684页。
[5]参见翁跃强、雷小政主编：《未成年人刑事司法程序研究》，中国检察出版社2010年版，第260～263页。