《日本民法》之合同不履行

【出处】《清华法学》2011年第3期
【摘要】依照在19世纪末制定的日本民法，关于合同不履行向来有如下规则：在债务能够履行的场合，债权人可以主张强制履行、请求赔偿损害或者解除合同。在债务不能履行的场合，如债务人有归责事由，则作为损害赔偿及合同解除问题；否则，则作为风险负担问题。这套规则的前提在于，不问债权的发生原因，而按统一的规则处理；履行可能与否依社会交易观念判断；依债务人是否具有归责事由而区别对待。最近日本的学说对此提出批判，强调对因合同而发生的债权应重视当初合同的内容。目前在日本法务省设置的专门委员会正参照上述议论，审议日本民法（债权关系）的修改。
【关键词】《日本民法》的修改；合同不履行；债务不履行；损害赔偿；解除
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、现行《日本民法》及相关修法

　　（一）现行《日本民法》概要

　　本文将于现行法架构下讨论《日本民法》之合同上债务不履行，并介绍现正进行中的民法修法动向。

　　在进入合同上债务不履行的说明前，笔者先大概介绍一下《日本民法》。日本最初的民法典是1890年公布的，由日本政府所招聘之法国学者Boissonade起草，深受1804年《法国民法典》的影响。这部民法典被批评不符日本国情等，到最后都没有施行，现在称其为“旧民法”。之后，由三位日本学者起草新的草案，经法典调查会及帝国议会的审议后，制订现行《日本民法》并于1898年公布，这部《日本民法》系以修改“旧民法”之方式所为的立法。第二部《日本民法》一方面仍受《法国民法》的影响，另一方面亦深受当时正处于起草阶段的《德国民法草案》的影响。特别是在编排上采用潘德克顿（Pandekten）体例，在外观上与“旧民法”有很大的区别，但内容上多继受“旧民法”之规定。以此编排制订的现行民法，系由第1编总则、第2编物权、第3编债权、第4编亲属、第5编继承，共5编所构成，全部有1050个条文，属于比较精简的法律。其中，家族法（亲属继承）部分在“第二次世界大战”之后的1947年有大幅修改，然而财产法的部分却很少修改，特别是债权编更是只有极少部分的修改而已。

　　（二）《日本民法》（债权法）之修改动向

　　从《日本民法》制订至今已经过110余年，社会经济情况大幅改变，然而债权法却只改了一小部分。一直以来都是靠很多特别法及判例来因应时代潮流的变化。结果造成民法典的空洞化，只看民法典很难理解日本民事实定法。另外，日本于2008年加入联合国《国际货物销售合同公约》等国际公约、2001年德国债务法修正等各国民法修改动向、《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts）及《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law）等国际合同原则范例等在刺激着日本学界。因此，约从20世纪末开始，几个学者组成的团体就公布了《日本民法》（债权法）的具体修法提案。这之中规模最大的是“民法（债权法）修法检讨委员会”于2009年5月所发表的“债权法修法基本方针”（以下称“基本方针”）。该委员会由早稻田大学教授嫌田薰(Kaoru Kamata)（现为早稻田大学校长）担任委员长，并由前东京大学教授内田贵[1](Takashi Uchida)（法务省经济关系民刑基本法整备促进本部参事）担任秘书长，是一个以学者为中心所组成的民间组织。共有35名的学者参加，其中有26位为民法学者。虽有多位成员系隶属于法务省民事局，但都是基于私人的立场参与。亦即，该委员会及“基本方针”并不代表官方立场。“基本方针”是由委员会及其各分会历经2年半，合计260次的会议后所汇整而成的，以条文方式呈现的“提案”、该“提案意旨”及“解说”三层所构成。有出刊汇整“提案”及“提案要旨”成一本的书籍[2]及加上“解说”后分成五本的书籍。[3]另外，“提案”的部分有英译版本，可在网络上阅览，[4]本文于后亦将参照该提案。

　　官方组织于2009年10月开始民法修法作业。法务部长向法务省法制审议会咨询表示修法纲要如下：“为使民法中之债权关系能配合该法制定至今之社会经济变化，俾一般国民容易了解其内容，将以与国民之日常生活或经济活动有密切关系之合同规定为中心，进行重新审视。”因此，法制审议会中设立了专门部会—民法（债权关系）部会，自2009年11月起开始审议。[5]本人亦以委员身份参加。本部会现在已召开19次的会议，于更进一步审议后，预计于2011年4月左右，以“中间论点整理”之形式，公布修法应检视之课题及相关各意见，并听取国民对该中间论点整理之意见后，进行具体的修法草案研拟程序。

　　在以上所述的债权法修法程序中，合同不履行时之规范被视为是非常重要的问题，而有热烈的讨论。因此，本文除介绍现行法下之讨论外，还将介绍修法之相关议论。

　　二、合同未被履行时之日本法制度

　　（一）“合同不履行”的意义

　　本文所使用的“合同不履行”一词，其内涵系指合同当事人未履行合同上之任一债务，包含不完全给付及给付迟延。亦即，包含合同完全未被履行的情况，及在某些意义下履行并不完全之情形，并包含债务人不能免责之不履行及债务人可免责之不履行。[6]

　　兹举例如下，另本文后述将以[例①]形式引用下列举例。

　　[例①]虽缔结商品之买卖合同，但出卖人因某些理由未于清偿期交付商品。

　　[例②]虽缔结画作之买卖合同，但在清偿期届至前该画作因火灾而灭失。

　　[例③]虽缔结中古屋之买卖合同，出卖人亦已交屋给买受人，但该房屋存在有连出卖人也不知道的缺陷。

　　[例④]医生基于医疗合同进行手术，但因该医生技术不纯熟，导致病患之疾病未被治愈。

　　（二）现行《日本民法》之各种制度及传统学说之概观

　　针对合同未被履行之情况，现行《日本民法》所具备的制度及相关传统学说的理解如下：

　　1．有履行可能时

　　(1)强制履行

　　当合同上之债务有履行可能时，债权人得请求债务人履行债务，透过诉讼程序强制其履行（《日本民法》第414条第1项）。这是因为一般认为经由合同发生之债权，具有请求债务人履行之效力。此为债权本来就有的效力，纵使债务人无可归责事由（Verschulden），债权人仍可请求强制履行。[7]有些情况强制履行不会被认可，但怎样的情况无法强制履行，一直以来都没能够讨论出一个统一的说明。

　　例如[例①]的情况，买受人可以请求出卖人为商品之交付。

　　(2)请求损害赔偿及解除合同

　　债务人有履行债务之可能却届清偿期而仍不履行时，即陷于给付迟延。如有可归责债务人之事由，债权人得请求损害赔偿（《日本民法》第415条前段）。债权人并得于催告后解除合同（同法第541条）。解除合同是否须债务人具有可归责事由，学说上有不同见解。

　　例如在[例①]的情况，将视商品迟未交付的原因是因为出卖人自己的关系，还是因为罕见的自然现象致使交通中断所致，而有不同结论的可能。

　　2．无履行之可能时

　　(1)损害赔偿及解除合同

　　当履行已无可能时，其结论应区别债务人是否有可归责事由而定。债务人具有可归责事由时，为给付不能之债务不履行，债权人得请求损害赔偿（《日本民法》第415条后段）及解除合同（同法第543条）。

　　比方说，在[例②]的情形。画作被烧毁的原因是因为出卖人过失引起火灾时，买受人即得请求损害赔偿并解除合同。

　　（2）危险负担

　　履行不能不可归责债务人时，就变成危险负担的问题。给付不能之债务虽消灭，但对待给付之债务是否亦消灭，须视危险负担之相关规定（《日本民法》第534条～第536条）而定。

　　例如，在[例②]的情况，画作烧毁是因为天灾的关系时，即变成危险负担的问题，出卖人交付画作之债务免除，但买受人仍须给付买卖价金（《日本民法》第534条第1项）。

　　3．不完全给付之情况

　　可归责债务人之不完全给付，传统学说认为如有履行可能，则为一部给付迟延，如无履行可能，即为一部给付不能。[8]

　　另一方面，如买卖标的物有瑕疵时，出卖人负有瑕疵担保责任（《日本民法》第570条、第566条）。亦即，纵使出卖人无可归责事由，买受人仍得请求损害赔偿，如因该瑕疵导致合同目的无法达成时，并得解除合同。买受人须于得知瑕疵时起1年内行使前开权利。

　　在这边瑕疵担保责任与债务不履行责任之间的关系就变成一个问题。学说上有不同的见解。[9]法定责任说认为瑕疵担保责任是法律上针对特定物买卖特别制定之责任；合同责任说认为瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种，不论是特定物或不特定物，只要买卖标的物上存有瑕疵就有适用。法定责任说认为瑕疵担保责任里不含请求修补标的物瑕疵的权利；但合同责任说则肯认基于瑕疵担保责任之修补请求权。

　　比方说，[例③]为特定物买卖之瑕疵担保责任问题，采法定责任说的话，得请求损害赔偿，视瑕疵程度并得解除合同。采合同责任说的话，除请求损害赔偿、解约外，并得请求修补。另一方面，在[例④]的情况，传统学说上无充分的讨论，裁判实务上以债务不履行或侵权行为来处理。

　　4．限缩探讨范围

　　以上为合同不履行之相关《日本民法》现行法制及传统学说的概观。本文将限缩在有履行可能却不履行的情况（1)，及已无履行可能之情况（2）来加以探讨。至于不完全给付的情况(3)因一些理由相关讨论已复杂化，[10]在此提出讨论反而可能造成混淆，故本文不予探讨。经由限缩探讨范围，希望能简要呈现日本现在的讨论情况。

　　（三）现行法制度及传统学说的问题点

　　1.以三个区分作为前提

　　日本现行法制度及传统学说，系以下述三个区分作为前提，而形成有履行可能而未履行之情形、及无履行可能之情形之相关规范。

　　第一个是区分债权的问题与合同的问题。债权的问题包含债权效力即强制履行及损害赔偿，合同的问题包含合同解除及危险负担。

　　第二个是区分是否有履行可能。有履行可能的话就是强制履行及给付迟延的问题，无履行可能的话就是给付不能（债务不履行的一种）及危险负担的问题。

　　第三个是区别债务人有无可归责事由。债务人须有可归责事由才会发生债务不履行责任。

　　这三个区分在现在都被批评，依序说明如下。

　　2．债权的问题与合同的问题

　　（1）现行法制及传统学说

　　一直以来区别债权的问题与合同的问题，其前提是所谓债权抽象性的观念，亦即，将债权抽离其发生原因来加以思考的一种想法。不论该债权是基于合同而生之“合同债权”，或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而生之“法定债权”，只要是债权就被认为是具有相同构造与效力的东西，以探求其统一的规范。其结果，在债权的效力即强制履行方面，以及损害赔偿方面，不论债权之发生原因为何，皆被认为应依循统一的规范。另一方面，解除与危险负担被定位成合同特有的制度，与债权的效力问题属于不同层次的问题。

　　（2）最近的学说

　　相对于上述学说，最近有学说认为债权应从区别系合同债权或法定债权的角度来思考。这个学说认为有关合同债权，在思考其债权效力同时亦应重视发生该债权的合同内容。首先，有关强制履行，怎样情况下强制履行不会被认可？一直以来都没有一个统一的说明。但最近的学说就合同债权则提倡应以“债务人在合同中究竟负有什么样的义务？”此一统一的观点划出履行请求权的界线。[11]另外，有关损害赔偿，依据最近的学说，在要件、效果方面应重视以合同所合意的内容。这个学说认为在“合同债权”的情况，请求履行、请求损害赔偿、解除皆为债权人在遇到合同不履行时的救济手段，是并列在同一层次的。

　　3.履行可能与履行不能

　　(1)现在的法制及传统学说

　　一直以来合同不履行皆区别为履行可能与履行不能的情况。因此，就出现何谓“不能”的问题。传统学说认为，[12]所谓不能不只物理上的不能，法律上的不能亦包含在内，而是否为物理上或法律上的不能则应以“社会交易观念”来决定。所谓物理上不能，例如[例②]标的物被烧毁的情况等。所谓法律上不能，例如合同缔结后，该买卖标的物之交易被法律上禁止的情况等。这些举例一看就知道“不能”，但也有不清楚的时候。例如，缔结戒指的买卖合同后，在出卖人交付给买受人之前该戒指掉落湖底的情况，这时取回该戒指可能物理上并非不可能，但社会交易观念上则认为出卖人的债务履行已变成“不能”。

　　综上，传统学说认为，债权发生后，如嗣后发生履行上的障碍时，应以该时点所谓“社会交易观念”此一对当事人来说为外部基准的标准来客观评价并判断是否不能。

　　(2)最近的学说

　　相对于上述学说，最近的学说有如下的批评：如果是专门从事打捞水中物品的业者，彼此间缔结取回掉落湖底的戒指的承揽合同的话，该合同并非以不能之给付为合同标的，应为有效才是。如此一来，并不是因为戒指掉落湖里所以变成“不能”，是否“不能”系视其与合同内容之关系而决定的。也就是说，在合同债权的时候，当初的合同内容是很重要的。一直以来都用“社会的交易观念”这个不明确的用语，但首先应该将焦点放在当初的合意上。[13]

　　4．是否需要“归责事由”

　　另有针对有无归责事由此一区别的讨论，以下分就损害赔偿与解除两方面来说明。

　　(1)损害赔偿

　　民法上针对给付不能之损害赔偿请求，是以给付不能系可归责债务人之事由所致者为要件（第415条后段）。传统学说就给付不能以外的债务不履行之损害赔偿请求，亦认为应以债务人具可归责事由为要件。依据传统学说，所谓归责事由是指“债务人之故意过失或依诚信原则应等同故意过失视之的事由”，而所谓“依诚信原则应等同故意过失视之的事由”主要是指履行辅助人的故意过失。[14]

　　针对这一点，从理论及实务两方面都被提出问题。

　　理论上的问题是指在合同债权方面，债务人本来就因为合同而负有义务，如果不履行原则上就应该认为债务人应负责。这点可以对照侵权行为责任来说明。侵权行为责任原则上采过失责任主义，其意义在于经由无过失即无侵权行为责任来保障私人活动之自由。但合同当事人是以合同课予其履行债务之义务，并无选择履行或不履行之自由，故以债务人之过失为要件是不妥的。当然，因不可抗力导致标的物灭失的情况可考虑债务人的免责，但这并不是因为债务人没有过失，而是因为债务人本来就没有承受这样的风险。也就是说，并不是在不履行的层次上讨论债务人的过失，而是看原本合同中的风险是怎样被分配的问题。上述是最近学说的主张。[15]

　　所谓实务上的问题是指在裁判实务上并没有将所谓归责事由的概念视同债务人的过失。分析与债务人的归责事由有关的判例，会发现其实并非都在讨论债务人的过失问题，这些判例多将债务人应为之行为（债务之内容）与有无归责事由做整体的判断。[16]

　　（2）解除

　　《日本民法》规定给付不能时，债权人得解除合同，但不可归责债务人时不得解除（第543条）。因给付迟延等给付不能以外之债务不履行（以下仅以给付迟延为例）所为之合同解除，《日本民法》则未提及是否要有归责事由（第541条）。因给付迟延而解除合同是否需以债务人有可归责事由为必要，一直以来学说上存有不同见解。

　　以前通说认为因给付迟延所为之合同解除须以债务人具备可归责事由为要件。[17]

　　另外，从以前就有不同学说认为因给付迟延所为之合同解除不以债务人具备可归责事由为必要，[18]现在反而是此学说成为通说。[19]现在的通说认为因给付迟延请求损害赔偿虽以债务人具备可归责事由为必要，但至少在解除合同方面则不以此为要件。其理由是认为合同解除此一制度的目的，与其说是制裁债务人的不履行，毋宁是将因债务人之不履行而受害的债权人从合同拘束中解放出来。如果说这才是因债务不履行而合同解除之目的，那债务人之不履行是否是因为其过失所致就不是问题所在了。认为不需要归责事由的学说，还有举出其他的理由[20]来说明基于给付迟延所为之合同解除不需要债务人具备可归责事由，不过前述解放债权人可以说是最主要的理由。

　　5．问题点的整理

　　综上，现行法及传统学说作为前提的三个区分都被批评，不过对最近的学说也有批评。这些争论都直接影响民法修正的相关讨论。在此分别从债权人针对合同不履行可采取之手段来各别整理论点。

　　（1）强制履行（履行请求权）

　　有关强制履行，传统学说认为这是债权本来的效力，而最近的学说则认为应区别合同债权与法定债权，在合同债权方面，是否应以合同义务的内容来作为债权人履行请求权的界线。

　　传统学说认为如无履行可能即不能强制履行，然而履行是否可能应视因合同所生之义务究竟为何来判断，就此点来说，最近学说所提出的批评不无道理。但是一律以合同上之义务内容来决定怎样的情况可以强制履行的说法也被批评。亦即，如果只倚赖事先的合意内容来划分履行请求权的界线，那如何确定合意内容就很重要，可是这其实伴随着不安定性及不确定性，且有学者批评于合同缔结时点就固定该内容的话会影响合同缔结后的当事人的行动。也就是说，考虑到合同上之合意内容虽然很好，但是都不去评价发生履行障碍时的所有客观情事及至该时点为止的当事人的行动，有些太过头了。[21]

　　（2）损害赔偿

　　基于合同请求债务不履行之损害赔偿，在判断是否不能时，有学者认为应重视者，并非发生履行障碍时的“社会交易观念”，而是合同上之合意内容，另外与其讨论合同障碍之发生债务人是否具备可归责事由，更应重视原本合同上之风险分配。

　　（3）解除

　　基于合同之债务不履行所为之合同解除，现行法下之通说认为不以债务人具备可归责事由为必要。

　　甚且，不论是给付迟延或给付不能都不会改变合同解除之目的，故有学说认为于立法论上，一般债务不履行纵使债务人无可归责事由，亦应使债权人得为解除。但也要考虑到债务人利益之保护。被解除的话，债务人原本期待从合同上获得的利益就会被剥夺。一直以来的结论都以债务人具有可归责事由来加以正当化。如果解除不以债务人具备可归责事由为要件，在债务不履行情况轻微的时候，对债务人不免过苛。因此，有学者提倡制度设计应以只有在债务人之不履行重大的时候才可以解除。这是受到联合国国际货物销售合同公约等国际合同原则范例影响的想法。[22]

　　这边的问题是与危险负担之间的关系。日本现行民法是区分成：债务人有可归责事由就是债务不履行的问题，无可归责事由就是危险负担的问题。在[例②]的情况即以画作烧毁的原因来区别处理。如果拿掉归责事由，就无法区别解除跟危险负担的制度。因为会变成纵使是天灾等因不可抗力而烧毁的情况也可以解除了。这样一来，解除与危险负担所剩下的不同就只有是否需要债权人为意思表示，即自何时起发生债务消灭之效果。在解除的制度上，只要债权人未为意思表示，合同上的债权债务就仍然存在，一经债权人为解除之意思表示，即移至回复原状的阶段处理（有关解除的溯及效力可有很多种想法）。在危险负担的制度上，如履行已无可能，不论债权人有无意思表示，一方的债务即为消灭，他方债务（给付对价之债务）则视法制度设计而存在或消灭。这两制度上的差异应如何评价会造成想法上的分歧。在立法论上，有两种不同见解，有见解认为应废除危险负担制度一律采解除来处理，[23]另有见解认为解除制度与危险负担制度应并存。[24]

　　（四）修法方向

　　1．民法（债权法）修法检讨委员会的修法提案

　　以上为针对现行法的争论情况。民法（债权法）修法检讨委员会的“基本方针”即以这些争论为背景，提出了具体的修法草案。

　　首先，针对履行请求权之提案为：“履行已无可能或其他依照合同旨趣已无法合理期待债务人履行时，债权人不得请求债务人履行。”（提案【3.1.1.56】）。该提案是以“合同旨趣”及“无法合理期待”2个要素来判断。

　　其次，针对损害赔偿之提案则将归责事由从损害赔偿的要件中拿掉，改规定免责事由。具体而言，该提案先规定：“债权人得请求债务人赔偿因债务不履行所生之损害”（提案【3.1.1.62】），接着规定：“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行，债务人不负【3.1.1.62】之损害赔偿责任”（提案【3.1.1.63】＜1＞）。

　　最后针对解除，提案从解除的要件中拿掉归责事由，统一为重大不履行，并废除危险负担制度。[25]但也有提案认为应留存与现行《日本民法》（第536条第2项）相当之制度，现行《日本民法》（第536条第2项）规定：因可归责债权人之事由致债务无法履行时，债务人仍得收取对价。[26]该提案认为虽然废除了危险负担制度，但仍应保留相当于《日本民法》（第536条第2项）之制度。

　　“基本方针”以制定合同债权特有之规范为前提而重视当初的合意。但“基本方针”并非仅以当初之合意为基准，也致力纳入包含合同缔结后之情事在内的客观评价要素。

　　2．针对修法提案的批评

　　针对上述的修法提案也有不少的批评。主要的批评有三点：

　　第1点是批评损害赔偿的免责事由即所谓“因债务人于合同未承受之事由所生之债务不履行【3.1.1.63】”此一要件不好懂。这边有两个层次的问题，第1个层次的问题是先确定债务之内容为何后再来判断债务人是否已履行该债务，第2个层次的问题是判断当该债务未被履行时债务人是否仍得免责的问题。批评的人认为所谓“债务人于合同未承受之事由”应该是第2个层次的问题，但如此规定容易被误会是第1个层次的问题，或是纵使没被误会但这个基准在实务上很难用。我某些程度可以理解这样的批评，除进一步检讨“债务人于合同未承受之事由”这样的用语之外，也在考虑有必要明示具体的判断方法或方针。

　　第2点批评是认为应该继续留存危险负担制度。一方面有批评认为债权人未行使解除权却因催告期间经过等原因而使解除权消灭的话对债权人未免过苛。另一方面也有批评认为赋与债权人选择是否解除的权利对债权人太有利。还有批评认为针对合同关系在哪个时点消灭，并存不同的制度也很好。[27]我个人认为应十分慎重地检讨如废除现行的制度会发生怎么样的理论上及实际上的影响，而经过如此检讨后决定废除现行制度的做法也是有可能的。

　　第3点批评是针对在解除制度中的催告解除的定位问题。“基本方针”以重大不履行的观念来架构解除制度，但如此一来，轻微的不履行只要经过催告就可以解除的情况要如何来说明就变成一个问题，也因此基本方针的提案内容变得稍微有些复杂。针对这点，实务家指出催告解除在实务上有很大的意义，应该设计成更容易使用的单纯制度。此点在联合国国际货物销售合同公约以及德国债务法修法的时候也都是被提出来争论过的问题。我个人也认为应尊重实务上的需求将催告解除的制度设计成更方便使用，但这并不是理论屈服实务，而是学者有必要努力的找出催告制度在理论上的定位。[28]

　　3．根本问题

　　最后我想指出上述问题的2个最根本问题。

　　(1)有关合同债权之规范

　　第1个问题是于债权中特别针对基于合同所生之债权设计特有的规范这样的思考方向是否妥当。如果贯彻这个思考方向的话，最后会变成放弃债权的概念，而架构出不以债权概念为前提的合同违反相关规范吧。亦即，会走向英美法般的架构。但是考虑到债权的流通、清偿、强制执行、破产等情况，以及作为物权的相对概念来说，债权这个概念还是有用的，在日本法下尚无放弃债权概念的必要。但如此一来，一方面维持债权此一抽象概念，一方面将债权区分成合同债权与法定债权，这样的做法应如何来加以评价？笔者认为维持债权的概念，并设计其下位概念是可以并立的，而所谓合同债权之不履行的架构，有助于与采取不以债权概念为前提的合同违反法制的国家间之相互理解。

　　(2)尊重合意与和其他各种理念间的统整

　　第2个问题是在债权法下尊重合意的定位问题。[29]上面已经跟各位介绍过，有学说认为在说明履行请求权的极限、不能的概念、归责事由时，不是在发生履行障碍后做事后的判断，而是应重视当初在合同上是怎样被合意的？现在的通说就认为在处理合同不履行的时候，应重视当初的合意内容或是还原合意内容。而针对通说有学说批评认为合同缔结后当事人或其周围情况常会发生事后的变化，发生不履行时点的客观状况也应该加以考虑。尊重合同当事人的合意是由合同自由原则与尊重自我决定的理念所支持的重要理念，但只以当初的合意为依归，全部都还原到最初的合意的做法，应检讨反而有时候会欠缺安定性与适当性。当然这边所称应尊重的合意并不是单纯指合意本身，而是透过解释合意的作业程序后所萃取而得的东西，但如果对解释的作业程序加诸过多的负担，恐怕会变成欠缺透明性的不安定方法。笔者认为制度设计上应一方面以尊重合意作为基础，另外有必要适当地纳入其他的各种价值判断，亦即合意后之当事人行动、周围情况的变化、业界交易习惯等。[30]

　　4．法制审议会民法（债权关系）部会的审议及今后的展望

　　今天提出的问题是法制审议会民法（债权关系）部会在2010年1月及2月召开的2次会议中审议的问题。会议中从各式各样的立场来讨论包含“基本方针”在内的几个立法提案的想法。大部分反映了本文所介绍的至今为止的争论。这还只是第一轮的讨论而已，今后仍会继续讨论。这不只是基本想法有差异而已，更要考虑民法修法带给日本社会的各种影响，所以可能不是那么容易汇整，但今后仍应在各种场合不断探讨，努力完善适合现代日本社会的民法。




【作者简介】
中田裕康，日本东京大学教授。张家瑜，单位为日本一桥大学，律师。


【注释】
[1]参见[日]内田贵：《债权法の新时代》，商事法务2009年版。该书虽为该作者的私人见解，但有助于了解基本方针的概要。
[2]参见民法（债权法）改正检讨委员会编：《债权法改正の基本方针》（别册NBL126号），2009年版。
[3]参见民法（债权法）改正检讨委员会编：《详解债权法改正の基本方针Ⅰ～Ⅴ》，商事法务2009年～2010年版。
[4]参见//www. shojihomu. or. jp/saikenhou/English/index_e. html.
[5]参见法务省网页：//www. moj. go. jp/ENGLISH/ccr/CCR_index. html，刊载有会议概要（英文版）。
[6]See Cf. UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 1. 1.
[7]参见[日]奥田昌道：《债权总论》（增补版），悠悠社1992年版，第73页以下。
[8]参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，岩波书店1964年版，第153页以下。
[9]参见[日]山本敬三：《民法讲义Ⅳ-1契约》，有斐阁（东京）2005年版，第262页以下。
[10]这些理由有：①20世纪初期的日本学说，无视《日本民法》（第415条）与修法前的《德国民法》（第325条、第326条）规定之构造上差异，导人德国学说上的积极侵害契约（positive Vertragsverletzungen）理论，而且只导入该理论的一部分，以致造成混乱。②就瑕疵担保责任与债务不履行责任的关系，学说上存在激烈的对立。③就债务不履行责任与侵权行为责任间的关系有各式各样的见解。④传统学说关心的对象集中在给付标的为物之债务上，行为债务之相关研究落后。近几年这些问题的研究发达，在这次的债权法修法中也讨论了具体的修法方向。
[11]参见[日]潮见佳男：《债权总论Ⅰ》（第2版），信山社2003年版，第165页以下（以这个想法为基础例外否定履行请求权的情况，例如：债权人受给付之利益不多，而债务人之费用过大等情况）。
[12]参见前注[8]，[日]我妻荣书，第143页。
[13]参见[日]大村敦志：《もうひとつの基本民法Ⅱ》（译：《另一个基本民法Ⅱ》），有斐阁（东京）2007年版，第65页以下。
[14]参见前注[8]，[日]我妻荣书，第105页以下。
[15]参见前注[11],[日]潮见佳男书，第260页以下。
[16]参见[日]中田裕康：《债权总论》，岩波书店2008年版，第124页以下。
[17]参见[日]我妻荣：《债权各论》（上卷），岩波书店1954年版，第156页。
[18]参见[日]末弘巌太郎：《债权各论》，有斐阁（东京）1918年版，第244页；[日]好美清光：“契约の解除の效力”，载[日]远藤浩等监修：《现代契约法大系》(2)，有斐阁（东京）1984年版，第175页；[日]星野英一：《民法概论Ⅳ（契约）》，良书普及会1986年版，第77页等。
[19]参见前注[9]，[日]山本敬三书，第172页以下。
[20]其他理由例如：与危险负担制度之衡平、与出卖人的瑕疵担保责任之衡平、债务人之保护可用催告来达成等。另外也有学者指出在裁判实务上，事实上也非都以是否有归责事由来作处理。
[21]参见前注[16],[日]中田裕康书，第91页。
[22]See CISG arts. 49(1)(a) and 64(1)(a)，UNIDROIT Principles (2004) art. 7. 3. 1，PECL art. 9:301，DC-FR Ⅲ.-3:503.
[23]参见前注[11]，[日]潮见佳男书，第480页以下；前注[9],[日]山本敬三书，第177页。
[24]参见[日]能见善久：“履行障害”，《债权法改正の课题と方向》（别册NBL51号）商事法务研究会1998年版，第103页。编者补注：该文中译本见[日]能见善久：“履行障碍：日本法改正的课题与方向”，于敏、韩世远译，载韩世远、[日]下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第32～83页。
[25]参见【3.1.1.77】（解除权的发生要件）、【3.1.1.85】（危险负担制度的废除）。
[26]参见【3.1.1.78】（解除权的障害要件）＜2＞与【3.1.1.86】之内容为（债权人违反义务时之对待给付请求权）。
[27]此外，劳工界也有人担心随着民法修法是否会对劳动契约产生影响。他们担心纵使实质上维持现行规范因债权人之归责事由所致之债务不履行的规定（《日本民法》第536条第2项），但如文字上有调整的话可能会有些意想不到的影响。
[28]经过催告仍不履行应被评价为“重大不履行”这样的说法看起来好像很简单，但是这代表评价的对象中包含契约缔结后的当事人行为态样，这与债务内容应视契约而定的想法之间存有矛盾。笔者认为应体认到这一点并追求更高层次的理论建构。
[29]一直以来有关损害赔偿的范围也有类似的争论。《日本民法》继受《法国法》及19世纪的英格兰判例，以“当事人之预见可能性”作为划定损害赔偿范围的基准（第416条）。而该用语的意思是指①“债务不履行时之债务人的预见可能性”？还是指②“契约缔结时双方当事人之预见可能性”？学说上存有不同的解释。第②说主张应尊重契约缔结时当事人基于合意所为之风险分配，第①说则批评第②说会诱发契约缔结后各当事人之机会主义式行为（optimistic behaviors）。从这里可以窥见针对当初的合意应贯彻到甚么程度的问题的争论原型。参见前注[16],[日]中田裕康书，第160页以下。
[30]一般来说，要如何处理当初合意时未明示提及的不履行时的客观状况（法令、习惯、社会经济状况、技术状况、自然状况等），有几种方法：①借由解释当初的合意内容将事后的情事也纳人当初合意对象里；②当初合意后有后续修正该内容的合意；③一并考虑当初合意及不履行时的客观状况；④导入关系契约理论等。第①说恐造成以解释为名之作业程序上的负担过重。特别是距离当初合意后已经过好几年的时候更容易加重负担。第②说恐被批评为权宜或拟制之策。第③说恐陷入不安定之公平争论中。第④说有难以架构成文法上规则的问题。我想应追求者为一个组合上述方法，具备安定性的制度设计。