从独立辩护观走向最低限度的被告中心主义辩护观——以辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突为中心

【出处】《法学家》2011年第6期
【摘要】长久以来，独立辩护观在世界各国一直牢牢地占据着统治地位。但是，近年来，在有些国家，独立辩护观受到了批判，被告中心主义辩护观越来越受到理论界和司法实务界的青睐。说到底，辩护观的选择是由被告利益的保护方式，对被告利益、律师利益以及社会利益的价值排序以及其他社会因素的发展变化决定的。在被告利益的保护方式、各种利益的价值排序已发生重大变化的大背景下，在律师过度商业化的今天，我国有必要实现从独立辩护观向最低限度的被告中心主义辩护观的转变。
【关键词】独立辩护观；被告中心主义辩护观；知情的同意辩护观；辩护观模式选择
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　自1979年律师制度恢复以来，我国辩护律师对刑事案件的参与范围和参与程度都有了大幅度的扩张。然而，在这一扩张的过程中，也产生了一系列的问题。概而言之，这些问题主要体现在两个方面：一是辩护律师与公检关系的对抗化。这集中体现在会见、阅卷、调查取证、庭审方式等方面。令人欣慰的是，该问题已经引起了各界的关注，并引发了普遍的讨论，各界在一定程度上也达成了共识。二是辩护律师与被告人的关系定位。与前一问题不同，长久以来，这一问题并未引起各界的关注，但2009年底发生的李庄案改变了这一状况。

　　在李庄案二审开庭审理期间，李庄多次表示认罪，辩护律师却坚持作无罪辩护。对辩护律师的这一做法，陈瑞华教授委婉地提出了批评。在陈瑞华教授看来，这种辩护律师与被告人之间“各说各话”、“大唱对台戏”的做法，不仅为控方提供了进攻辩方的武器，而且也很容易导致辩护效果的相互抵消，难以达到较好的辩护效果。[1]不料，这一批评在各界引起了广泛的讨论。大体说来，讨论主要集中在以下三个方面：一是在被告当庭认罪的情况下辩护律师可否作无罪辩护；二是在被告主张无罪的情况下律师能否作有罪辩护；三是同一被告的两名辩护律师的辩护意见相左应当如何处理。在这一讨论中，有相当一部分律师认为，由于辩护律师有独立发表意见的权利，因此，在被告人认罪的情况下，辩护律师当然可以进行无罪辩护。不仅如此，持这一观点的人还认为，即便被告人不认罪，辩护律师也可以进行有罪辩护。在被告人的两名辩护律师的辩护意见不一致的情况下，各个律师可以独立发表各自的辩护意见。[2]针对律师界持有的这种绝对独立的辩护观，最近有学者进行了系统的、有力的批判。[3]

　　从宏观的角度来说，辩护律师与被告之间的辩护意见冲突可分为两大类：一是有罪辩护意见与无罪辩护意见的冲突；二是为了实现有罪辩护或者无罪辩护的目标，在具体辩护意见选择上的冲突。对于第一种类型的辩护意见冲突，从世界范围内看，在被告主张无罪辩护的情形下，所有的国家都禁止律师作有罪辩护，因为这与辩护律师的职责是背道而驰的。[4]在被告承认有罪的情形下，除了实行辩诉交易的国家外，几乎所有的国家都允许辩护律师根据案件的证据情况作无罪辩护。在辩护律师确切知道被告替人顶罪的情形下，有的国家要求辩护律师必须作无罪辩护，否则可能会被追究刑事责任。[5]之所以如此，是因为辩护律师负有确保无辜者不被追究的消极真实义务，以及确保控方排除合理怀疑地证明被告有罪和以合乎诉讼程序的方法证明被告有罪的义务。由此，我们可以发现，在有罪辩护与无罪辩护发生冲突的情形下，各国的处理方式基本是一致的。

　　在司法实践中，辩护律师与被告人以及辩护律师之间的辩护意见冲突不仅仅体现在是否有罪问题上，而且也体现在是否提出某一证据、[6]是否提出某一辩护主张[7]以及提出何种辩护主张[8]等方面。经验表明，在司法实践中，前者发生的概率明显低于后者。那么，对于这些具体的辩护意见冲突，世界各国又是如何处理的呢？在这一问题上，长久以来，各主要国家一直都奉行独立辩护观。但是，近年来，这一状况有所改观。在美国，自20世纪70年以来，独立辩护观受到了批判。现如今，在法学教育方面，几乎全美的法学院都已放弃了独立辩护观。在司法实践中，尽管总的来说判例法体现的是独立辩护观，但是判例也越来越倾向于赋予被告更多的辩护意见决定权。[9]在德国，有些学者也开始反思并批评独立辩护观。比如，在是否召集某证人出庭问题上，虽然大多数意见认为，这是审判中的技巧问题，“应当由辩护人处理”，但是，“有法学家认为原则上辩护人应受当事人约束，但是不合理的或者非法的要求除外。”[10]同样，在日本，也有越来越多的学者对独立辩护观持批判的态度，并主张改采被告中心主义辩护观。[11]在俄罗斯，经典的教科书也已开始宣扬被告中心主义辩护观。古岑科主编的《俄罗斯刑事诉讼教程》一书，就主张“辩护人不是代理刑事被告人，而是和刑事被告人一起进行工作。他应当同刑事被告人协商自己的立场和行使某一项权利的意图。在无法达成一致（意见）的情况下，辩护人应向刑事被告说明拒绝该辩护人并聘请其他辩护人的权利。”[12]

　　那么，我们不禁要问，为什么近年来各国的理论界乃至司法实务界纷纷放弃独立辩护观呢？这对中国未来处理辩护律师与被告之间的辩护意见冲突有何启示呢？[13]在本文中，笔者拟对这些问题作一尝试性的回答。

　　二、对独立辩护观的质疑

　　独立辩护观之所以遭到各国理论界的批判，是因为近年来的一系列刑事司法改革以及社会因素的变化动摇了独立辩护观的理论根基。

　　（一）独立辩护观的理论基础

　　长久以来，独立辩护观之所以能够牢牢地占据统治地位，源于它颇具迷惑性、看似无懈可击的两大理论基础：[14]

　　一是只有辩护律师才能最大限度地维护被告的利益。概而言之，这一主张主要建立在以下两点认识之上：首先，法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告人不可能作出正确的法律决定。只有受过专业训练、拥有特殊技能的辩护律师才知道如何最大限度地维护被告的利益。[15]其次，相较于情感涉入的（emotional involvement）被告，辩护律师是一个冷静的旁观者，他更清楚被告真实的利益所在。[16]美国第二巡回法院在Nelson v. State案中的一段话，精确地表达了法院对被告维护自身利益的极度不信任，“只有律师才有能力作出策略性的决定，律师必须成为诉讼的管理者。如果由被告人作决定，很有可能损害大于好处。律师输掉官司的最有把握的方式之一就是让当事人操作审判。”[17]

　　二是维护辩护律师的专业自主性（professional autonomy）。刑事辩护是专业性活动，辩护律师是专业人士。辩护律师从事刑事辩护活动有其自身的利益。大体说来，在刑事辩护活动中，辩护律师的利益包括工作的自主性利益（autonomy in performing work）、作为辩护律师的身份利益（interest inidentity as a lawyer）、技艺利益（interest in craft）以及职业责任利益（interest in professional responsibili-ty），所有这些利益都要求辩护律师必须独立作出决定。[18]让被告人对辩护意见指手划脚会损害辩护律师的专业自主性。首先，在工作的自主性利益方面，由于专业性的工作涉及专门的知识和技术，因此，专业性工作一定要由专业人员进行控制，并只能由其他的专业人士进行评判。如果允许非专业人士评判专业人士或者对专业人士指手划脚，那么“理性的专业人士”（ thinking professional）就会变成被雇佣的喉舌（hired mou师 iece）。在刑事辩护活动中，强迫律师违背自己的职业判断按照被告的指示行事，无异于将辩护律师贬为被告的传声筒或者被雇佣的枪。其次，律师对其身份的利益源于人们对“律师”的界定。在人们的观念里，被告人找律师的目的是在法律问题上寻求指导与帮助。如果律师要求被告作决定，很容易造成律师不尽职的感觉。因此，在辩护意见问题上，让被告作决定与当事人对律师的角色期待（role expectation）是不符的。[19]再次，在职业利益方面，律师有不被强迫提供低于行业标准（substandard）的工作的利益。如果允许当事人强迫律师提出一些在律师看来站不住脚的论点或者强迫辩护律师根据当事人一时的兴致进行辩护，则不仅会损害辩护律师的职业名声，而且还会导致潜在的代理人对辩护律师代理能力的质疑，从而影响其未来的职业发展。[20]最后，在职业责任利益方面，辩护律师有不被强迫从事违反职业道德和违法行为的职业责任利益。如果允许当事人强迫辩护律师按照被告人的要求行事，很容易导致辩护律师实施损害社会利益以及第三者利益的行为。[21]

　　（二）对独立辩护观的质疑

　　近年来，由于各种理论的发展，尤其是受到医学领域内实行的患者中心主义医疗观的影响，独立辩护观的理论根基受到了批判。

　　1．谁是被告利益的最佳判断者？被告利益的最佳判断者是被告而不是律师。这是因为：

　　首先，被告不仅有能力理解法律上的专业性信息，而且也能作出理性的决定。经验表明，作出理性的决定并不需要完全理解法律上的专业信息。实证研究也表明，被告是能够理解作出理性决定所需的信息的。虽然一些技术性的信息超出了被告的理解能力，但是对于作出理性的决定来说，这些信息可能是不必要的。[22]医学领域的经验就证明了这一点。在医患关系问题上，医学界长期奉行的是医生主导模式。在这种模式下，医生无需向患者提供有关病情以及可供选择的治疗方案的任何信息。支持这一做法的理由之一是患者不能理解医疗信息。直到20世纪50年代，医生主导模式才被知情的同意（informed consent）原则所替代。根据知情的同意原则，在实施具体的诊疗措施前，医生必须向患者充分地告知可供选择的诊疗方案、每个方案的可能后果以及医生建议的方案，由患者作最终的选择。如果诊疗方案事前未征得患者的同意，医生很可能要承担损害赔偿责任。[23]经过长时间的磨合，现如今，大多数医生认为，只要倾注合理的时间和努力进行解释，患者是能够作出理性决定的。以此类推，我们可以发现，所谓的“法律的技术性、复杂性以及难以理解性决定了被告难以作出正确的法律决定”的观点是站不住脚的。经验表明，“不是被告不能理解法律问题，而是律师的交流能力太差损害了被告的理解能力。”[24]

　　其次，只有被告才是被告利益的最佳判断者。关于辩护律师和被告人谁是被告利益的最佳判断者，这取决于谁拥有资讯优势（superior information）以及谁能更好地利用这些信息进行决策。[25]辩护律师的优势在于法律知识、法律技能以及处理相关问题的经验。被告的信息优势则在于对案件事实、案件相关情况的了解。需要说明的一点是，被告的这一优势并不是绝对的。这是因为，一般来讲，经由娴熟的询问，律师是可以从被告处获知这些信息的。[26]因此，仅就对案件法律后果的判断来说，辩护律师是有优势的。然而，问题并非如此简单。任何的法律决定，除了带来一定的法律后果外，还可能伴随着一定的经济、社会、心理和道德后果。事实上，绝大部分决定都涉及到对相关后果的权衡。每个人的价值偏好（value preference）、风险承受能力（risk averseness）以及对相关价值的重要性排序（priorities of consequences）是各不相同的，而且也是很难探知的（即便通过娴熟的询问也很难获知）。由此，对于相关后果的权衡，被告人是有优势的。[27]鉴于只要进行充分的沟通被告就能够理解相关的法律问题，以及对相关后果的权衡是很难探知的，因此，对于何谓被告人的最大利益，只有被告人才知道。

　　最后，在独立辩护观下，辩护律师很容易将被告人的法律利益等同于被告人的最佳利益。也就是说，在独立辩护观下，辩护律师很容易高估法律利益，而忽视或者低估其他利益对被告人的重要性。事实上，在刑事诉讼中，被告的需求是多样化的。被告不仅有胜诉的欲望，而且还有以某种方式胜诉的欲望。对于被告来说，有时方式比结果更重要。[28]

　　2．律师会最大限度地维护被告的利益吗？退一步讲，即便通过娴熟的询问技巧，律师能够洞悉被告的价值偏好、风险承受能力以及对相关价值的排序，律师也未必会最大限度地维护被告的利益。

　　从本质上讲，辩护律师与被告之间的关系是委托代理关系。在这一委托代理关系中，辩护律师与被告的利益并不一致，这就使得律师有强烈的动机牺牲被告的利益以实现其个人利益的最大化。在司法实践中，辩护律师的利益追求是多元的，包括休闲、声誉、经济利益、某一理念等。被告的追求也是多元的，包括情感上洗刷冤屈、成本最小、价值最大等。辩护律师对时间、收人、声誉（如保持胜诉的记录）、理念以及其他利益（如维持与检察官、法官的关系）的关注，很可能导致他会有意或无意地根据自己的利益偏好选择辩护意见。[29]这种情况在刑事法律援助案件中尤为突出。

　　应当说，如果律师损害被告利益的行为能够得到有效地预防或者规制，那么我们对律师未必会最大限度地维护被告的利益的忧虑是可以消除的。然而，经验表明，除了被告对辩护律师行为的同步控制外，没有任何机制能有效地防范或者规制律师损害被告利益的行为。

　　首先，市场机制的作用是十分有限的。在完全竞争的市场，产品的质量在购买之前是能够识别的，在购买后也是可以验证的。如果销售者实施损害购买者利益的行为，那么他很快会失去客户而被市场淘汰。因此，在完全竞争的市场，市场的力量可以在很大程度上防止销售者实施损害购买者利益的行为。然而，专业服务市场是不完全竞争市场。由于信息的不对称，拥有专业技能者实施的欺诈行为很容易躲避市场的惩罚。在专业服务市场，服务越复杂发现欺诈的困难和成本越高，相应地，欺诈行为就越容易发生。[30]不幸的是，法律服务市场就属于这一类型。在法律服务市场，对于法律服务的质量，不仅在购买前无法评价，即便是购买后也难以评价。这就导致在法律服务市场，市场机制是失灵的。[31]

　　其次，在事后控制方面，无论是提起失职诉讼还是启动职业惩戒，都困难重重。在法律服务市场，事后很难判断行为的后果是因为律师的善意错误、不能控制的外部因素等造成的，还是由于律师故意实施的侵害行为造成的。[32]由于很难判定不利后果的真正原因，因此也就很难进行失职诉讼或者职业惩戒。退一步讲，即便事后能够识别律师损害被告利益的行为，对于被告来说，纠正这一行为的难度和成本也是巨大的。

　　市场机制的失灵以及事后制裁的困难，共同决定了被告对律师行为的同步控制也许是防止律师实施损害被告利益行为的最有效也是成本最小的方法。

　　3．律师的职业自主性高于一切吗？说到底，辩护律师与被告人间辩护意见的决定权分配问题，其实质就是被告利益、律师利益以及公共利益的权衡问题。“利益之争的解决之道，在于谋求调和而非片面牺牲。即解决冲突并不必然意味着牺牲其一而成就其他，而是在尽可能的范围内，谋求并存方案，并且，在迫不得已时，仅容许最小限度的牺牲。”[33]将维护律师的职业自主性作为支持独立辩护的正当理由，未免太过于注重对律师利益的保护，而忽视了对被告自主性利益的保护。事实上，是被告而不是律师承受案件的结果。因此，相较于律师的职业自主性，被告的利益更值得维护，[34]绝不能为了律师的职业自主性而完全牺牲被告的自主性。

　　事实上，赋予被告辩护意见的最终决定权，未必会损害律师的职业自主性。这是因为：

　　首先，赋予被告辩护意见的最终决定权，未必会损害律师的工作自主性利益以及作为律师的身份利益。即便赋予被告对辩护意见的最终决定权，律师依旧可以象原来那样自主地准备案件。所不同的是，在案件准备过程中，律师要充分与被告进行沟通协商以协助被告进行选择。

　　其次，赋予被告辩护意见的最终决定权，也未必会损害律师的职业利益以及职业责任利益。有观点认为，赋予被告辩护意见最终决定权会损害律师的职业利益以及职业责任利益。事实上，这种观点建立在两个错误的假定之上：[35]一是被告一定会要求律师从事不符合职业道德、违法或者损害律师职业利益的行为；二是律师一定会按照被告的要求去做。事实上，这两个假定是不成立的。经验表明，被告未必会强迫律师从事不道德、违法或者损害律师职业利益的行为。退一步讲，即便被告强迫律师这样做，律师也可以通过退出代理关系的方式维护自己的职业利益和职业责任利益。再退一步讲，即便有些律师屈从于被告的要求而实施不道德或者违法的行为，也完全可以通过职业惩戒或者追究相关法律责任的方式进行制裁，根本没有必要以此为由剥夺被告的自主权。

　　4．谁是独立辩护观的受益者？事实上，在法律领域，在很多情况下，各种观念之争的背后都是利益之争。辩护观之争也不例外。独立辩护观的最大受益者是辩护律师和法院，最大受害者则是被告。弗雷德曼教授一针见血地指出：“律师之所以偏好作最终的决定，其实是职业荣誉感（pro-fessional pride）在作祟”，“律师并不希望法官或者其他同行认为他技不如人。”[36]乌普霍夫教授也批评道：“法院之所以支持律师对辩护意见享有最终决定权，是因为赋予被告人更多的控制权会加剧辩护律师与被告人之间的摩擦，这会威胁到有序、高效的法庭审判。”[37]事实上，英国之所以强调出庭律师要进行独立辩护，在很大程度上也是基于维护法院的利益。皮尔斯（Pearce）法官在Rondelv. Worsley案的判决中就直言不讳地指出：“辩护律师的独立性对于维护司法的尊严、确保司法的高效运转以及阐明事实至关重要”，“在每一个案件中，都存在一些看上去重要但对案件没有任何帮助的不相关的或者次要的问题。防止这些不相关的问题堵塞司法至关重要。在这方面，法官不得不仰仗更熟悉案件的辩护律师将这些不相关的问题提早过滤掉。”[38]其言外之意就是，如果所有的辩护意见都由被告决定，那么将会导致庭审引入大量不相关的证据或者不必要的问题，从而影响庭审的效率。

　　（三）被告中心主义辩护观的正当性

　　在批判独立辩护观的基础上，被告中心主义辩护观逐渐在各国理论界乃至司法实务界获得越来越多的支持。除了上面所说的“被告是被告最佳利益的判断者”以及被告中心主义辩护观可以实现对辩护律师的有效监督外，实行被告中心主义辩护观的正当性还在于：

　　首先，被告中心主义辩护观体现了对被告人个人尊严、人格和自决权（self-determination）的认可。[39]在刑事辩护活动中，之所以赋予被告辩护意见的最终决定权，是因为问题是被告人的问题，任何决定的即时和长远的后果也是由被告人承担的。在Jones v. Barnes案中，布伦南大法官指出：“进行辩护的权利是个人性的（personal）。即便被告的选择对他有害，他的选择也应得到尊重，因为对个人的尊重是法律的生命之所在。事实上，辩护权不仅意味着被告有要求辩护律师称职、有效地提出案件主张的权利，而且还意味着辩护律师必须通过协助被告作出选择（而不是辩护律师为被告作选择）的方式维护他（被告）的尊严和自主性（autonomy） 。” [40]

　　其次，从功利的角度来看，被告中心主义辩护观对律师、被告和整个社会都有利。[41]对于被告来说，这有助于维护被告的自主性以及实现个人偏好的最大化。对律师来说，被告中心主义辩护观不仅可以减少因缺乏交流而造成的误解、减轻公众对法律职业的恐惧和怀疑、增强被告对判决的满意度，而且也有助于律师从各种沉重的、令人不安的辩护意见决定中摆脱出来。[42]

　　三、辩护观选择的决定因素分析

　　通过梳理各国奉行的辩护观，我们可以发现，辩护观的选择与法系没有必然联系。比如，与美国同属英美法系的英国，奉行的就是独立辩护观。在英国，对于如何进行辩护，出庭律师几乎享有不受限制的自由裁量权。[43]另外，即使是同一个国家，在不同的时期，辩护观也是处于变化之中的。以美国为例，在早期一直奉行的就是独立辩护观，后来则越来越倾向于被告中心主义辩护观。[44]

　　进一步分析，我们就会发现，辩护观的选择似乎与对辩护律师的角色定位有一定的关联。这一点在Jones v. Barnes[45]案的判决中，体现得最为明显。在该案中，以美国联邦法院首席大法官伯格为代表的多数派（独立辩护观的支持者），将辩护律师定位为管理者（manager），而以布伦南大法官为代表的少数派（被告中心主义辩护观的支持者），则将律师定位为协助者（assistant）。在现代社会，几乎所有的国家都强调辩护律师的双重诉讼角色。比如，美国律师协会制定的《职业行为模范守则》的序言中就指出：“律师是当事人的代理人、法庭官员以及对司法质量负有特殊责任的公民。”[46]在英国，出庭律师“不仅是其客户的代理人，还是司法程序的监护人。”[47]同样，在日本，“辩护人不仅是被告的简单代理人，并且是其保护人。”[48]但是，不同的国家，其对辩护律师角色定位的侧重点是不同的。将辩护律师的角色定位与辩护观结合起来分析，可以进一步发现，越是强调辩护律师法庭官员角色的国家，越倾向于采用独立辩护观。相反，越是强调辩护律师代理人角色的国家，越倾向于采用被告中心主义辩护观。比如，十分强调出庭律师的“司法程序监护人”角色的英国奉行的就是独立辩护观，十分强调辩护律师代理人角色的美国实行的就是被告中心主义辩护观。

　　那么，又是什么因素决定了不同国家对辩护律师的不同角色定位呢？笔者认为，这取决于各国对被告利益的保护方式以及处理被告利益、律师利益和社会利益冲突的基本态度。

　　首先，在对被告利益的保护方式方面，在实行职权主义诉讼的国家，被告利益的最主要的保护主体是国家，更具体一点说，是负有客观公正义务的检察院以及负有积极探知事实真相义务的法院。在实行职权主义诉讼的国家，辩护律师是检察官、法官工作的监督者（确保两者合法地履行职责）、补充者（提出对被告有利的主张）以及引导者（引导检察官、法官发现、确认对被告有利的事实和法律）。[49]在这样的被告利益保护方式下，整个庭审基本上是由法官主导的，而且整个庭审只围绕一个主题—发现真实而展开。在这样的诉讼格局下，辩护律师和被告对庭审的控制权是很小的。相应地，律师对被告命运的影响力也是很小的。在这种大的背景下，被告中心主义辩护观是不可能有存在空间的。这就是为什么实行职权主义诉讼的国家奉行独立辩护观的原因。事实上，在职权主义诉讼构造下，上面提到的对独立辩护观的批评根本就不搭调。比如，在职权主义诉讼模式下，法官、检察官是被告利益的最大维护者，批评独立辩护观下律师不能最大限度地维护被告利益的论调，就有无的放矢之嫌。相反，在实行对抗式诉讼模式的国家，被告利益的最主要的保护者是辩护律师。在整个刑事诉讼过程中，辩护律师的权限是非常大的，他既可以独立进行准备，也可以控制庭审。在这种情况下，辩护律师的行为对被告命运的影响是很大的。相应地，实行独立辩护观还是被告中心主义辩护观，对被告的影响也是巨大的。在实行职权主义诉讼的国家，被告利益的保护者是国家，监督国家履行职责的是辩护律师。在实行对抗式诉讼的国家，被告利益的保护者是辩护律师，监督律师履行职责的是被告。所以，在实行对抗式诉讼的国家，如何对辩护律师进行监督，是一个非常重要的问题。被告中心主义辩护观客观上起到了对辩护律师的监督作用。这就解释了为什么原来传统的大陆法系国家几乎都实行独立辩护观，以及为什么现如今有些传统的大陆法系国家（如俄罗斯和日本）在实行对抗式诉讼改革后其理论界以及司法实务界开始倡导被告中心主义辩护观。

　　其次，对被告利益、律师利益和社会利益的不同态度，也会影响对辩护律师的角色定位，并进一步影响辩护观的选择。一般来讲，凡倾向于强调社会利益、律师利益保护优先的国家，一般都强调律师的独立性，相应地也就更倾向于独立辩护观。这在英国体现得最为明显。在英国，虽然实行的是对抗式诉讼，但是基于对出庭律师“法庭官员”角色的过分倚重，在辩护观问题上，英国最终选择的就是独立辩护观。凡是强调被告利益保护优先的国家，一般都强调律师的代理人角色，相应地也就强调被告中心主义的辩护观。事实上，美国在20世纪70年代开始倡导被告中心主义辩护观的一个很重要的诱因就是沃伦法院推动的以保护被告为中心的正当程序革命。同样，近年来，包括日本、俄罗斯以及德国的部分学者之所以提倡被告中心主义辩护观，一个很重要的原因也是源于各国开展的被告利益保护运动。从这个意义上说，辩护观之争，其实质就是被告人利益、律师利益和社会利益何者更应受到优先保护之争，以及何种代价是可以接受的代价之争。[50]

　　更进一步，辩护观的选择与其他社会因素的发展变化也有很大的关系。社会任何制度的发展变化，都不是源于某个人的心血来潮或者科学设计，而是源于各种社会因素相互作用的结果。比如，在美国，20世纪70年代理论界对独立辩护观的批判，在很大程度上受到了当时盛行的诊所法律教育、女权主义、职业角色的去魅以及当事人中心疗法理论等的影响。[51]应当说，近几十年来，促进各国辩护观发生重大变化的最重要的社会因素是律师的过度商业化。正如美国前最高法院首席大法官伦奎斯特所指出的那样：“律师职业是一种商人和神职人员所组成的微妙的混合体。前者追求利益的最大化为目标，而后者则完全漠视经济上的诉求。”[52]在美国，如果说在20世纪50年代之前，律师的神圣成分更多一些的话，那么20世纪50年代以后律师的商业成分已牢牢占据主导地位。在律师过度商业化的情况下，如何防止律师损害当事人的利益便成了一个新的问题。被告中心主义辩护观恰恰可以在一定程度上解决这一问题。

　　四、理想与现实：中国的辩护观选择

　　（一）中国放弃独立辩护观的必要性

　　长久以来，在辩护观问题上，我国理论界、律师界乃至立法上一直都坚持独立辩护观。[53]虽然在1996年之前，这种辩护观具有正当性，但是肇始于1996年的一系列刑事司法改革和其他社会因素的变化，独立辩护观赖以存在的制度性、观念性、社会性土壤发生了根本性的变化。这一变化要求我们必须重新审视独立辩护观的正当性。

　　在诉讼模式方面，肇始于1996年刑事诉讼法的修改，使我国的刑事诉讼模式发生了重大变革，主要体现在以下两个方面：

　　一是检察官的过度当事人化—检察官客观义务的消蚀。为了强化法官的中立性地位，1996年刑事诉讼法将庭审中的举证责任由法官转移给了检察官。这一改革使得检察官与案件的胜败建立了直接的关系。检察官的当事人地位也由此得以确立。如果说新的刑事诉讼法将检察官由消极的旁观者变成了积极的、客观的参与者（因为检察官承担着客观义务），那么司法实践中的业绩考核制度则把检察官由积极的、客观的参与者变成了只追求定罪结果的当事人。[54]在这种情况下，不要说检察官的客观义务丧失殆尽，甚至还出现了故意隐瞒无罪证据的情况，[55]这在高度强调检察官当事人地位的美国也是不允许的。在Brady[56]案中，美国联邦最高法院明确指出检察官有义务向辩方开示无罪证据。可以毫不夸张地说，在我国，检察官的当事人化程度已经超过了任何国家。

　　二是法官对被告关照能力的下降。为了强化法官的中立地位，1996年刑事诉讼法在以下两个方面也进行了改革：首先，在起诉方式方面，将原来的全案移送案卷制度改为只移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。由于对“主要证据”的界定和认识不清，在司法实践中，检察院事实上完全控制着案卷的移送范围。为了让法官“事先”形成被告有罪的印象，检察院一般只移送对被告不利的证据。在这种情况下，法官已不可能通过阅卷在审判前了解到对被告有利的证据。其次，法官庭外调查权受到了严格的限制。根据1996年刑事诉讼法的规定，法庭的庭外调查目的已不再是搜集、调取新的证据，而是对控辩双方提交的有疑问的证据进行“复核”。[57]这就意味着，现如今，法院原则上已不能再主动收集对被告有利的证据。这两项改革导致了这样一个后果：在我国，如果辩方不能提出有利于己的证据，法官将很难获知这些证据。在这种情况下，即便法官想确保被告权利的实现，也是有心无力。

　　检察官的过度当事人化以及法官对被告关照能力的下降，使得我国的刑事诉讼模式已经基本转向了对抗式诉讼。在这一大的背景下，被告只能依赖辩护律师维护自己的权益。相应地，辩护律师对被告人命运的影响也越来越大，被告对辩护律师进行控制的需求也就随之增强了。在这种情况下，辩护律师与被告人关于辩护意见的冲突势必会增加，这也就可以很好地解释为什么辩护律师与被告人之间的辩护意见冲突最近才引起各界的关注。在新的对抗式诉讼模式下，如何确保辩护律师最大限度地维护被告利益是中国面临的一个新问题。然而，在对抗式改革推进的同时，我们却没有采取有效的措施来解决这一问题。这就导致，在我国的司法实践中，对辩护律师的监督几乎是一片空白。退一步讲，即便我国仿效其他国家的做法，建立诸如职业惩戒、民事制裁等确保辩护律师最大限度地维护被告利益的制度，在司法实践中这些制度也未必能达到预期的效果。因为，其他国家的经验表明，这些制度在司法实践中的运行效果并不尽如人意。[58]考虑到国外的经验以及我国的现实情况，在当前中国的大背景下，推行被告中心主义辩护观也许是对辩护律师监督的最为有效的方式。

　　在对被告利益、律师利益以及社会利益的态度方面，我国一直强调对社会利益的保护，而被告利益的保护则很少有人问津，被告利益一直处于被压制的状态。但是，近年来，随着程序正义理论的兴起以及受到全世界范围内被告保护运动的影响，尤其是基于对频频曝光的冤假错案的反思，强化对被告利益保护的主张越来越得到了各界的认可。2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》便是例证。经验表明，只有被告中心主义辩护观，才能遏制辩护律师打着维护被告利益或者公共利益的口号损害或者压制被告利益的行为，从而最大限度地保护被告的利益。

　　事实上，以1996年《律师法》将律师界定为“为社会提供法律服务的执业人员”为先导，近十多年来，中国律师的商业化也获得了惊人的发展。[59]律师的商业化不仅引发了一系列损害公益的行为，而且也引发了一系列的损害当事人利益的行为。在这种情况下，当事人监督律师行为的需求比以往任何时候都要强烈。

　　以上几个因素的相互作用，决定了我国应当摒弃绝对独立的辩护观，逐步走向被告中心主义辩护观。

　　（二）中国推行被告中心主义辩护观面临的难题

　　然而，由于受到以下几个因素的限制，在我国推行被告中心主义辩护观，还面临着一些困难：

　　1．固定收费模式。如上所述，被告中心主义辩护观，要求辩护律师与被告应进行充分的沟通。对于律师来说，相较于直截了当地建议被告“应当如何如何”，与被告一起交流辩护意见需要更多的时间，而且交流得越充分，花费的时间就越多。[60]如果实行计时收费的话，辩护律师是有动力与被告就辩护意见进行充分交流的，因为这可以延长收费时间。如果实行的是固定收费模式，那么辩护律师则没有任何动力与被告就辩护意见进行充分的协商。在固定收费模式下，辩护律师有强烈的动力减少与被告的交流时间，因为交流时间的延长不仅不会带来收入的增加，而且还会导致律师收人或休闲时间的减少。十分不幸的是，对于刑事案件，我国长期以来一直奉行固定收费模式，而且收费普遍比较低。在这种大的背景下，推行被告中心主义辩护观是有很大困难的。[61]

　　2．被告无阅卷权。被告中心主义辩护观要求辩护律师与被告进行充分的交流。在我国现有的体制下，这一点是很难实现的。这是因为，由于害怕被告得知案件信息后会翻供，在我国的司法实践中一般都严格禁止律师向被告宣读或者出示案卷材料，甚至有律师因为向被告宣读、出示案件材料而被定罪的情况。李庄案就是例证。在李庄案中，李庄被定罪的一个重要理由就是李庄曾向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。[62]在不允许律师向被告宣读或者出示案卷材料的情况下，由于被告占有的信息非常有限，其作出的决定很难说是理性的。因此，赋予被告阅卷权是我国推行被告中心主义辩护观必须解决的第二个大问题。

　　3．对侵犯被告决定权的制裁。没有救济的权利不是权利。在推行被告中心主义辩护观方面，仅仅赋予被告辩护意见的最终决定权是不够的。如果对辩护律师侵犯被告决定权的行为没有有效的制裁措施，那么被告的辩护意见决定权就没有什么意义。在其他国家，对于辩护律师侵犯被告决定权的行为，已建立了民事失职诉讼、职业惩戒等实体性制裁措施，以及撤销原判发回重审的程序性制裁措施。在我国，辩护律师侵犯被告权利的行为尚未引起各界的关注，更不要说建立有效的制裁机制了。因此，确立对侵犯被告决定权的制裁机制是我国推行被告中心主义辩护观必须解决的第三大问题。

　　4．刑事辩护职业伦理建设的缺失。推行被告中心主义辩护观，有可能导致一些律师迫于被告的压力从事一些损害公益的行为，这是一个不争的事实。在律师过度商业化的今天尤其如此。这也是很多人反对实行被告中心主义辩护观的一个理由。因此，被告中心主义辩护观的推行必须辅以刑事辩护职业伦理建设。然而，目前我国刑事辩护职业伦理不彰，很多律师对于刑事辩护的行为界限不清楚。因此，强化刑事辩护的职业伦理建设是我国推行被告中心主义辩护观必须解决的第四大问题。

　　需要强调的一点是，尽管在中国推行被告中心主义辩护观面临着许多困难，但是绝不能以此为由拒绝推行被告中心主义辩护观。无视或者压制司法实践对被告中心主义辩护观的迫切需求是一种不负责任的表现。事实上，阻碍被告中心主义辩护观的各个因素也不是不能克服的。随着刑事司法改革的推进，这些问题会不断地得到解决。

　　五、最低限度的被告中心主义辩护观

　　由于诉讼构造、对国家利益、被告利益、律师利益的价值排序的不同以及社会因素的差异，各国奉行的被告中心主义辩护观也存在着一定的不同。尽管如此，被告中心主义的辩护观是有一些最低限度要求的，这些要求在我国推行被告中心主义辩护观时必须遵守。

　　（一）知情的同意

　　知情的同意要求律师应将可供选择的方案以及每个方案的利弊与被告进行充分的沟通，以协助被告确定辩护意见。被告中心主义辩护观的核心是被告人对辩护意见的充分参与和控制。换句话说，就是最大限度地维护被告人对辩护意见的主导权。根据被告中心主义辩护观，辩护律师应当更多地扮演案情的客观分析者、辩护方案的提供者、方案选择的协助者以及被告人选择的方案的积极执行者的角色。

　　经验表明，在司法实践中，由于法律知识的欠缺或者资讯的匮乏，绝大多数被告人没有能力独立作出决定。因此，要确保被告对辩护意见控制权的真正实现，仅仅赋予被告人对辩护意见的参与和决定权是不够的，还要强化辩护律师与被告人进行充分交流的义务。可以说，辩护律师与被告人之间的充分交流是被告人有效参与和行使最终决定权的必要前提。辩护律师与被告人之间的充分交流可以达到两个方面的目的：一方面，辩护律师可以从被告人处了解案件的信息以及被告的价值偏好、风险承受能力、对相关价值的排序等，这有助于律师客观地分析案情和有针对性地为被告人提供可供选择的辩护方案；另一方面，通过双方的充分交流，被告人可以比较全面地从辩护律师处了解案情、法律资讯以及可供选择的辩护方案，有助于被告人作出理性的决定。正是基于对辩护律师与被告人之间充分交流的重要性的认识，美国律师协会制定的《职业行为模范守则》第1.4、刑事司法准则第4-3.8以及美国法律协会制定的《律师法重述》第20条，都明确要求辩护律师在整个刑事案件的进行过程中都要与被告进行充分的交流，并对被告人的资讯请求予以快速的答复。

　　需要强调的一点是，知情的J司意并非意味着辩护律师必须事无巨细地对所有的决定都要一一事先征询被告人的意见。知情的同意是且仅是处理律师与被告之间关系的一个基本原则。任何的原则都不是绝对的。有原则就有例外。在被告中心主义辩护观下，基于其他利益的保护，也例外地允许辩护律师独立作出辩护意见的决定，最典型的例外包括以下两大类：

　　一是被告自愿放弃决定权。在司法实践中，基于节省费用的考虑、服从权威人士的本能反应，以及对自己能否作出理性决定的深深怀疑，有相当一部分被告人自愿将辩护意见的决定权全权委托给律师来行使。[63]被告中心主义辩护观的精髓在于对被告人选择的充分尊重。对被告选择的尊重，不仅意味着对被告人的积极选择要予以充分的尊重，而且也要对被告人自愿放弃权利的行为予以充分的尊重。因此，在律师已向被告充分解释了放弃权利的后果和风险后，被告自愿放弃决定权的，律师应当予以充分地尊重。

　　二是基于客观的需要允许律师独立作出辩护意见决定。比如，在审判中，基于维持有序、高效的法庭审判的需要，对于需要即时作出的决定，辩护律师可以独立为之。又比如，在法定的期间内，尽管做了很大努力，辩护律师仍无法与被告人取得联系，在这种情况下，辩护律师也可以适时独立作出决定。

　　一言以蔽之，知情的同意要求律师必须形成这样一种意识：“时刻提醒自己检验辩护意见与委托人的选择是否符合。对能够事先与委托人商酌的问题，应当尽量争取与委托人商议，虚心听取委托人的意见。”[64]也正因为如此，日本学者认为，最理想的辩护应当是一种“陪伴式”的辩护。[65]

　　（二）必要的合理的说服规劝

　　推行被告中心主义辩护观确实可能会出现被告人的选择损害司法利益、律师利益和被告利益的情况。一旦发生这种情况，辩护律师便负有对被告人进行说服规劝的义务，劝导被告人放弃不合法、不合理、不明智的决定。被告中心主义辩护观并不意味着对被告人的选择要百依百顺，更不意味着对被告人选择的无条件附和与执行。在被告中心主义辩护观下，辩护律师依旧应当将自己认为最妥善的辩护意见告知被告人。如果辩护律师只是对被告人的意见唯唯诺诺，对被告人的不合法、不合理、不明智的选择不进行必要的说服规劝，那么辩护律师的行为便是不称职的。[66]在被告中心主义辩护观下，对于被告人不合法的决定，辩护律师负有予以拒绝的法定义务或者退出代理关系的义务，甚至在一定情况下还负有对不法行为予以揭发的义务。对于被告人的明显的不合理或者不明智的决定，则负有说服规劝的义务，甚至可以通过审慎地行使退出代理权来迫使被告人放弃这一行为。

　　需要说明的一点是，辩护律师对被告人进行的必要的说服规劝必须出于善意—维护社会利益、被告利益和辩护律师的正当利益，且辩护律师对被告人的说服劝告必须掌握一定的度。对于被告的不合理的选择，律师仅得进行合理地说服规劝，应当避免不正当地影响甚至操纵被告人的合理选择。经验表明，律师只要控制着信息，就可以控制被告的选择。在这种情况下，如何防止律师有意或无意地利用信息控制迫使被告选择律师倾向的辩护意见便是一个非常棘手的问题。[67]因此，在确立辩护律师对被告人的必要的说服规劝义务的同时，还必须高度警惕辩护律师利用资讯优势故意隐瞒可供选择的辩护意见或者对某一辩护意见作不实的评价以操纵被告人对辩护意见的选择。减少这一现象的措施之一，是对辩护律师课以客观公正地提供可选辩护意见方案的义务。比如，美国律师协会制定的刑事司法标准第4-5.1就作了这样的规定：（a）在得知案件的全部事实和法律后，辩护律师应该就案件的所有方面（包括可能的结果）向被告人提供完全公正的建议；（b）辩护律师不应故意低估或者高估案件的风险、困难以及可能的预期以对被告施加不正当的影响。

　　（三）审慎地退出代理关系

　　如上所述，对于被告侵害司法利益、律师利益和被告利益的行为，辩护律师应当进行必要的说服规劝，以说服他放弃不合法的、不合理、不明智的要求。对于不合法的、违背律师职业伦理的要求，辩护律师可以断然拒绝，这不会有任何的问题。问题的关键在于，经验表明，即便律师对被告的不合理、不明智的要求进行了必要的说服规劝，仍会有少部分比较固执的被告坚持己见。在这种情况下，两者之间便陷入了僵局。在僵持不下的情况下，如果被告人主动解除与辩护律师的关系，这也许是一个最好的结局。然而，现实情况却是，在极少的一部分案件中，基于对解除委托关系所带来的经济负担的考虑，被告人并不主动解除委托关系。在这种情况下，辩护律师便面临着两难选择：要么顺从被告人的要求，要么主动退出代理关系。无论那一种选择，对辩护律师都是不利的。

　　对于被告人的不合理、不明智的要求的顺从，不仅对被告人是一种伤害，对辩护律师也是一种伤害。正如有学者指出的那样：“对被告人的不得已的附和，会给律师带来心理上的纠葛。对律师来说，开展自己并不认为是最佳方案的活动是一种痛苦的选择。即使在思想上想通了是为委托人的利益，律师也会担心在法官或法律家面前声誉扫地，乃至影响其职业发展”。[68]

　　在无法达成一致意见的情况下，辩护律师主动退出代理关系也面临着一些难题。首先，对律师来说，主动退出代理关系很可能意味着一笔可观的经济损失。在实行计时收费的情况下，辩护律师在案件尚未完结前就退出代理关系，必定意味着经济收入的减少。在实行固定收费的情况下，由于没有完成预定的任务，被告人会要求辩护律师退回部分收费。如果双方就退费无法达成一致意见，律师还有被卷人民事诉讼或者被投诉的风险。其次，辩护律师退出代理关系受到严格的限制。与被告人可以自由解除与辩护律师的委托关系不同，辩护律师主动解除与被告人的委托关系是受严格限制的。这是因为，在刑事诉讼中，辩护律师终止代理关系会带来一系列的问题。对于被告人来说，辩护律师终止代理关系，将导致他不得不另行聘请辩护律师，这将是一笔很大的经济负担。不仅如此，为了确保继任者进行充分的准备，法庭可能不得不推迟庭审，这对于其他刑事诉讼的参与者也是不公平的。相较于诉讼的早期阶段，在庭审时退出代理关系的危害性更大。正因为如此，在美国，判例判定在庭审过程中辩护律师退出代理关系需要充足的理由，且要经过法庭的准许。[69]在美国的司法实践中，在庭审时或者接近庭审时，辩护律师退出代理关系的请求一般不会被法院准许。[70]再次，辩护律师退出代理关系，一旦事后被认定为是错误的（wrongful withdrawal），其很可能要承担相应的法律责任（如受到律师协会的纪律制裁、赔偿等）。正是基于以上几个方面的原因，在是否退出代理问题上，辩护律师经常面临着艰难的选择。

　　从比较法的角度看，在辩护律师与被告人之间就辩护意见无法最终达成一致意见的情况下，各国对辩护律师主动退出代理关系的限制是不同的。一般来讲，在实行对抗式诉讼的国家，辩护律师退出代理关系受到的限制比较多；在实行职权主义诉讼的国家，辩护律师退出代理关系受到的限制要相对小一些。比如，在美国，律师受理案件后，除非有非常极端必要的情形，是不得任意中止委托的。在德国，原则上律师可自由终止委托。[71]之所以如此，是因为在实行对抗式诉讼的国家，辩护律师的充分准备至关重要，一旦辩护律师退出代理关系，就会对被告人以及诉讼的进行造成重大的影响。相比较而言，在实行职权主义诉讼的国家，辩护律师退出代理关系虽然也会造成不良影响，但其危害性不如在实行对抗式诉讼的国家那么大。即便如此，在实行对抗式诉讼的国家，在辩护律师与被告就辩护意见发生根本分歧时，也允许律师主动退出代理关系。以美国为例，在美国律师协会起草的《职业行为模范守则》第1.2条后面的评论部分，起草者就指出，经过所有努力后，如果律师和当事人之间仍存在着根本性的分歧，律师可以退出代理关系。

　　（四）辩护意见决定权的约定

　　在被告中心主义辩护观下，被告人和辩护律师维护各自利益的最佳方式是就辩护意见决定权进行约定。根据约定时间的不同，这种约定可以分为确立委托代理关系时的约定和确立委托关系之后的约定。相比较而言，在确立委托关系时就辩护意见的决定权进行约定是最理想的约定方式。这是因为，在确立委托关系时就对辩护意见的决定权进行事前约定对被告人和辩护律师都有利。对于被告人来说，这种事前约定方式使得其可以根据个人的经济能力、参与能力、价值偏好等自由选择适合自己的辩护律师，并根据自己的偏好选择是否放弃决定权、在什么问题上以及在何种程度上对辩护律师的行为进行控制，这样就可以有效地避免在建立委托代理关系之后因辩护意见矛盾而解除关系可能带来的不利后果。对于辩护律师来说，对辩护意见决定权的事前约定，有助于其在与被告人建立委托代理关系之初就及早地根据自己的辩护行为偏好以及被告人的行为偏好选择是否与被告人建立委托代理关系，这既有利于维护辩护律师的专业自主性及其个人的偏好，也有助于避免在委托代理关系确立后退出代理关系可能面临的尴尬境地。总之，在确立委托代理关系时，双方就辩护意见的决定权进行事前约定，不仅有助于被告人和辩护律师选择适合各自偏好的对象确立委托代理关系，也可以提高双方确立的委托代理关系的稳固性，有效避免委托代理关系确立后解除委托代理关系给双方带来的不利后果。正是基于对事前约定的上述好处的认识，美国法学会制定的《律师法重述》第32条规定，辩护律师可以在确立委托关系时就辩护意见的决定权进行事前约定。

　　然而，在委托代理关系确立时就辩护意见的决定权进行事前约定的做法并非十全十美。这是因为：首先，在建立委托代理关系之初，在非常短的时间内一次性地约定辩护意见的决定权大大降低了被告作出知情决定的机会。[72]其次，在委托关系建立之初，双方掌握的信息是十分有限的，而且也没有足够的信息准确地预测未来可能发生的事情。因此，在确立委托代理关系之初对辩护意见决定权的约定只能是一个框架性、概略性的约定，而不可能对辩护意见的决定权事无巨细地进行事前约定。也正因为如此，有人认为，在建立委托关系时，应禁止对辩护意见的决定权进行事前约定，所有的决定都必须推迟到需要作出相关决定时。但是，这一主张也有一定的问题。这是因为，这不仅使得被告不再可能将案件一次性地甩给律师，而且也剥夺了双方相互了解各自预期的机会。[73]综合考虑，在委托代理关系之初对辩护意见的决定权进行大致的约定还是利大于弊的。当然，在委托代理关系确立之后，随着案件信息的增加、案件的进展，辩护律师与被告人可以对以前的约定予以细化，也可以撤销以前的约定，对辩护意见决定权重新进行分配。




【作者简介】
吴纪奎，单位为北京大学。


【注释】
[1]参见陈瑞华：《律师辩护能完全独立吗？》，载中国律师网//www. acla. org. cn/program/article. jsp? ID = 57690&CID = 753741540,2011年6月22日访问。
[2]参见赵蕾：《李庄案辩护：荒诞的各说各话？》，载《南方周末》，2010年8月11日。
[3]参见韩旭：《被告人与律师之间的辩护冲突及其解决机制》，载《法学研究》2010年第6期。在该文中，韩旭博士将英美法系国家的辩护观概括为当事人主导的辩护观，将大陆法系国家的辩护观概括为独立辩护观。他并未根据辩护律师与被告之间辩护意见冲突的类型，对辩护观进行更细化的概括。在本文中，笔者对辩护律师与被告之间的辩护意见冲突作了类型化处理。通过类型化的处理，笔者发现，在是否有罪的辩护意见冲突方面，各个国家之间几乎没有什么区别。在具体辩护意见的冲突方面，各国以及同一国家的不同时期则存在着明显的区别。需要说明的一点是，本文所说的独立辩护观与被告中心主义辩护观，其划分的标准是辩护意见的作出是否需要与被告进行充分的协商并征得被告的同意。凡是奉行辩护意见的作出需与被告进行充分的协商并征得被告同意的辩护观，笔者就称之为被告中心主义辩护观；凡是奉行辩护意见的作出无需与被告进行充分的协商，更不需要征得被告同意的辩护观，笔者就称之为独立辩护观。
[4]关于德国对这一问题的立场，参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。关于日本对这一问题的立场，参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。关于俄罗斯对这一问题的立场，参见[俄]K.．古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第169页。需要说明的一点是，有的国家认为，在辩护律师确切知道被告有罪的情况下，因良知的原因，辩护律师可以不叙明原因地退出代理关系。参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第152页。
[5]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第188页。
[6]司法实践中存在这样的情形：辩护律师认为某一证人是本案的关键证人，该证人出庭作证对被告的辩护非常有利。但是，基于其他的目的，如为了保护证人或者惧怕证人可能会泄露被告不愿公开的隐私，被告坚决反对辩护律师传唤该证人出庭作证。
[7]司法实践中存在这样一些情形：由于某一原因，如精神疾病、酗酒、服用毒品等，被告的辨认能力以及控制能力受到了严重的影响，基于此辩护律师希望提出刑事责任能力减弱的辩护主张。但是，基于维护个人尊严或者保护个人隐私的考虑，被告可能会反对这一做法；在上诉时，被告人坚持要求律师必须提出某一辩护主张，而辩护律师则认为被告人的主张不仅没有价值，还容易淹没上诉的主题。
[8]比如，在伤害案件中，根据阅卷以及调查的情况，辩护律师认为本案适宜提出正当防卫的辩护主张。但是，被告却坚决要求辩护律师提出“在场但未参与打斗”的辩护主张。
[9]See Rodney J. Uphoff, “Who Should Control the Decision to Call a Witness: Respecting a Criminal Defendant's Tactical Choices”, 68 Uni-versity of Cincinnati Law Review （2000），p.770.
[1][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第61页。
[11]参见彭勃：《刑事辩护中律师与委托人的关系》，载《北京科技大学学报》2001年第2期。
[12][俄]K.．古岑科：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀等译，中国人民公安大学出版社2007年版，第169-170页。
[13]本文讨论的辩护意见冲突指的是具体辩护意见冲突。在我国，各界普遍认为，具体辩护意见的决定权应当由辩护律师行使。即便对独立辩护观进行批判的学者也支持这一观点，参见注③。
[14]有关独立辩护观其他方面的理论基础，请参见Robert D. Dinerstein, “Client-centered Counseling: Reappraisal and Refinement”, 32Arizona Law Review （1990），p.511．
[15]See Judith L. Maute, “Allocation of Decisionmaking Authority Under the Model Rules of Professional Conduct”, 17 University of CaliforniaDavis Law Review （1984），p.1058.
[16]See John Basten, “Control and the Lawyer-client Relationship”, 6 The Journal of the Legal Profession （1981），p.17.
[17]346 F. 2d 73 （9th Cir.），cert. denied, 382 U.S. 964 （1965）．
[18]See Mark Spiegel, “Lawyering and Client Decisionmaking: Informed Consent and the Legal Profession”, 128 University of Pennsylvania LawReview （1979），p.113.
[19]See note[14]，p.574.
[20]See David Binder, Paul Bergman and Susan Price, “Lawyers as Counselors: a Client-centered Approach”, 35 New York Law School Law Re-view （1990），p.61.
[21]See Marcy Strauss, “Toward a Revised Model of Attorney Client Relationship: the Argument for Autonomy”, 65 North Carolina Law Review（1987），p.331.
[22]See note[21]，p. 344.
[23] See note[18]，p.42
[24]Same as note[21]，p.345
[25]See note[18]，p.86.
[26]See note[18]，p.100.
[27]See note[20]，pp.-36-48
[28]See note[21]，p.330.
[29]See note[21]，p.330.
[30]See Alison Grey Anderson, “Conflicts of Interest: Efficiency, Fairness and Corporate Structure”，25 UCLA．Law Review （1978），p.740.
[31]See Ronald J. Gilson, “The Devolution of the Legal Profession: A Demand Side Perspective”, 49 Maryland Law Review （1990），pp, 890 -892.
[32]See note[30]，p.752.
[33]林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第11页。
[34]See note[21]，p.332
[35]See note[21]，p.333.
[36]Monroe H. Freedman, “Personal Responsibility in a Professional System”, 27 Catholic University Law Review （1978），pp.203-204
[37]Same as note[9]，p.791.
[38]Rondel v. Worsley [1969] I AC 191.
[39]ee note[21]，p.336.
[40]463 U.S. 745 （1983）．
[41]See note[21]，p.338.
[42]See note[14]，p.585.
[43]参见P.S．阿蒂亚、R.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第309页。
[44]See note[15]，p.1053.
[45]See 463 U.S. 745 （1983）
[46]American Bar Association Model Rules of Professional Conduct （2004），Preamble: A Lawyer's Responsibilities, Paragraph 1．
[47] 同注[43]，第302页。
[48][日]土本武司：《日本刑事诉讼法讲义》，董璠舆等译，五南图书出版公司1997年版，第53页。
[49]参见[德]约阿希姆·赫尔曼：《东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野》，陈芳译，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第13卷），中国检察出版社2008年版。
[50]美国学者指出：“被告中心模式很容易滋生被告自身造成的非正义（self-inflicted injustice），而独立辩护模式则很容易滋生律师强加的无尊严（lawyer-inflicted indignity）。” See Christopher Johnson, “The Law's Hard Choice: Self-inflicted Injustice or lawyer-inflictedIndignity”, 93 Kentucky Law Journal （2004），pp. 139-140.
[51]See note [19]，pp.517-544.
[52]See William H. Rehnquist, “The Legal Profession Today: Dedicatory Address”，62 Indiana Lau Journal （1987），p.151
[53]参见注[3]。
[54]在我国的司法实践中，检察官的业绩考核是与有罪判决率、实刑判处率等衡量案件结果的指标联系在一起的。
[55]参见陈霄：《现行考核机制不改无罪证据搜集新政难行》，载《法治周末》, 2010年12月16日。
[56]See Brady v. Maryland, 373 U. S. 83 （1963）．
[57]参见张军、姜伟、田文昌：《关于法官庭外调查核实证据问题》，载《检察日报》，2000年12月25日。
[58]有关这方面的文献，See David B. Wilkins, “Who Should Regulate Lawyers?”, 105 Harvard Law Review （1992），pp.822-835.
[59]参见王进喜：《中国律师职业道德：历史回顾与展望》，载《中国司法》2005年第2期。
[60]See note[14]，pp.577-578.
[61]关于中国转变收费模式的必要性，参见吴纪奎：《对抗式刑事诉讼改革与有效辩护》，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。
[62]关于此问题，参见吴纪奎：《被追诉人阅卷权研究》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
[63]See note[21]，pp. 346-347.
[64]同注[11]。
[65]参见[日]后藤昭：《辩护人的委托权与自己决定》，肖萍译，载《云南大学学报》2007年第6期。
[66]参见注[11]。
[67]See note[21]，pp.341-342.
[68]同注[11]。
[69]在美国，在是否允许辩护律师退出代理关系问题上，并没有明确的、一般性的规则，一般是由法院逐案裁决。在裁决时，法院需对以下两大利益进行权衡：一是辩护律师退出代理关系的理由；二是辩护律师退出代理关系对被告人权利的影响。SeeJoseph A. Woodruff, “Withdrawal of Counsel in Criminal Cases”，5 The Journal of the Legal Profession. （1980），pp.246-247.
[70]See Diane L. Deshazo, “When Must an Attorney Continue to Represent a Client Even Though She Wishes to Withdraw”, 17 The Journal ofthe Legal Profession （1992），p.218.
[71]参见黄瑞明：《美国与德国律师伦理之比较对台湾之影响与启发》，载东吴大学法学院主编：《法律伦理学》，新学林出版股份有限公司2009年版，第76页。
[72]See note[18]，p.83.
[73] See note[18]，p.84.


【参考文献】
{1}[日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版。
{2}Robert D. Dinerstein, “Client-centered Counseling: Reappraisal and Refinement”，32 Arizona Law Review （1990）．
{3}Rodney J. Uphoff, “Who Should Control the Decision to Call a Witness: Respecting a Criminal Defendant's Tactical Choic-es，68 University of Cincinnati Law Review （2000）．
{4}Mark Spiegel, “Lawyering and Client Decisionmaking: Informed Consent and the Legal Profession”，128 University of Penn-sylvania Law Review （1979）．
{5}David Binder, Paul Bergman and Susan Price, “Lawyers as Counselors: a Client-centered Approach”，35 New York LawSchool Law Review （1990）．
{6}Marcy Strauss, “Toward a Revised Model of Attorney Client Relationship: the Argument for Autonomy”，65 North CarolinaLaw Review（1987）．
{7}彭勃：《刑事辩护中律师与委托人的关系》，载《北京科技大学学报》2001年第2期。
{8}[日]后藤昭：《辩护人的委托权与自己决定》，肖萍译，载《云南大学学报》2007年第6期。
{9}[德]约阿希姆·赫尔曼：《东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野》，陈芳译，载卞建林主编：《诉讼法学研究》（第13卷），中国检察出版社2008年版。