论民事二审程序的审判范围

【出处】《河南政法管理学院学报》2010年第6期
【关键词】二审程序；审判范围
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国对民事案件的审判实行二审终审制，此外附之以一个特殊的再审程序。诉讼程序的性质不同，人民法院对民事案件的审判范围也相应地有所差异，由此便形成了一审程序的审判范围、二审程序的审判范围以及再审程序的审判范围[2]。从诉讼程序的整体态势看，随着诉讼程序的层层递进，人民法院的审判范围越来越窄[3]；最大的可能性便是三者的完全一致。这就是学理上通常所说的“程序紧缩现象”，也有人称之为“程序的作茧自缚 效应”。本文主要探讨二审程序中的审判范围问题。

　　二审程序中的审判范围乃是人民法院在上诉审程序中对民事案件行使上诉审判权的权力界限，这个范围是由诉权和审判权交互作用划定而成的。人民法院只能在这个范围内行使上诉审判权，当事人也只能在这个范围内行使上诉审的诉权，二审程序中的审判范围既对人民法院的审判权形成制约，也对当事人的诉权形成制约。当事人超越审判范围行使诉权，会受到人民法院审判权的控制；同样，人民法院超越审判范围行使审判权，也会受到当事人诉权的制约，同时也影响到该审判权行使的有效性问题---再审程序之所以设立，一个重要的机能就是对上诉审判权范围的恰当控制行使监督权。可见，确定二审的审判范围是上诉审法院行使上诉审判权的逻辑前提，应当首先予以解决。

　　由于我国实行二审终审制，因此，二审的审判范围实际上就是终审的审判范围，由于终审程序是一种特殊的上诉审程序，它具有通常或一般上诉审程序所具有的程序功能和制度使命，因而意识到这一点，是确定我国二审的审判范围时所特别要考虑的因素。

　　笔者认为，二审的审判范围的确定问题，存在着这样几个理论：模式论；结构论；原则论；制度论；机制论等等。以下分别作出论述。

　　一、确定二审审判范围的“原则论”

　　（一）确定二审审判范围的主要原则

　　确定二审审判范围的原则可以划分为两个层次：一个层次是确定二审审判范围的质的原则，此为主要原则；一个层次是一个层次是确定二审审判范围的量的原则，此为辅助原则。主要原则又有两个：一是不告不理原则，二是职权干预的原则。前者是调整诉权作用的原则，后者是调整审判权作用的原则。这两项原则之间的此消彼长关系，规定了二审的审判范围。

　　先看不告不理原则。不告不理是民事诉讼中的一项基本原则，也是处分原则在审判范围确定上的具体表现，它决定着一审、二审以及再审---公权力发动的除外---的审判范围。这个原则是比较好理解的。在二审中，该原则具有这样几层含义：其一，要不要上诉，从而要不要引发二审程序，是由当事人决定的，法院不依职权发动二审程序，一般情况下，人民检察院也不发动抗诉从而引起二审程序。其二，二审程序在什么范围内进行，也是由当事人决定的。如同并非所有受到败诉并且心怀不满的当事人都会上诉一样，提出上诉的当事人也未必针对所有的败诉部分而均提出上诉；它们是否会被提出上诉，或者说是否会被上诉请求所覆盖，最终还要看当事人的意愿。其三，当事人通过上诉所提出的请求，原则上对法院行使上诉审判权构成约束，法院的审判权应受当事人上诉请求的制约，而不得超出上诉请求的范围任意行使。可见，不告不理原则在二审中的体现集中表现在二审审判权是否有必要行使以及在何范围内行使这两个方面。这个原则的目的在于：在二审程序中强调和重申私权自治的重要性和基础性，这是对当事人诉权給予尊重的表征和结果。

　　再看职权干预原则。职权干预原则在一审、二审和再审中的表现是不尽相同的。在一审中，职权干预原则所存在的空间很小，如追加必要的当事人、不同意撤诉请求等等，是仅仅能够见到的少数几例。同样的原则体现在二审中则有了更加宽阔的表现，其中一个表现就是对上诉请求范围进行职权化扩张。例如，对涉及公益的、国家利益的以及案外人利益的一审错误裁判，主动加以纠正，即便没有任何当事人指出这些错误的存在。而这一点在一审中是不存在的：如果案件涉及公益等等，则应由检察机关、案外第三人提出诉讼或参与诉讼来予以代表，法院不能自诉自审。

　　就其本质而言，职权干预原则乃是对不告不理原则的某种软化和突破。一般而言，职权干预原则不能缩减基于不告不理原则所提出的上诉请求，以及由上诉请求所划定的二审审判范围，而只能在尊重上诉请求的基础上，通过职权干预的过程，扩大二审的审判范围。表现在二者关系上的乃是“加号”而不是“减号”，由此更加彰显了不告不理原则的基础作用。

　　（二）确定二审审判范围的辅助原则

　　如果说上述主要原则是用以确定二审审判范围的性质的话，那么，这里所说的辅助原则则是用以确定二审审判范围的数量的。这里包括两个原则：一是上诉不利益变更禁止原则，另一是相反的原则，即：利益变更禁止原则。

　　所谓上诉不利益变更禁止原则，乃是一项类似于刑事诉讼法上上诉不加刑的原则，意指在当事人提起上诉的情形下，上诉人不应受到比原裁判更不利的结果；也就是说，对于上诉人的上诉，最不利的结果也就是驳回上诉请求、维持原裁判，而不会因为自己的上诉而导致更加不利的裁判。这项原则是用来确保当事人的上诉权的，旨在消除当事人提出上诉的思想顾虑，因而属于诉权保障的制度范畴。不仅如此，这项原则对于二审审判范围也有确定之功：一方面，在当事人的上诉请求范围外，二审法院不得作出对其不利的裁判，这就限定了二审法院的裁判范围；另一方面，在当事人的上诉请求范围内，二审法院也不得在上诉请求的水平线以下作出裁判，这也限定了二审法院的裁判范围。然而，在当事人的上诉请求范围外，二审法院是否可以做出对上诉人有利的裁判呢？回答也不可以。这是由另外一项辅助原则所决定的，这就是：利益变更禁止原则。

　　所谓利益变更禁止原则，指的是在上诉人上诉请求范围之外，虽然存在可以对上诉人做出更加有利裁判的可能，但由于上诉人的上诉请求没有涉及这些事项，因而二审法院也无权对此加以变更，做出对上诉人有利的裁判。这对二审审判范围也同样做出了限定。

　　可见，上述两项确定二审审判范围的辅助原则，与主要原则相比较，存在两大区别：其一，调整的主体不同。主要原则调整的主体包括当事人和法院两个方面，不告不理原则是从当事人诉权出发，通过上诉请求这个中介范畴，确定了二审法院的审判范围；职权干预原则则从审判权的角度出发，扩张了二审法院的审判范围。而辅助原则则都是用来规范和制约法院行使审判权的，调整的主体是二审法院，而不是当事人。其二，调整的方式不同。主要原则调整二审的审判范围采取的是积极的正面肯定的方式，不告不理原则的作用机理实际上是“告什么理什么”，职权干预原则就是对审判范围的简单添加。而辅助原则则采用消极的反面否定的方式，来调整二审法院的审判范围的。正因为主要原则与辅助原则的相异性，它们才相辅相成地设定着二审法院能够行使审判权的最大范围及其行使方式。

　　二、确定二审审判范围的“模式论”

　　二审的审判范围在不同的诉讼体制中有不同的体现，自古及今，二审的审判范围并非一成不变的，相反，这个范围从来就是变化的，由这种变化可以分解为或归类为这样四种模式：

　　（1）审判权确定模式。审判权和诉权是一对矛盾，在这种模式中，审判权对二审的审判范围之确定起着主导的乃至决定性的作用。这个模式的典型例证便是我国于1982年3月8日通过实施的《民事诉讼法》（试行）。该法第149条规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”。这就是所谓的“全面审查” 原则。根据此项原则，只要当事人提出了上诉，无论其上诉所针对的事项是什么，二审法院都可以无视这种上诉请求，而对由上诉所引起的二审案件进行全面审查；并且，通过全面审查，进行重新裁判（当然也可以维持原裁判）。在这种模式中，二审的审判范围不是由作为诉讼主体的当事人通过行使诉权而确定的，而是由法院根据立法者的规定而加以宣布的。因而，当事人的上诉请求在此种模式中的全部意义有两个：一是作为二审的诱因，二是对二审法院行使上诉管辖权提供某种启示。在此意义上，上诉请求对二审法院具体地行使审判权是不具有约束力的。二审的审判范围与一审的审判范围构成了竞合态势，事实上，再审的审判范围也复如此。根据此一模式，所有的上诉审案件在最终的审判范围上乃是一致的。

　　（2）诉权确定模式。与审判权确定模式完全相反，诉权确定模式是一种根据当事人的上诉请求确定二审审判范围的诉讼体制。在这种诉讼体制中，二审的审判范围并非一律地等同于一审的审判范围，而是在一审的审判范围的基础上，根据当事人的诉讼需要以及由这种需要所决定的上诉请求加以确定的。换而言之，在这种模式中，二审的审判范围是由当事人的主观意愿来决定的，审判权对该范围的确定并不发挥干预性作用。西方国家，如英美德日等国家，所实行的就是此种模式，如日本《新民事诉讼法》第296条第1款规定：“控诉审口头辩论仅在当事人请求变更的限度内进行”；法国《新民事诉讼法》第562条规定：“向上诉法院上诉，仅使其明示或默示攻击的判决要点以及这些要点所所依赖的事由，提交上诉法院审理”。就立法字面含义而言，我国1991年4月9日通过实施的现行《民事诉讼法》所实行的也是此一模式。该法第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。现行民事诉讼法采取的做法实际上就是对试行民事诉讼法所采用的审判权确定模式的一种否定或扬弃，这说明，当事人的诉权受到了立法者的高度重视，同时也体现了诉权对审判权的作用范围的某种制约。当然，仅从字面上解说我国目前所实行的二审审判范围确定模式是不够的，也是会引起误解的。因为对该条规定的真实含义还有待于立法者所授权的最高法院的司法解释加以最终的明确。这就产生了下面所说的“混合确定模式”。

　　（3）以法院的审判权为主导的混合模式。混合确定模式就其实质而言乃是对上述两种各处一端的模式的某种折中或综合。在此种模式中，二审的审判范围是由当事人的上诉请求和法院的职权干预相结合而形成的，体现了诉权和审判权的有机统一。显而易见，采用此种模式或者说之所以形成此种模式，其根本的原因乃在于试图在确定二审的审判范围时克服上述两种模式中的某种极端化的偏颇，因而从理论上说，混合模式似乎更加合乎理性和实际，也更加显示出某种现代性。然而，在此种模式的大框架中，又可以按照其侧重点的不同，将它细分为两种具体的模式：一种是以法院的审判权为主导的混合模式，一种是以当事人的诉权为主导的混合模式。这两种模式在我国最高法院的司法解释中都能找到。先看第一种混合模式。

　　最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日通过）第180规定：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”其第163规定：“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理”。这两条的规定，重心完全置于法院的职权干预上，或者说，因为法院职权干预的无限制的存在，使得当事人的上诉请求发挥不了最终的确定二审审判范围的作用。因此，这种模式看上去重视了当事人的上诉请求，但实际上又从后门否定了这种请求的控权作用，因而属于前述以“法院的审判权为主导的混合模式”。这种模式较之“审判权确定模式”无疑具有进步作用，因为它受到了当事人上诉请求的一定制约和影响；然而包含于这种模式中的法院职权是非常强势的。

　　（4）以当事人的诉权为主导的混合模式。再看第二种混合模式的规范化表述：最高人民法院“关于民事经济审判方式改革问题的若干规定”（１９９８年６月１９日）第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”。这是典型的“以当事人的诉权为主导的混合模式”。在这个模式中，当事人的上诉请求对二审的审判范围具有原则上的决定意义，换而言之，除了立法规定的例外情形外，二审法院必须在当事人上诉请求的范围内行使审判权。相比较而言，此种混合模式较之前种混合模式更加重视了当事人的诉权自主作用。

　　就我国立法（含司法解释）沿革步骤来说，上述四种模式都是实际存在过或实际存在着的二审审判范围的确定模式。首先是与超强职权主义诉讼体制相适应的“审判权确定模式”，随着审判方式的改革深化，“诉权确定模式”成了立法者的选择。然而似乎有矫枉过正之嫌，纯粹的“诉权确定模式”不符合中国的司法属性和司法实际，因而在实践的层面上遭到了反弹，于是以“法院的审判权为主导的混合模式”随之形成。然而以“法院的审判权为主导的混合模式”却从实质上返回到了“审判权确定模式”的老路上去了，只不过以较为隐蔽和温和的形式出现罢了。这也同样是不符合变化了和变化着的司法实践需求的，因而又遭到了实践自身的调适和修正，变成了“以当事人的诉权为主导的混合模式”。应该说，目前的此种“以当事人的诉权为主导的混合模式”是比较符合中国的司法实际的，也因其富有辩证因素而更加契合民事诉讼的发展规律。

　　三、确定二审审判范围的“制度论”

　　对二审审判范围的确定，除需要依循上述主原则外，还需要建构几项重要的上诉制度加以配套，它们主要包括：上诉利益制度；同时上诉制度；交叉上诉制度；以及，附带上诉制度等等。以下分别述评：

　　（1）上诉利益制度。上诉利益是学理上通过解释论所表现出来的制度[4]。比如德国民事诉讼法第519条在关于“控诉理由”时规定：“控诉理由书应记明下列各点：1.对判决不服到何种程度，要求对判决作出如何的变更。”这里的“对判决不服的要求”，就被解释为存在“上诉利益”。可见，所谓上诉利益，实际上指的是原审裁判对当事人的诉讼请求或抗辩请求拒绝给予满足，从而成为当事人提出上诉的一个可期待利益，也就是期待通过上诉能够实现下级审中业已提出但却未能满足的利益愿望。反之，如果下级审裁判全部满足了当事人的诉请或辩称，则这种上诉利益便不复存在。不存在上诉利益，本质上是说，通过上诉不可能改善特定当事人已经获得的诉讼境遇；既然如此，上诉也就完全没有必要。该制度是建立在两个逻辑前提上的：其一，上诉请求不能超出诉辩请求。其二，诉辩请求受到了下级审裁判的否定，而对此种否定，当事人怀有不解或不满。因而上诉利益也被称为“不服利益”。至于上诉利益的存否，又有“形式的不服说”和“实质的不服说”之区别。“形式的不服说”是指裁判主文未能满足当事人的诉辩请求所产生的当事人不服状态；“实质的不服说”则包含了“形式的不服说”所指称的内容，此外还将裁判理由对当事人的事实主张所给予的否定，也纳入不服利益的判断范围，从而也成为上诉利益的判断基准。对于该项制度，笔者的基本看法有两个：其一，应当确立上诉利益制度。根据该制度，上诉审法院对于没有上诉利益的上诉请求，应当以程序要件不具备为由加以驳回；也就是说，该上诉请求不能成为二审审判范围内的事项。其二，在判断上诉利益时，应当采用实质的不服说。这是因为，裁判理由对当事人而言也具有法律上的利益，比如，对当事人所产生的伦理评价、对将来裁判的约束力等等。

　　（2）同时上诉制度。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第176条规定：“双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人”。该规定所确立的制度便为同时上诉制度。可见，所谓同时上诉制度，指的就是双方当事人以及被法院判决承担法律义务或责任的第三人，在上诉期间内，都具有平等的上诉权的制度。这是当事人诉讼地位平等原则在上诉制度中的体现。各国民事诉讼法均以明示或默示的方式，确立了该项制度。同时上诉制度对二审审判范围的确定是非常重要的。其基本的意义有两个：其一，二审的审判范围是由各方当事人的上诉请求累加而成的。其二，各方当事人所提出的上诉请求可能存在交叉或相互抵消的关系。在这种交叉或相互抵消的关系范围内，用以界定二审审判范围的上诉不利益变更禁止原则便不发生作用了，因为该项原则对于对立着的当事人都是适用的，其结果，该原则的机能便受到了阻遏。比如原告上诉请求增加利息，被告上诉请求降低利息。这就构成了同时上诉的关系。对此，二审法院便可做出降低原告利息的裁判，或者做出增加原告利息的裁判。无论做出何种裁判，均不违反上诉不利益变更禁止原则。此外尚需指出的是，同时上诉制度与后面要说的附带上诉制度是有差异的，不可混同，也不能替代，而应当并存。

　　（3）交叉上诉制度。交叉上诉制度发生在共同诉讼人之间的诉讼关系上，意指共同诉讼人相互之间提出上诉请求，要求上诉审法院改变他们相互之间的、由下级法院所确认的权利义务配置关系。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第177条（2）和（3）分别规定：“该上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明”；“该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人”。这就是交叉上诉制度；据此，共同诉讼人中的任何一个或数个当事人，可以针对其他的一个或数个共同诉讼人提出上诉。无疑，此项制度对上诉请求以及二审审判范围的最终确定是有实质上的影响力的。

　　（4）附带上诉制度。所谓附带上诉，是指当事人一方上诉后，另一方当事人在上诉期间届满后或表示放弃上诉权的意愿后，也可以依附该上诉程序而提出上诉。可见，附带上诉制度就其实质而言乃是一种附条件上诉的制度，这里的条件便是“对方当事人若不上诉，我则不上诉；对方当事人若上诉，我则也上诉”。在附带上诉提起后，作为其被依附的主上诉程序因撤诉等消失后，一般也归于消灭。由此来看，附带上诉通常并不具有独立性，其目的主要在于阻止上诉不利益变更禁止原则的适用，同时也追求相对独立的上诉请求。日本民事诉讼法第293条第3款规定：“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力。但是，具备控诉要件的，则视为独立的控诉”。值得指出的是，附带上诉制度的适用前提乃是同时上诉已经成为不能，如果尚在上诉期间内或者尚未表示放弃上诉权，则不能适用附带上诉制度，而应当运用同时上诉制度[5]。同时上诉制度的运用也有附带上诉制度所不具有的程序益处，这就是它的独立性；据此，因同时上诉所引发的上诉审程序，不因相对方的撤诉等原因而受到影响。大陆法国家普遍规定了附带上诉制度。如：德国民事诉讼法第521条明确规定：“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可提起附带控诉”。我国民事诉讼法尚未规定附带上诉制度。基于上述理由，笔者建议我国民事诉讼法增加规定此一制度[6]。

　　四、确定二审审判范围的“结构论”

　　综观各国规定，上诉审性质主要有：“复审主义”、“续审主义”和“事后审理主义”三种。“复审主义”是指上诉法院对案件完全重新审理，原审中提出的一切诉讼资料不能作为第二审裁判的基础，当事人必须重新提出；以下级审提出得的诉讼资料为依据，不许提出新的诉讼资料的，为“事后审理主义”；当事人在第一审所做的诉讼行为及第一审所调查的事实证据，在第二审仍有效力，并能在第二审中提出新的事实、证据，为“续审主义”[7]。根据以上所述，美国上诉制度为事后审理主义，或为“第一审中心主义”，审理上诉案件只能根据原审法院的审判记录审查案件，当事人在上诉审中不能提出新的事实或证据，这主要归因于陪审团制度。德国的上告审同美国一样采用事后审理主义，而控诉审为续审主义，当事人在一审中提出的诉讼资料在控诉审中仍然有效，并可提出在一审中没有提出的诉讼资料。与德国、美国相比，法国的上诉审结构为复审主义，这是因为在上诉程序中，当事人对一审中已主张的事实通常都重新予以主张，并对第一审中提出的书证再次予以提出，或对第一审实施的证据调查结果也在辩论中予以引用。另外，当事人通常还会对自认在第一审中没有充分主张及立证的情况，以附加方式予以提出，或对第一审中没有申请的鉴定等申请证据调查。同时，上诉审法官在审理案件时，不阅读第一审的诉讼记录，通常也不把握包括第一审审理结果的案件内容。[8]造成上述情况的原因之一就是“在审前没有当事人之间的证据交换阶段，在审理阶段，既要由当事人提出证据并进行辩论，又要由法院审理事实作出判决”[9]。而我国上诉审结构为续审主义，但具有事后审主义精神。

　　五、确定二审审判范围的“机制论”

　　确定二审的审判范围还需要具体的程序步骤，这个步骤可以看成是二审的审前准备阶段，这个阶段目前在立法中没有规定，但却很重要。通过对二审审判范围的确认，便划定了上诉审法院行使审判权的范围，同时也制约了当事人在上诉审中的行动范围，包括主张事实和提供证据以及进行辩论的范围。同时，该范围的确定还为将来可能出现的再审程序的作用范围以及再审事由的确定提供前提。二审审判范围的确定机制可以分为两个层面加以认识：一个层面是，二审审判范围的确认机制，另一个层面是，二审审判范围的变动机制。以下分别论述。

　　（一）二审审判范围的确认机制

　　如前所述，上诉审法院在行使上诉管辖权之前，一个首要的步骤和必要的前提便是确认二审的审判范围。二审的审判范围的确认是由两个因素构成的：一个是当事人的上诉请求，这是二审审判范围的基础部分；另一个是法院的职权干预，这是二审审判范围的追加部分。二者相结合，构成了二审的审判范围。因此，二审审判范围的确认也需要从这两个方面、由这两个因素来进行。

　　首先看对当事人上诉请求的确认。当事人的上诉请求在抽象的层面都只有一个表现形态，即要求上诉审法院废除或改变下级审法院的裁判。在民事诉讼法试行期间，所实行的全面审查原则对诉讼请求所要求的就是抽象层面的请求，而不要求有具体的上诉请求的表述。抽象层面的上诉请求就其实质而言仅仅是要求当事人表达一个提出上诉或表示不满的意愿或意志，也正因如此，上诉请求作为一项制度尚不可谓业已确立。因此，制度意义上的上诉请求具有特定性和具体性的特征。

　　上诉请求按照其所涉及的范围，可以分为两种类型：一是以推翻下级审裁判的全部内容为上诉请求，另一是以推翻或改变下级审裁判的部分内容为上诉请求。为方便起见，笔者姑且称前者为“颠覆型上诉请求”，后者为“修正型上诉请求”。

　　导致“颠覆型上诉请求”的原由有两个：一是实体上的原由，具体表述为：下级审法院在案件的事实判断和法律适用上出现了全面性的或根本性的错误，由于这种错误的存在，如果不颠覆原裁判，就不能纠正所存在的错误，也不能实现当事人的权利救济。比如说，在一个商标侵权的案件中，上诉人认为侵权事实根本不存在，或者说本案根本不属于商标侵权的范围，这种上诉请求就是颠覆型的上诉请求。导致“颠覆型上诉请求”的另一个原由则是程序上的违法，具体表述为：下级审法院在行使审判权的过程中，存在严重的程序违法现象，比如说在普通程序中适用独任制审判，或者审判人员该回避而未回避。有了这些严重的程序缺陷，受上诉请求攻击的裁判则应予全盘推翻，重新审判。无论何种原由导致了当事人提出“颠覆型上诉请求”，其结果都是一样，就是引起全面的上诉审程序；在这种上诉审程序中，上级法院所实行的实际上就是“全面审查原则”。

　　“颠覆型上诉请求”包括三种情形：（1）在单一型的诉讼标的纠纷中，当事人对原裁判的判断表示不满。比如，在离婚诉讼中，法院判决驳回离婚请求。原告对此不满，提出上诉，要求推翻法院的此一判决。（2）在复合型的诉讼标的纠纷中，当事人对所有的裁判内容均不满。比如，在离婚诉讼中，当事人同时提出分割共有财产和确认子女抚养权的请求，这里存在三个诉讼标的。当事人一方对法院作出的这三个诉讼标的的裁判均表示不服。（3）在牵连型的诉讼标的纠纷中，当事人表面上是对其中一个或部分裁判内容表示不服，但实际上，由于诉讼标的的牵连性，法院不能不就全案进行全面审查。比如，一审法院判决三个被告因共同危险行为承担连带侵权责任，其中一个被告不服提出上诉，称本案不属于共同危险行为侵权纠纷，而属于普通侵权案件，其不应当承担连带责任。表面上看，被告提出的此一上诉请求仅仅是“事关自己”，但上诉审法院对此客观上也要进行全面审查，因为如果不构成共同危险行为，则本案所有的被告人的责任判定都要推翻。再如，在按份责任的诉讼中，法院裁判三被告分别承担三分之一的责任，对此，其中一个被告不服提出上诉，称他承担三分之一的责任过重，要求上级法院改判减轻其责任份额。这也是“牵一发而动全身”式的案件，也属于上述（3）所描述的情形。可见，“颠覆型上诉请求”有的是直接指向全部的判决主文提出的，有的则是通过指向部分的判决主文，而在性质上扩散到了全部的原审裁判。

　　与“颠覆型上诉请求”相异的也是更为常见的现象乃是“修正型上诉请求”。 “修正型上诉请求”并不要求全面地推翻原裁判，而仅仅要求修改或变更原裁判中的部分内容，因此，在此种类型的上诉请求中，客观上存在着一审就已形成定论的裁判内容[10]。按照“修正型上诉请求”，上诉审法院仅需在该上诉请求所特定的范围内行使审判权，也只能在该范围内行使审判权。在这里，上诉审法院所实行的便是所谓“诉因审查原则”。

　　“修正型上诉请求”仅仅存在于两种情形中：（1）在单一型的诉讼标的纠纷中，如果存在两个或两个以上的诉讼请求，当事人仅仅针对部分诉讼请求的裁判提出上诉。比如，在返还借款的给付之诉中，原告诉请返还借款的本金，此外还请求支付利息。原告对法院的本金裁判未提出上诉，而仅就利息部分提出上诉。（2）在复合型诉讼标的的诉讼中，当事人仅就其中一个或部分诉讼标的之裁判提出上诉。比如，在前述离婚诉讼中，当事人对准予离婚的裁判没有不同意见，但对子女的抚养权的归属判断或者对夫妻共同财产的判定或分割存在不同看法，因而提出上诉。

　　由上可见，“颠覆型上诉请求” 与“修正型上诉请求”是上诉审法院在确定二审审判范围时首先要予以明确的事项。如果属于“颠覆型上诉请求”，就不能将其确认为“修正型上诉请求”，否则就会对当事人的上诉请求进行不合理的限制和缩小，从而损害当事人的上诉权益；反之亦然，如果属于“修正型上诉请求”，就不能将其确认为“颠覆型上诉请求”，否则就会人为地扩大上诉请求的范围，导致审判权对诉权的不当干预。在就上诉请求的确认方面，如果法院和当事人之间发生了歧见或争议，法院则应通过裁定就该问题首先做出解决。

　　（二）上诉请求的变动机制

　　与诉讼请求会随着诉讼的深入进行而发生变更、消长一样，上诉请求也会出现变动的现象。上诉请求发生了变动，二审的审判范围也相应地发生变动。在此意义上说，上诉请求的变动乃是二审审判范围是否发生变动的决定性因素。

　　如同提出上诉请求体现了当事人的自愿性和处分性一样，对上诉请求根据上诉审的进展情况适时进行调整，是难免会发生的，也是当事人自愿原则和处分原则的体现。然而，上诉请求一旦提起并被合法确认，二审审判范围便告确定，二审程序由此获得了一定的稳定性。这是程序安定性的一种表现，这种程序安定性对确保上诉审法院行使上诉审判权以及相对方当事人行使上诉抗辩权，都是一种必要的程序保障，否则，上诉审程序就会陷于混乱，程序的可预测性便难以获得保证，滥用上诉权的现象就难以控制，表现在上诉审程序中的利益平衡机制便会被打破。因此，上诉请求的变动虽然是可能的，但要受到严格的法律控制。具体而言，上诉请求的变动及其控制有以下形态和表现：

　　（1）上诉请求的放弃。放弃上诉请求的具体表现就是撤回上诉，包括部分撤诉和全部撤诉两种形式。《民事诉讼法》第156条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。可见，撤回上诉是当事人的一项诉讼权利，但这项权利能否产生预期的效果，还要看法院对此的利益权衡，关键要看对方当事人的防御利益的保障必要。因此，虽然法律并无明文规定，上诉审法院在裁断是否允许撤回上诉时，应当征询相对方当事人的意见；但相对方的意见对法院不构成拘束，而是仅供参考。放弃部分上诉请求与放弃全部上诉请求在程序效果上是有本质的差异的：前者仅仅导致二审审判范围缩小的后果，上诉审程序依然存续；后者则导致二审审判范围完全消灭，上诉审程序由此告终。一般而言，上诉审法院对上诉请求的确认是以双方当事人的上诉状和答辩状为准据的。然而，根据书面形式所确认的上诉请求倘若在以后的口头审理中，当事人并未提及，经过法院的阐明依然不予论辩，在此种情况下，应当认为该部分未被重申的上诉请求已被默示地放弃。

　　（2）上诉请求的承认。承认上诉请求是被上诉人的诉讼权利，也是其行使处分权的表现。上诉人提出上诉请求，其实质的目的在于同对方当事人继续进行诉讼中的交涉和论辩，对方当事人在自己的利益范围内，完全可以处置和放弃这种持续中的程序交涉权和程序抗争权。《民事诉讼法》第52条规定：“被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”。因此，如同上诉人放弃上诉请求一般应受到认可一样，被上诉人放弃上诉请求通常也应获得上诉审法院的同意。然而，承认上诉请求与承认一审中的诉讼请求相比，情况变得复杂起来了。这主要表现在，上诉请求的矛头所向，有的时候是直接对着原审法院来的。比如说，基于程序严重违法而提出了推翻原审裁判的诉讼请求。此时所表现出的上诉审的争议焦点便是原审程序是否具有足够的合法性和正当性。在这种情形下，对方当事人就无权简单地承认上诉请求，说“你的上诉请求有道理，我同意推翻原裁判”。此时，应当认为被上诉人无权承认上诉请求；被上诉人即便做出承认上诉请求的意思表示，上诉审法院也不应予以认可。只要上诉人没有放弃上诉请求，上诉审法院都应当继续审理。除此之外，被上诉人做出的承认上诉请求的意思表示，一般应获得上诉审法院的认可。如上诉人提出应改变原审裁判关于违约责任比例的认定的上诉请求，被上诉人完全可以对此予以承认。上诉请求的承认一经获得法院赞同，二审的审判范围便应被认为部分缩小或全部消灭；若二审审判范围全部消灭，则上诉审程序便告终结。

　　（3）上诉请求的增加。上诉人在坚持原上诉请求的基础上能否追加其他的上诉请求？对此问题的回答基本上是否定的，也就是说，上诉请求在经过法定程序确认后，是只能减少而不能增加的。原因在于：立法之所以规定上诉期间，其目的主要在于给当事人确定是否要提出上诉，以及针对何一裁判内容提出上诉，进行充分的考虑。在上诉期间届满后，当事人的上诉权就消灭了，原裁判中未被上诉请求涵盖的部分，随即就产生了相对稳定的有效性；这种有效性即便在我国尚不能成为先行执行的根据，但当事人之间的权利义务关系是可以通过民事行为来加以实现了，权利人受领义务人的履行内容，并非缺乏法律根据的不当得利。尤其是，如前所述，诉讼请求一经确定，法院的裁判利益以及对方当事人的抗辩利益都随之产生，这些利益也需要得到立法的同等保护；而任意增加上诉请求，无疑会给诉讼程序带来不安定因素，由此将给裁判利益和抗辩利益的保障带来负面影响。比如说，当事人就一审中被驳回的物质损害提出了上诉，而未就一审中被驳回的精神损害赔偿请求提出上诉。在上诉期间届满后，该上诉人若要追加精神损害赔偿作为二审的上诉请求，人民法院则不应准许。但是，将潜在的或隐含的上诉请求明确化，则不属于上诉请求的追加。如当事人就一审中被驳回的给付货款请求提出上诉，在上诉期间届满后，欲追加一审中业已提出的违约责任作为二审的上诉请求，上诉审法院则应予允许。因为这里所谓的追加上诉请求，实际上乃是明确二审的上诉请求，属于上诉请求的确认范畴。当然，这种所追加确认的上诉请求，应当被限定在一审的诉讼请求范围内，其道理是不言自明的。此外尚需指出的是，在以下两种情形下，上诉请求的增加应当是许可的：其一，对方当事人以明示或默示的方式表示认可。其二，增加上诉请求的行为发生在上诉期间内。

　　（4）上诉请求的变更。从广义上说，上诉请求的变更包含了上诉请求的增加和减少，但狭义上的上诉请求变更仅指以一种新的上诉请求取代旧的上诉请求。可见，上诉请求的变更是由作用于上诉请求的两个相继行为构成的：放弃了一个或部分上诉请求，同时又提出了一个或部分上诉请求。《民事诉讼法》第52条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求”。二审程序中没有规定上诉请求的变更事宜，但《民事诉讼法》第157条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”。据此规定，应当认为，二审程序中对上诉请求予以变更，在其性质所允许的范围内，乃是有存在的空间的，同时实践表明，允许在一定条件下实行上诉请求的变更，是有助于上诉案件的妥当化解的。然而，上诉请求的变更不仅要受到一审中诉讼请求变更所应受的制度性制约[11]，同时还要受到二审程序中特殊的制度制约。

　　对上诉请求变更所施加的制度性制约主要有：其一，对上诉请求的变更，不得引起诉讼标的的变更。如同诉讼请求的变更一样，对上诉请求的变更也只能在诉讼标的不变的基础上进行。例如，当事人对一审驳回离婚的判决不服而提出上诉，在二审中不得将上诉请求变更为要求法院判决婚姻关系无效。其二，上诉请求的变更应当在适当的时间范围内进行。一般而言，对上诉请求的变更应当在二审准备程序中进行，至迟不得迟至二审庭审之时。其三，上诉请求的变更并非当事人的当然权利。因为上诉请求的变更影响了对方当事人的防御利益，因此，上诉请求的变更原则上应取得对方当事人的同意。但倘若对方当事人不同意，而上诉审法院认为变更上诉请求有助于对上诉案件的解决，则也可以准许此种变更。总体而言，上诉请求的变更较之诉讼请求的变更受到更多的限制。

　　就上诉请求变更的具体形态及其所受的制约程度来说，主要有四种：其一，“由大变小”式的变更。比如，将对本金裁判的不服请求变更为对利息的上诉请求；对判决离婚的不服请求变更为对分割共有财产的不服请求等等，均属此类。此种上诉请求的变更有助于扩大原审裁判中无争议的内容范围，有助于上诉案件的解决，因而应当受到允许。其二，“由小变大”式的变更。将上述情形反过来看，就形成了这种“由小变大”式的变更。这种变更的效果是扩大了原审裁判中的争议范围，并在根本上影响了对方当事人的防御利益，因而原则上不应受到准许---除非获得对方当事人的同意并经法院允许。其三，“并列请求”的变更。在两种或两种以上的上诉请求中，并不存在包容或被包容的关系，而是完全并列的。在此种情形下，上诉请求的变更原则上是受到禁止的---除非获得对方当事人的同意并经法院允许。理由在于此种变更无益于上诉案件的解决，同时将损害对方当事人在上诉审程序中的安定地位。例如，上诉人在就人身损害的判定提出上诉后，改而变为精神损害的上诉请求，就属此例。其四，“由此变彼”式的变更。前述两种情形下的变更，均属数项原审诉讼请求及其裁判主文项下的依次变更，而“由此变彼”式的变更则属在同一诉讼请求及其裁判主文项下的内容变更。例如，当事人就一审中被驳回的返还原物请求提出上诉，但在上诉程序中，该特定的原物由于种种原因业已消失，以致于上诉请求得以满足的客观基础已不复存在，因而当事人不能不提出上诉请求变更的申请，毫无疑问，此种申请是情势变迁的结果，上诉审法院应予准许。

　　（5）上诉理由的变更。上诉理由是支持上诉请求的事实基础，因而上诉理由的变更与上诉请求的变更有所不同。就二者的关系看，上诉请求的变更必然引起上诉理由的相应变更，但上诉理由的变更未必导致上诉请求的变更。因此这里所说的上诉理由的变更是指后一种情形下的变更，也即上诉请求不变，而上诉理由发生了变更。这里需要区分两种情形而论：其一，上诉理由与上诉请求可能会发生竞合。如前所述，在我国民事诉讼法中，就上诉利益而言，应当认为采用的是“实质的不服说”。根据“实质的不服说”，当事人就原审裁判中的裁判理由可以单独提出上诉。例如，被告对法院的判决离婚并无不满，但对法院判决离婚的理由存有不服，比如说，由于被告有第三者插足而导致了双方感情破裂，因而判决离婚，被告对此提出上诉，要求法院改变裁判理由。在此种上诉中，上诉请求是要求法院改变裁判理由，上诉理由是法院所认定的裁判理由并不存在。在这种情形下，上诉理由和上诉请求的内容是竞合的，或者说是一致的。如果在上诉审程序中，上诉人提出上诉理由变更的申请，这无异于申请变更上诉请求。比如说，上诉人申请将第三者插足的上诉理由变更为其好逸恶劳的习性不存在。这种变更是否允许呢？笔者认为除非对方当事人同意，不应允许此种变更。其理由与上述“并列请求”的变更原则上应受到禁止是一致的。其二，上诉请求与上诉理由不存在竞合关系，其上诉请求不变，上诉理由发生变更。上诉理由的变更在此种情形下论及，方有独立存在的意义。举例言之，在一起医疗损害赔偿纠纷中，原告在一审中基于医疗事故而提起的诉讼请求被驳回，在所提起的上诉审程序中，其上诉请求未变，但改变了上诉理由：原来的上诉理由是一审法院判断医疗事故不能构成有误，现在改为医疗差错。这就是上诉理由的变更；这种变更可能是由于当事人的认知原因而造成的，也可能是由于重新鉴定等证据调查的原因所导致的。这是否允许呢？笔者认为应予允许。因为这仅仅是上诉理由的变更，而没有改变上诉请求，尤其没有导致二审诉讼标的之变更。如果不允许当事人改变上诉理由，则必将导致其上诉请求被驳回，同时也将因“一事不再理”原则的作用，而致使其权利救济之道的封堵[12]。显而易见，这不符合民事诉讼制度救济权利的根本目的。这可以被解释为是二审中出现了可被接受的“新证据”而导致的结果，一审的裁判就此点而言不能算作错案。可见，上诉理由的变更，可能是由于当事人上诉时不恰当选择上诉理由所导致的，也可能是由于原审裁判后出现新证据而使然；无论何种情形，在上诉请求不发生变更的范围内，应当允许上诉理由的变更[13]。

　　（6）原告增加诉讼请求和被告提出反诉。这里分两种情形：一是原告增加诉讼请求；二是被告提出反诉。此分别而论。原告增加诉讼请求原本是指在一审中原告在诉讼过程中又追加了诉讼请求，比如在离婚请求外，又追加了分割财产的请求。然而这里所言，乃是在二审中原告作为上诉人在一审的诉讼请求之外，又提出了新的诉讼请求。这是否允许呢？最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第184条确认了此种情形，并规定了处理方法：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”。由此可以分析出两种组合形式：原审原告上诉，增加了诉讼请求；原审被告上诉，原审原告增加了诉讼请求；总之，原审原告无论在上诉审程序中处于何种诉讼地位，均有可能提出增加诉讼请求的申请。举例言之，原审原告在一审中提出违约之诉，要求原审被告承担违约责任，一审法院判决驳回原告诉讼请求；原告不服提出上诉。在此上诉审程序中，作为上诉人的原告能否在违约责任这个诉讼请求外增加提出继续履行原合同的诉讼请求？这是一种情形。另一种情形是，在上述案件中，原审法院判决满足原告的诉请，被告不服提出上诉，在上诉程序中，原审原告能否增加提出继续履行原合同这一诉讼请求？这是司法解释中原审原告增加诉讼请求所可能涉及的两种情形。

　　笔者认为，在后一种情形下，上诉审法院应当否定原审原告增加诉讼请求的申请。原因有二：其一，原审原告在一审中的诉请获得了全部的满足，因而他在上诉审中便缺乏上诉利益。即便原审原告作为上诉人，其提出的此一诉讼请求也要受到驳回，更不用说他是以被上诉人这种身份提出的了[14]。其二，在二审程序中作为被上诉人的原审原告，根本无权提出这种在一审中业已被认为处分掉的所谓诉讼请求。另行诉讼也无可能，因为一事不再理原则已经覆盖了此种请求。

　　因此之故，值得分析的是前一种情形：原审原告作为上诉人，能否在二审程序中追加一审中尚未提出的诉讼请求？比如在上述案例中，原审原告能否在违约责任请求之外，增加提出继续履行的请求？根据最高法院的上引司法解释，答案应当是肯定的。具体分为三个步骤：其一，接受原告增加的诉讼请求。其二，对此进行调解。其三，对方当事人不同意调解或不接受调解结果，则告知原告另行诉讼。有一种观点认为：“二审法院是否受理原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出的反诉，完全决定于对新增请求或反诉的处理方式，有因果关系颠倒之虞”[15]。笔者对这种看法不能苟同。存在于这里的逻辑关系并非以结果论原因，而是有鉴于二审中提出的新增诉讼请求具有特殊性，因而可以附条件地予以接受。如果能够调解解决，则不成问题；反之，则另作处理。因而原告所增加的诉讼请求，可以视为是一种调解请求，这是当事人根据诉讼程序的性质对其所提出的诉讼请求及其解决方式的限定。这是完全可以的，符合诉讼规制与当事人自治相结合的诉讼原理，也是程序选择权的表现之一。基于此种分析，应当认为，作为上诉人的原审原告是可以提出新增诉讼请求的。

　　但这个司法解释也存在瑕疵：其一，该司法解释仅仅提及“原审原告”，而未将“原审原告”限定为 “作为上诉人的原审原告”，这就在范围上包括了 “作为被上诉人的原审原告”。而基于前面的分析，“作为被上诉人的原审原告”是无权也不可能提出新增诉讼请求的。其二，该司法解释没有区分新增诉讼请求与上诉请求之间的关系和类型。新增诉讼请求与上诉请求之间有两种关系：一种是主次关系，一种并列关系。前者如在不服判驳的离婚案件中，原审原告在离婚上诉请求外，新增分割共有财产的请求。这就是一种主次请求。对于这种新增请求，上诉审法院如果判决维持原判，实际上就否定了新增上诉请求，此时不用进入调解程序，另行诉讼也无可能。只有在推翻原裁判、满足原审原告上诉请求的情形下，才有必要采用调解程序处理新增诉讼请求；调解不成，则另行诉讼。另一种是并列关系。如在一审中，原告提出两项诉讼请求，一是判决离婚，二是分割共有财产。原审原告对于法院判决离婚的请求并无不满，但就共有财产的分割裁决提出上诉。在上诉审程序中，原审原告新增子女抚养权归属确认请求。这两个请求是并列的。上诉审法院无论对原始提出的上诉请求做何种裁判，对新增的诉讼请求只能通过调解解决，否则就另行诉讼。就后一种并列情形而言，最高法院的司法解释乃是正确的；问题在前一种情形中。

　　至于被告提出反诉，情形则相对简单，对其所作的分析也与前述相近。这里所说的被告，应指原审中的被告。原审中的被告对原审裁判的态度依其结果无非有两种：一种是，原审裁判驳回原告的诉讼请求，被告因缺乏上诉利益而不可能提出上诉。原审原告提出上诉后，作为被上诉人的原审被告，能否提出反诉呢？试举例说明之。原告诉请被告给付工程款，一审判驳。原告上诉，被告能否提出工程质量存在缺陷的反诉呢？这显然是不可以的，被告应当另诉。这是一种情形；另一种情形是，原告诉请被告给付工程款，一审判决满足原告诉讼请求。被告上诉，此时，被告能否提出工程质量存在缺陷的反诉呢？这是可以的，但对这个反诉请求，也应通过调解解决，否则只能另外诉讼。

　　此外，尚需就最高法院的一个类似的司法解释做出简要分析。最高人民法院“关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见”第185条规定“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审”。基于上述同样的分析，笔者认为，一审判决不准离婚，二审法院认为应当判决离婚的，应当直接改判（或调解）。至于“子女抚养、财产问题”，如果原审原告作为上诉请求提出的，则应一并判决（或调解）；如果作为新增诉讼请求提出的，应当按照前条规定进行调解；调解不成，则另行诉讼。因此，该条不具有特殊性，不能作为发回重审处理。

　　以上除“机制论”属于具体操作层面的论题外，其他“四论”---“原则论”、“模式论”、“制度论”和“结构论”都属于确定二审审判范围的论题。其中，“原则论”、“模式论”、“制度论”从定性和定量两个角度确定了二审审判范围的横向内容，也就是划定了二审审判范围的宽度，二审审判范围是大是小，由哪些要素组成，是由这“四论”决定的。“结构论”则从定量的视角确定了二审审判范围的纵向内容，也就是划定了二审审判范围的深度。它们的有机结合，共同综合作用，二审审判范围得到了最终的确定。




【作者简介】
汤维建，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目《民事诉讼制度的修改与完善》（05JJD820007）阶段成果。
[2] 理论界对此一般称为“二审的审理范围”，笔者改称为“二审的审判范围”。因为，审理范围有可能比较宽泛，但判决的范围却要受到限制，这个论题主要探讨的是对二审法院最终裁判范围的限制和划定，而非对二审法院的审理范围的限定。
[3] 这是从实体范围来说的；就程序范围而言，这种越来越窄的论断则不一定能够适用。因为，情况可能完全相反，随着诉讼程序的不断深入，法院在行使审判权的过程中所出现的程序违法现象在逻辑上只会增加不会减少，因而后续的诉讼程序中所需要解决的程序是否违法的审判问题也会相应增加。
[4] 邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第327-329页。
[5] 有一种观点认为，如果附带上诉是在上诉期间提出的，并且当事人没有其他障碍事由而丧失上诉权，则附带上诉成为独立上诉，具有与主上诉一样的独立性。孙海霞：《试论民事诉讼中上诉利益的衡平救济》，《法律适用》2003年第3期。这种观点是值得商榷的。
[6] 我国民事诉讼法对附带上诉制度并未加规定，最高法院的司法解释对此也予以否定。如：最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”。该条解释实际上就是对附带上诉制度的直接否定。
[7] 杨建华著：《大陆民事诉讼法比较与评析》（增订版），三民书局，1995年8月版，第148页。
[8] 张卫平 陈刚著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年10月版，第285页。
[9] 白绿铉著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社，1998年版，第177-178页。
[10] 正是基于此点，大陆法国家有所谓的“假执行”制度。如德国民事诉讼法第534条规定：“（1）第一审的判决未宣告假执行，或宣告附条件的假执行时，控诉法院可以依申请，对于未以控诉申请声明不服的部分，以裁定宣告假执行”。据此，如果当事人对一审判决提出了部分上诉，则该被上诉请求所覆盖的内容，是不可以申请假执行的。
[11]凡是民事诉讼法对诉讼请求变更所实施的制约或限定，也都适用于上诉请求的变更。其理在上引条文中可以充分见出，因为二审中没有规定的便适用一审的规定，那从逻辑上说，凡一审中对诉讼请求变更所适用的限制性规范，也同样地适用于二审中上诉请求的变更。
[12] 如果二审不允许变更上诉理由，当事人依然要以此为据而寻求再审程序的非常救济，再审裁判也没有不给予满足之理。这样的话，诉讼成本就无谓地增加了，因而此种做法显然不足取。
[13] 这里所谓“在上诉请求不发生变更的范围内”，指的是要求上诉审法院裁判变更的原审裁判的特定主文范围内，在此范围内，上诉请求的具体数额是可以减少的---但不能增加，否则就会损害对方当事人的审级性抗辩利益。
[14] 已过上诉期间没有提出上诉，最多只能提出附带上诉，而附带上诉又必须以原审中已提出过的诉辩请求为基础和范围---更何况我国民事诉讼法尚未规定附带上诉制度。
[15] 张松美：《浅析民事二审程序的审查范围》，《观察与思考》2001年第3期。