补充规范的刑法意义探究

【出处】《法学评论》2012年第1期
【摘要】非刑事规范补充空白罪状，一般认为并不违反罪刑法定原则。但通说的主张并不足以解释为什么非刑事的补充规范发生变更可以在实质上改变行为的刑法评价，以及在我国的立法体制下，补充规范如何可以具有上述功能。实际上，补充规范的刑法存在依据在于其对应的空白罪状为“授权立法形式”。在补充规范变更的场合，是否发生刑法条文的变更？我国大陆在立法及学理上均回避了该问题的探讨，这一现象导致了在讨论补充规范变更的效力时的逻辑矛盾。因此，应当在立法上完善刑法中溯及力制度的相关规定。
【关键词】补充规范；罪刑法定；溯及力
【写作年份】2012年


【正文】

　　刑法条文中设有大量的空白罪状，需要非刑事规范加以填补。通过相应非刑事规范的补充，从而明确刑法条文的内容。用以补充空白罪状的非刑事规范，就是补充规范。[1]从立法形式上，补充规范并非刑法条文，不具有规定犯罪与刑罚的功能。但是由于空白罪状及补充规范的对应、填充关系，补充规范就具有了刑法意义和一定的刑法功能。如何理解补充规范的刑法意义，有必要深入研究。

　　一、补充规范影响行为的刑法评价是否违反罪刑法定

　　刑罚权的依据及其范围必须由制法机构依据法定程序所制定的法律来规定。[2]但是由于空白罪状的存在，成立犯罪的行为构成需要非刑事规范包括行政法规甚至规章等其他规范性文件加以补充。行政法规、规章的内容成为判断行为是否成立犯罪的因素，这种情形是否违反罪刑法定原则就值得考虑。

　　有学者认为，从实质层面而言，空白罪状具体犯罪构成要件的确定是由非“法律”的相关的行政法规、措施、决定或命令来承担的，因此，即使这些被参照的相关的行政法规、措施、决定或命令不是“定罪量刑的直接依据”，但在事实上也起着决定司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪的作用，因而有违犯罪与刑罚只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定的法律专属性原则、民主法治原则。[3]因此，由空白罪状指引的并不属于法律的补充规范来决定构成要件的内容，是否违反罪刑法定原则，值得疑问。该观点为肯定论。

　　类似的疑问在国外也同样存在。例如，神山敏雄教授认为：在行政刑法中，刑法被作为行政目的和政策执行的道具来使用，特别是大量制定的空白刑罚法规，其内容多为行政命令。以法律的形式规定犯罪与刑罚，从国民自身对自己的自由进行规范限定这样一种自律性的意义上来说，是民主主义的要求，因此，这样的委任立法很可能是与罪刑法定主义相抵触的。[4]

　　境外国家和地区学界通说一般认为，非刑事规范补充空白罪状并不违反罪刑法定原则。例如有日本学者指出，“空白刑法法规有法律规范犯罪构成事实的轮廓以及刑种与刑度，仅将一部分构成要件授权其他法律或行政命令补充，因而并不违反罪刑法定主义中法定主义的要求。”[5]德国刑法学者认为，空白刑法并没有完全描述真正的犯罪构成，但当由刑法禁止的行为已由该法律中的其他条款或者在其他法规中的条款所包含时，空白刑法已经不再是“空白刑法”，因而也不存在违宪性的问题。[6]在意大利刑法学界，相对主义的观点认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容通说则采取一种折衷主义的态度对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充[7]在我国台湾地区，学界通说同样认为作为罪刑法定原则的修正，在授权的前提下，以其他特定的规范性文件来补充空白刑法，并不违反罪刑法定原则。

　　在我国大陆，学界主流观点否定空白刑法违反罪刑法定。有一种较有影响的论证方式是：罪刑法定原则强调的是罪与刑在形式上的规定问题，即犯罪与刑罚是否由民选代表机关制定的法律来规定。至于法律制定后根据什么予以解释适用，则是如何将“民主制定的法律规定”适用于具体个案的问题，即法律的补充适用。这与“非由民主制定的法律”而是由其他行政管理法规直接规定犯罪与刑罚不是一个层面上的问题。由什么规定犯罪与刑罚是第一层次上的问题——立法问题，以什么为依据对刑法所规定的犯罪与刑罚进行补充适用，则是在法律制定出来之后第二层次上的问题——法律补充适用问题。因此，认为行政犯所采用的空白刑法之立法方式“有违刑事立法权只能由最高立法机关行使的社会主义民主、法治原则”这一问题是否存在本身就值得探讨。[8]按照其观点，空白罪状在本质上是一种补充适用方式，本文称其为“补充适用方式说”。该说也得到了学界学者的支持。

　　笔者主张空白罪状不违反罪刑法定原则，但是，笔者并不认同上述“补充适用方式说”对空白罪状性质的界定及其论证方式。本文认为上述论证方式偷换概念，掩盖了问题的实质，需要加以厘清。其实，在空白罪状中，需要直接面对的最直接、最实质的问题是：为什么在空白罪状的情形下，非刑事规范（包括行政法规、规章等）的改变可以决定行为成立犯罪与否？在空白罪状中，当然也存在“补充适用”的问题，“补充适用”作为一种司法适用方式与“罪与刑在形式上的规定问题”是两回事。但是，非刑事规范（即补充规范）为什么可以影响甚至改变行为的刑法评价性质，才是需要解决和面对的问题。上述论证并没有就此提供答案。

　　二、“授权立法形式说”之提倡

　　笔者认为，刑法中的空白罪状的合理性与合法性来源于授权立法制度。也就是说，补充规范的刑法存在依据在于其对应的空白罪状为一种授权立法的具体形式。

　　授权立法是有关国家机关依据有权立法的国家机关通过授权规定等形式的授权法，在授权范圈内进行的立法活动。笔者认为，刑法中设立空白罪状，在本质上是授权立法的一种具体方式，是授权立法的形式之一。本文在此明确提出授权立法形式说的观点。刑法在条文中大致规定作为处罚对象的行为的范围，而构成要件上的具体内容则交由政令以下的命令规定的刑罚法规。[9]如果认为空白罪状是授权立法的具体形式之一，与上述的“补充适用说”相比，空白罪状的性质有本质的不同。按照授权立法形式说，空白罪状在实质有权决定构成要件的部分内容，并且在实际上决定了构成要件的部分内容。本观点是对空白罪状与补充规范之间关系的实质理解。补充适用说则在形式上理解两者之间关系，其不妥之处在于用形式上的理解代替实质上的解释。

　　授权立法是在近代以来，社会经济迅猛发展、专业分工日益细化的背景下，是对法律保留原则一种修正。随着社会的进一步发展，授权立法得到日益广泛的运用。在授权立法中，补充规范“形式上虽为行政命令，实质上因系基于法律之授权，仍为法律之作用，与单纯行政命令之价值应有不同。”[10]因此，由于法律授权的存在，非刑事补充规范即使在实质上一定程度的决定了行为的罪与非罪，也不能认为是违反罪刑法定原则的。

　　对授权立法的合宪性，在国外已经得到实务部门的认可和立法上的支持。德国联邦宪法法院明确指出，在开放性立法的情况下，立法者将刑事立法的完成，委托给不是由议会控制的机构，不违反德国基本法第103条第2款规定的法制原则。在日本，依据宪法第73条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不能设立罚则。”在法律有特别、具体授权的基础上，政令可以设定刑罚罚则。也就是说，通过授权，不具有法律效力的政令，可以规定犯罪与刑罚事项。例如，在日本的《警察犯处罚令》中，就依据相关授权设置了许多包括监禁在内的刑法罚则。其界限是法律在授权时不得概括性授权。

　　但是，笼统的授权立法说并不能完全解决“补充规范可以影响行为的刑法评价”面临的理论难题，授权立法在我国还面临着立法体制的考验。在我国，依据《立法法》的规定，有关犯罪与刑罚的事项不得授权。《立法法》第8条规定了法律专属原则，其中第4项明确规定，关于犯罪和刑罚只能制定法律。该法同时在第9条明确：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。根据《立法法》第9条，关于犯罪与刑罚禁止授权。笔者认为，《立法法》第9条关于禁止授权的规定，可以包括两个层次：（1）禁止概括性的授权。这一点应该没有疑问；（2）禁止以授权方式设定刑罚。也就是说，禁止通过授权，以非法律的其他规范性文件设置关于刑罚罚则的规定。在国外，譬如日本，在原则上，行政机关的政令不能独自创设罚则。只是依据日本宪法第73条但书规定，在依据法律有具体、个别的特定委任的场合，政令中可以设定具体的罚则。在德国、意大利等国家，也有类似的规定。这一点上，我国与国外的相关规定不同。但是，是否据此就可以认为，关于空白罪状的授权立法形式，在我国也是被立法法所禁止的呢？笔者的观点是否定的。本文认为，在我国，虽然不能将罪状与刑罚规定一起授权行政机关制定，但是，将罪状进行授权立法并不违反立法法的规定。也就是说，空白罪状是授权立法的一种具体形式。至此，“授权立法形式说”可以完整、实质地提供补充规范的刑法意义的法理依据。

　　作为对法律保留原则的修正，为了保证法律体系的统一和实现对人权的有效保障，授权立法依法应当受到严格的限制。在刑法领域尤其应这样。笔者认为，对空白罪状的授权立法的限制，具体体现在以下几个方面：

　　其一是在授权形式上明确、具体。在空白刑罚法规被其他法令，特别是法律授权的下位法律进行补充的场合，从法律原则的角度来看，……该授权必须是具体地、个别地加以特定。[11]如果授权立法不明确、不具体，必然由于刑罚适用的肆意而走向泛滥，也必将背离罪刑法定的要求。因此，授权明确、具体是最基本也最重要的要求。授权的明确、具体，其消极的表述就是禁止概括性授权。所谓的概括性授权，指不具体、特定，而是将创设罚则的权利概括性地授予行政机关。概括性授权由于其范围不具体、不明确，而被认为违反法律原则。在国外，实践中都主张授权立法应当明确、具体，如日本最高法院在判例中要求，“在新宪法之下，得以命令规定罚则的情形，必须以基本的母法有具体的委任规定之意旨者为要件。”德国联邦宪法法院对委任立法（即授权立法）也指出，“刑罚命令之委任立法，必须由立法者明白表示授权之意旨，包括授权之内容、目的及范围，均须精确加以确定；就其可罚的要件及处罚的种类，在授权的母法规定中，均己明白可以预见，而非全由授权的行政命令始予制定。”[12]

　　其二，禁止设定刑罚的授权。该规则的依据是我国立法法的规定，前面已经阐述，此处不再重复。值得注意的是，在我国的立法实践中，不但行政法规、规章的规范性文件不能设定刑罚罚则，相关的民事、经济法律中也没有刑罚罚则的规定。

　　其三、内容上可预期。非刑事规范要补充刑法的空白罪状，如果超出社会一般观念的预期，可以认为不符合罪刑法定原则。若法律就其构成要件，授权以命令为补充规定者，其授权之目的、内容及范围应具体明确，而自授权之法律规定中得预见其行为之可罚，方符刑罚明确性原则。[13]但也有学者对授权立法的方式本身提出质疑，认为关于犯罪成立要件的全部或一部分被委托于命令、规则的空白刑罚规则，从国民的预测可能性的观点来看，尚有疑问的余地。[14]关于这点，笔者认为，授权立法的必要性及合理性在现代社会已经不是问题，学者们的担忧恰恰说明了在授权立法上做到内容可预期的必要性。也就是说，不是采不采用授权立法，而是在授权立法时如何实现立法内容符合国民的预测可能性。

　　三、补充规范变更的刑法效力

　　如果是刑法条文本身在修改之后发生变化，按照刑法规定的时间效力原则处理，对此并无争议。关键在于如果刑法条文没有变更，而补充规范变更的场合，在时间效力上有何刑法上的效果，需要进一步明确。补充规范的变更是否属于刑法条文的变更，以及对刑法条文在日寸间上的效力有何种影响，值得研究。

　　对于补充规范变更的法律效力，国内学界涉猎不多，在国外和我国台湾地区有比较充分的讨论，在实践中也有不少的案例和判决。

　　（一）境外的相关理论与实践

　　在日本和我国台湾地区，对非刑事补充规范的变更是否属于刑法条文的变更，有三种不同的观点。

　　其一是事实变更说，也即否定说。该观点认为刑法的变更“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”[15]因此，在从旧原则下，不得因为非刑事规范的变更，而否定刑法条文的适用。

　　其二是法律变更说，也即肯定说。该观点主张“对于补充刑法空白之行政法规或者命令内容的变更，应该认为也是刑法第2条第1项所谓法律变更。”[16]按该观点的理解，在从旧原则下，如果补充空白罪状的非刑事规范发生变更，可以否定相关刑法条文的适用。

　　其三是动机说，也称为折衷说。该观点的特别之处在于依据立法者修改补充规范的动机，从而判断非刑事补充规范的变更是属于事实变更还是法律变更。“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”[17]

　　在台湾司法实务部门，一般采取事实变更说。其中比较著名的是“违反管制进出口物品公告走私表带案”。在该案中，行为人自1955年2月开始，陆续偷运进口表带发条等物品进入基隆的私袅。按照台湾地区刑法的规定，管制进出口物品及数额由“行政院”设定。行为人走私时，表带等物品归属管制物品序列。1960年1月21日，“行政院”修改管制物品的种类和数额，手表表带发条等物不再列为管制进口物品。行为人在此之后案发。对该行为是否应当追究刑事责任引发争议。

　　法院主张，刑法第2条[18]所谓法律有变更，是指处罚之法律规定有所变更而言。行政院依惩治走私条例第2条第2项（旧法）所为管制物品及数额之公告，其内容之变更，并非惩治走私条例处罚之变更，与刑法第2条所谓法律有变更不符，自无该条之适用。[19]实践中的判例认为，刑法第2条所谓有变更之法律，乃指刑罚法律而言，并以中央法规标准法第4条制定公布者为限，此观宪法第170条、第8条第1项之规定甚明。行政法令纵可认为具有法律同等之效力，但因并无刑罚之规定，究难解为刑罚法律，故如事实变更及刑罚法律外之法令变更，均不属本条所谓法律变更范围之内，自无本条之适用。[20]台湾最高法院的理由是“且刑罚操诸行政机关之手，本已构成犯罪者，可以变更命令而免于刑罚，流弊兹多，显与罪刑法定有违。”[21]另有台湾司法行政部50台令刑5字第3055号主张：刑法第2条第三项所谓“法律有变更”，不处罚其行为，不以法律处罚之条文废止为限，即刑罚法律中所规定之犯罪构成要件有所变更亦属之。故处罚条文虽未变动，而依该条文所规定犯罪构成要件之填补法令有所废止时，足以影响其构成要件，仍不失为法律有变更……空白刑罚法规，须经济部颁布禁令，予以填补，其构成要件方属具备……因之此项办法之废止，即直接影响该条例之构成要件，与单纯事实变更者，尚有不同。

　　在学界，对此也有不同观点，主张法律变更说的观点认为：问题本不在于行政法令本身是不是刑罚法律，而是补充空白刑法之行政法令的变更，算不算是空白刑法的变更……空白刑法本身既然明白保留补充法令对于犯罪构成范围的确定效力，实质上的等于肯认补充法令对于刑罚范围之价值判断的意义……实务认为其他法令或命令之变更并非刑罚法律之变更的看法，留于形式。[22]在台湾地区，学界主张法律变更说的占多数。

　　可以看出，在台湾，关于补充规范变更的法律效力，无论在实务上还是学界都有不同看法。总体上，实务界以事实变更说为通说，学界以法律变更说为主流。

　　在日本，实务界关于补充规范变更的法律效力，分歧较大，在不同的案件中，有不同的看法。前大审院于昭和13年10月29日因检察总长之非常上述，就违反临时限制马匹移动法所为之判决，对于空白刑法授权补充命令之变更，认为系刑法第6条“刑法之变更”之范围，法院应认知免诉之判决。之后，昭和30年2月23日最高法院大法庭判决，就违反关税法自外国输出输入货物罪，关于国境之变更，初认为无刑之变更，但至昭和32年10月9日则改变前此见解，认为有刑之变更；而关于物价统制命令之变更，昭和25年10月11日所为之判决，则又参酌限时法之法理，认为非属“刑之废止”。[23]比较台湾地区司法界对该问题的观点意见一致而言，日本司法界对此的看法差异较大，而且在不同的时间，前后之间观点经常发生变化。

　　（二）境内的相关实务讨论

　　值得注意的是，我国大陆地区与台湾地区的立法模式有所差别，相关的术语不能完全在实质意义上套用。例如，法律变更说的“法律”，在台湾地区和大陆，两者的含义应当有所区别。在台湾，刑法典之外的普通法律可以独立设置罪名和罚则，因此，在台湾语境中的法律就是指“立法机关”通过的法律。而在大陆，由于只有刑法典（包括单行刑法）在实质意义设立罪名和法定刑，因此，“法律”在实质上的含义仅指刑法典。

　　在我国大陆特定的立法体制下，无论是国务院的行政法规发生变更，还是全国人大常委会制定的非刑事的普通法律发生变更，在法律适用上是否就当然视为刑法条文的变更，都是需要特别明确的。下面具体讨论：

　　1．行为由于补充规范的修改，变为符合犯罪构成，如何定性？

　　如果行为人实施行为之后，案发之前，非刑事补充规范进行了修改，而按照修改之后的规定，该行为由不构成犯罪变为构成犯罪。那么，行为人的行为应当如何定性？

　　以传销为例。一度国内的传销活动异常猖獗，干扰正常经济秩序、严重危害社会秩序，但苦于无刑法条文可依。为此，1998年4月18日，国务院发布了《关于禁止传销活动的通知》，明确“为保护消费者合法权益，促进公平竞争，维护市场经济秩序和社会稳定，国务院决定禁止传销经营活动。”并在第3条规定“构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。”那么，对该通知发布之前的非法传销行为，是否可以非法经营罪论处？在这种情形，司法实践及理论上都主张不应当作为犯罪处罚。对此，无论在实践中还是理论界几乎没有争议。

　　2．行为由于补充规范的修改，不再符合犯罪构成，如何定性？

　　如果行为人实施行为之后，案发之前，非刑事规范进行了修改，而按照修改之后的规定，该行为由构成犯罪变为不构成犯罪。那么，行为人的行为应当如何定性？

　　实践中的案例如下：2000年9月15日至2002年9月15日，被告人黄某承包一金矿的坑口，共生产黄金约3万克。2002年9月21日，黄某携带自产黄金和从另一金矿及私人手中收购的黄金共5万克，欲运往省城出售，被民警抓获。在此案审理过程中，国务院于2003年2月27日以国发[2003]5号文件发布了《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》以下简称《决定》。[24]《决定》第131条，废除了中国人民银行的黄金收购许可制度（由《国务院关于发布〈中华人民共和国金银管理条例〉的通知》（国发【1983】95号）；《国务院办公厅关于取缔自发黄金市场加强黄金产品管理的通知》（国办发【1994】73号）设立），取消了上述两个规范性文件设立的黄金由中国人民银行统购、统配的规定，个人从事黄金交易的行为，不再“违反国家规定”，也不存在“未经许可”的情形。

　　本案是否可以定性为非法经营罪，有肯定和否定两种不同的观点。在学界，认为不构成非法经营罪的观点占主流地位。在实践中，一般也不作为犯罪处理。否定论的理由是，在审理时，行为人的行为不再“违反国家规定”和“未经许可”，不符合非法经营罪的犯罪构成，按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪。否定论的观点是学界主流观点，实践中也不作为犯罪处罚。

　　综合上述两种情形，学界主流都认为不构成犯罪，实践中都不作为犯罪处理。对上述结论，笔者赞成，即不应当作为犯罪处罚，但其刑法依据何在？值得深究。

　　四、补充规范与刑法溯及力制度反思

　　我国刑法第12条关于刑法的溯及力制度规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。从该规定出发，结合上述两种情形，笔者认为有几个问题值得讨论：

　　（一）制度缺失导致讨论补充规范变更的效力时存在逻辑缺陷

　　无论是对行为由于补充规范的修改，变为符合犯罪构成，如何定性？还是由于补充规范的修改，不再符合犯罪构成，如何定性？国内学界在该问题的论证过程回避了“非刑事规范的变更是否就是刑法条文（法律）的变更”这一诘问。学界正是在这一问题上避而不答。例如在补充规范的修改，致使行为不再符合犯罪构成的场合，否定论的理由是，在审理时，行为人的行为不再“违反国家规定”和“未经许可”，不符合非法经营罪的犯罪构成，按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪。但问题在于如果绕开法律是否发生变更的判断，例如在我国，那么就不存在旧法与新法、重法与轻法的区别。上述学者主张“按照从旧兼从轻的原则，不能认定为犯罪”，既然有从旧或从轻的适用，就应当有发生新旧法律变化的前提，否则，选择适用刑法的溯及力条款就无从谈起。所以说，学界在此有关的论证存在逻辑上的缺陷。其根源在于我国大陆有关刑法溯及力的规定存有不足，相关的制度与学理讨论的缺失。

　　（二）溯及力制度的相关规定比较机械

　　现有的溯及力制度规定对97年刑法修订之后，如果刑法再次作出修订的，其溯及力如何，刑法并没有明确。刑法第12条规制的对象是“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为”，依理说97年刑法施行之后的行为，直接依照97年刑法即可判断是否成立犯罪。问题是，在97年之后，我国的刑法一直处于不断的修订中，至今已经出台两个《决定》和八个刑法修正案，预计还会不断的持续下去。对于刑法典97年施行以后，刑法典修订之前实施的行为，现行刑法典从严格的意义讲，是没有明确其溯及效力的，这不能不说是个失误。笔者认为，问题的关键在于，我国关于刑法的溯及力的规定比较机械，具体表现为时间基点上是静止的、不变的——即“本法施行”，而排斥了刑法会经常修订的事实。反观境外许多国家和地区，采用的“法律变更”，“法律变更”就其表述来说是一种动态的描述，可以兼容动态的过程。

　　（三）溯及力制度的相关规定不全面

　　按照刑法第12条的规定，决定行为是否成立犯罪的依据只是“本法”——即刑法典本身，那么这一规定与刑法典其他规定（如刑法101条）允许刑法典之外的其他法律设定刑罚罚则有矛盾之处（关于该点，本文在前述中已经详细论证）。97年修改刑法的其中一个目的是改变之前刑法规范散落于诸多单行刑法、司法解释等规范性文件的状况，制定一部统一的刑法典。问题是，刑法第12条的规定的含义为决定行为是否成立犯罪的只是“本法”——即刑法典。这一表述和刑法第3条关于罪刑法定的“法”表述为“法律”矛盾，更和刑法典第101条规定——其他法律也有设置罚则的空间和余地相矛盾。实际上，立法者在97年刑法修订过程，暗含的指导思想就是刑法的统一化，通过一部刑法典来规定所有的犯罪与刑罚事项。本文此处对该指导思想本身不予评价。关键是立法者的指导思想与刑法典其他地方的表述——如罪刑法定的“法”并不排除刑法典之外的普通法律，两者中间存在矛盾，值得注意。在我国，刑法可以通过在刑法典中专章规定，也可以附属刑法、单行刑法的方式加以规定，如果采用附属刑法的方式，则如何判断行为的溯及力？概言之，我国刑法典预留了民事、经济法律作为刑法法源的空间，而刑法关于溯及力制度的规定与此不符，需要改进。此外，我国刑法的实质渊源包括刑法典与单行刑法，如果说刑法修正案是刑法典的一部分，可以为刑法第12条的“本法”所包涵。单行刑法显然不能认为是刑法典的组成部分。那么问题就在于，严格来说，单行刑法规定的犯罪的溯及力如何，刑法第12条也没有加以明确。




【作者简介】
涂龙科，上海社会科学院法学研究所科研人员、刑法学博士。


【注释】
[1]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第66页。
[2]参见林山田、许泽天：《刑法要论》，台湾元照出版公司2006年版，第42页。
[3]参见刘树德：《罪刑法定中的空白罪状追问》，载《法学研究》2001年第2期；相同观点还可见诸徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年第6期。
[4]参见[日]神山敏雄：《新经济刑法入门》，成文堂2008年版，第46页。
[5][日]吉川经夫：《修订刑法总论》，法律文化社1974年版，第41页。
[6]参见王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第157页。 [7]参见[意]杜里奥．帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第16—19页。
[8]参见刘艳红文：《空白刑法规范的罪刑法定机能》，载《中国法学》2004年第4期。
[9]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2007年版，第49页。
[10]杨建华：《刑法总则之比较与检讨》，台湾广益印书局1998年版，第12页。
[11]参见前注[10]，[日]大谷实书，第43页。
[12]转引自苏俊雄：《刑法总论（1）》，台湾大地印刷厂有限公司1998年版，第187、188页。
[13]参见台湾，释字522，转引自前注[2]，林山田、许泽天书，第40页。
[14]参见前注[4]，[日]神山敏雄书，第49页。
[15]高仰正：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第83页。
[16]黄荣坚：《基础刑法学（上）》，台湾元照出版社2006年版，第133页。
[17]杨建华：《刑法总则之比较与检讨》，台北三民书局1998年版，第32页。
[18]参见台湾修正后刑法第2条第1项规定：行为后法律有变更者，适用行为时之法律，但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法律。
[19]参见台湾释字第103号解释。转引自黄荣坚：《基础刑法学（上）》，台湾元照出版社2006年版，第132、133页。
[20]参见台湾51年台非字第76号判决，82年台上字第2682号判决，83年台上字第1561号判决。前注[21]，黄荣坚书，第132、133页。
[21]谢兆、刁荣华：《刑法学说与案例研究》，台北汉林出版社1976年版，第139—151页。
[22]参见前注[21]，黄荣坚书，第133页。
[23]日本判例之变迁，详见[日]高窐喜转引白杨建华：《刑法总论之比较与检讨》，台湾广益印书局1998年3月版，第33、34页。
[24]案例转引自王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，《中国法学》2005年第6期。