论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件

【出处】《法学》2011年第1期
【摘要】在现代不法理论的框架下，防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要，因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）。这一观点不仅能与刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调，而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。
【关键词】防卫过当；防卫意识；犯罪故意；假想防卫过当
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、争点聚焦与典型实例

　　关于防卫过当的罪过形式问题，我国刑法理论素有争议。以至于有学者感叹：“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。”[1]少数学者认为防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。[2]但学界的主流意见却对故意形式的防卫过当持限制甚至是完全否认的态度。其中，通说主张，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失和间接故意；[3]有人则提出，若坚持防卫意识必要说，则应当认为防卫过当的罪过形式只能是过失。[4]从司法实践来看，我国判例的观点颇不一致。对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当，不少判例认定行为人构成故意伤害罪，即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。[5]但是，对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当，判例则鲜见以故意杀人罪论处，而是倾向于认定行为人构成故意伤害（致人死亡）罪。由于在故意伤害罪的结果加重犯中，行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失，而防卫过当的结果正是致人死亡，可见法院在审理这类案件时多主张将防卫过当的罪过形式限定于过失。[6]2009年，湖北省巴东县人民法院在对邓玉娇案件进行审理后，判决被告人因防卫过当而构成故意伤害罪。该判决除掀起了人们对防卫限度问题的探讨热潮之外，也再度引发了对防卫过当能否构成故意犯罪的讨论。[7]

　　在我看来，学者们关于防卫过当罪过形式的争论焦点实际上集中在以下两个问题上：（1）如何确定防卫意识的具体内容？众所周知，防卫过当以行为具备除限度条件外的正当防卫的全部成立要件为前提。所以防卫过当的主观罪过实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态。故防卫过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容及其与犯意的兼容程度。需要首先明确的是，尽管有学者从一元结果无价值论的立场出发，主张把防卫意识排除出正当防卫的成立条件之外，[8]但无论是从我国的立法规定还是从刑法理论上来看都应当坚持将防卫意识视为正当防卫的必备要件之一。第一，根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的成立以主观正当化要素的存在为必要，即行为必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。第二，应当将正当化的行为与不成立犯罪的行为区分开来。防卫意识不必要说的论据之一是：“成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。”[9]然而，正当化的行为与不成立犯罪的行为并非是全等的两个概念；前者是指受到整体法秩序提倡和肯定的行为，而后者则除此之外还包含那些虽无法得到法秩序的积极评价，但尚未达到犯罪要求的举动。例如，欠缺客观法益侵害危险的迷信犯和欠缺主观罪过的意外事件均不成立犯罪，但它们无论如何都不属于正当化的行为。相反，由于正当防卫是一种为整体法秩序所肯定的行为，故它的成立必然以主客观两方面均得到法的积极评价为要件。由此可见，以不成立犯罪的行为无需主客观相统一为由，认为正当化的行为也并非以主观正当化要素的具备为必要的说法不能成立。在确定防卫意识是正当防卫不可或缺的成立要件之后，如果认为防卫意识既要求行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗这一正当化的事实，又要求他必须具有而且只能具有保护合法权益的积极目的，那就容易得出防卫过当排斥故意或直接故意的结论；相反，如果弱化防卫目的在防卫意识中的地位，则能够使防卫过当容纳更多的罪过形式。（2）如果认为防卫过当的罪过形式包括故意（直接故意与间接故意），那么从刑法相关的规定来看是否会引起解释论上的困境和不协调？

　　本文将通过以下研究表明：防卫意识仅以行为人认识到正当化的事实为必要；防卫过当的罪过形式完全能够与犯罪故意相兼容。为便于探讨，笔者选取出以下三个真实案例以供下文分析：

　　例1:1997年8月24日晨6时许，被害人余某及孙某、曹某三人到被告人温某所开的包子店，由孙买了6只烧卖，未付钱即离开。温上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余把腰间别的单刃刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余一伙还将温硬往马路方向推，温不从，双方发生争执和扭打。余将单刃刀拔出，对温进行威胁。温即上前夺刀，刀被抢落在地，众人均弯腰抢刀。最后刀被温抢到手，他即向余的腹部及背部连刺数刀，致使余肝脏破裂，急性大出血死亡。[10]

　　例2:1988年10月31日傍晚，具有狩猎合法资格的猎人J手持猎枪看护着一片新播了种的田地。17点30分许，喝醉了酒的M闯进田地。J多次口头警告要求M离开，但M非但不听，反而攥着拳头步步逼近，并说：“让我帮你拿着这把枪走来走去地打扰其他人吧！”J开枪向离M脚部约1米远的右侧地面射击，以示警告，但M仍然继续前进并大声威胁要夺走J的猎枪。在这种情况下，J朝M的左胸部开枪，致使M中弹当场死亡。[11]

　　例3：被告人郭某从某国营工厂退休后仍留在原厂看仓库，住在仓库旁边的一间小屋内。在看管仓库期间，他曾几次发现仓库被盗，但均未破获。某日晚9时许，郭忽听得房后的草堆里有响声，他认为可能又有人来偷东西，就顺手抄起一根铁棍观察动静。当晚夜色漆黑，郭隐约看到草堆动了并逐渐向上供起，露出一个人头。他想：“可发现坏人了，绝不能叫他跑掉！”于是举起铁棍朝那人头部打去。结果被打的是一个正在草堆里玩捉迷藏的小孩。小孩虽经医院抢救脱险，但造成严重脑震荡，终身残废。[12]

　　二、以防卫意识内容的重构为切入点的立论

　　通说否认直接故意能够成为防卫过当罪过形式的主要根据在于：正当防卫以行为人具有积极追求制止不法侵害、保护合法权益的防卫目的为其主观要件；正是由于正当防卫的目的与犯罪的目的是相互对立和排斥的，两者无法共处于同一个人的头脑之中，故防卫意识不可能与直接故意并存。[13]但是，笔者认为：只要行为人是在认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为的，就可以认定防卫意识的成立，除此之外不需要积极的防卫目的。理由如下：

　　第一，在以法益侵害思想为基础的现代不法论框架内，必须将纯粹的道德要素排除于行为无价值的范畴之外。毫无疑问，主张防卫意识属于正当防卫之成立要件的观点是以结果无价值和行为无价值的二元不法论为其基础的，因为二元论强调：只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立正当化事由。[14]防卫意识的存在就是对行为无价值的否定。但需要注意的是，二元论实际上经历了从伦理道德化逐渐向法益侵害化演变的过程。的确，由于受到Hartmann道德哲学的强烈影响，故行为无价值在其产生之初不可避免地带有极为浓厚的道德主义色彩。该概念的创始人Welzel明确指出：刑法最为根本和直接的任务是保护社会道德，只有通过对社会道德的维护才能更为有效地实现法益保护；[15]行为无价值具有独立于结果无价值的实质内容，不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[16]但随着人们对刑法中法益概念的日益重视，随着强调法益侵害结果与构成要件之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展，德国刑法学中的行为无价值在其内容上越来越强烈地依赖于法益侵害，而非道德违反。这主要体现为以下几点：（1）将行为引起法益侵害的现实可能性视为行为无价值的核心要素。鉴于一元行为无价值论曾以结果是否发生纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的资格，通说目前强调：只有在客观上能够归责于行为的法益侵害结果才能成立结果无价值；相应地，也只有在客观上具有引发结果无价值之可能性的行为才能成立行为无价值。于是，行为无价值就成了一个主客观相统一的概念，除了故意等主观要素之外，它还包含行为的法益侵害性这一客观要素。[17]（2）对于旨在从行为无价值的角度出发来限制不法成立范围的社会相当性理论，多数学者主张应当用客观归责和以法益侵害为指导的目的性限缩解释来加以替代。即便是坚持该理论的学者也大都抛弃了Welzel的“社会道德”判断标准。[18]（3）目前的通说和判例均已否定主观倾向和内心状态属于性犯罪和伪证犯罪的构成要件要素。[19]正是由于德国刑法学中的行为无价值实现了法益侵害化与去道德化的自我更新，所以它才能经受住现代法治国中法益保护思想的考验而得以继续存在。同样，在日本，最近的行为无价值论已不再是当年深受Wetzel理论影响的团藤重光等学者所主张的行为无价值论了，它在主张排除道德主义的立场上和结果无价值论完全一致。[20]由此可见，在现代二元不法论中，法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。只要行为人是在认识到自己正与不法侵害作斗争的情况下使其行为向实现结果有价值（即实现法益保护）的方向推进，那么即便他主观上并非或并非主要是为了追求保护合法权益，而是心怀借机报复、泄愤等其他不良目的，也毫不妨碍该行为获得法律上的积极评价，并由此否定行为无价值的成立。“以防卫行为人仅出于仇恨和报复的目的而实施行为为由主张对其加以处罚的观点不能以行为无价值的存在为其理由，……而只能以纯粹的思想无价值（Gesinnungsunwert）为其根据。但这种思想刑法（Gesinnungsstrafrecht）早已出于法治国的理由而遭到了否定。”[21]因此，像我国通说那样要求防卫人必须以积极追求保护合法权益为其唯一目的，甚至强调“正当防卫的目的在正当防卫的构成中占有十分重要的地位，它……决定了防卫人主观上崇高的正义感和道德感”[22]的说法，实际上是从道德主义的立场出发对防卫意识提出了过分的要求。

　　第二，不法行为主观要素的多样性决定了违法阻却事由的主观要素也必然具有多种形式。（1）从刑法理论上来说，根据我国《刑法》第14和15条的规定，无论行为人是希望、放任、轻信可以避免还是应当认识而未认识危害社会的结果，均可以成立不法的主观要素。由于从法律的价值评判上来看，作为不法阻却事由的正当防卫在主客观各方面均与不法行为正好相反，故在主观不法要素呈现出多样化的情况下，防卫意识也应当具有与各种类型的主观不法要素相对应的多种表现形式。事实上，在当代德国刑法学中这一观点已被广为接受。因为从犯罪阶层体系的角度来说，既然实现构成要件的行为包括故意和过失行为，那么以构成要件符合性为基础的违法阻却事由自然也就包含故意和过失的形式。[23]（2）从司法实践的角度来看，如果要求正当防卫人在行为时一定要具有明确的制止不法侵害、保护合法权益的目的，那么对于诸如本想开枪警告不料却误击不法侵害人、本欲挥鞭策马避开不法侵害人不想却抽中后者的行为，由于行为人在实施行为的那一刻并不具有以防卫制止不法侵害的积极目的，所以就无法承认其为正当防卫，但这明显是不合理的。[24]我国的通说之所以将防卫意识仅仅局限于积极追求正当化结果的目的之上，或许是源于对现实生活中常见的正当防卫案件的总结和归纳。但是对法律概念之内涵与外延的把握不应拘泥于有限的典型事实，而应从规范的角度来加以确定。因此，只要行为人知道自己处于与不法侵害相对抗的状态之中，那么不论他在行为当时是希望、放任、低估还是未认识到制止不法侵害、保护合法权益的结果发生，都存在成立防卫意识的余地。

　　第三，将防卫意识界定为行为人对不法侵害事实的认识也并不违反《刑法》第20条第1款关于“为了使合法权益免受正在进行的不法侵害”的规定。其一，从我国刑法对正当防卫的整体规定来看，立法者倾向于尽量扩大正当防卫成立的范围。和1979年《刑法》相比，1997年《刑法》对正当防卫条款主要进行了两处修订：（1）将防卫过当的定义由原来的“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，从而对防卫过当的成立设置了更为严格的限定；（2）增加了特殊防卫权的条款。可见，面对我国社会治安状况尚未根本好转、公力救济资源相对紧张的现实，立法者对公民行使正当防卫权的行为明显表现出鼓励和支持的态度。因此，不应将“为了……”的规定理解成立法者要求行为人必须在主观上明确具有制止不法侵害、保护法益的积极目的，而应当将其理解为：立法者旨在通过该规定防止将那些在主观上纯粹出于追求法益侵害、仅在客观上偶然制止了不法侵害的行为也认定为正当防卫。其二，根据刑法的真实目的对刑法中从表面字义来看失之过窄的条文进行适当的扩大解释符合刑法解释的原理。更何况，这种对防卫意识的扩大解释从根本上拓宽了正当化事由的成立空间，从而限制了刑罚处罚的范围，故并不存在违背罪刑法定原则的问题。事实上，《德国刑法典》第32条关于正当防卫的规定也使用了“为了……”的用语（“um-zu-Satz”），但这并不妨碍通说和判例将防卫意识界定为行为人对正当防卫的前提事实有所认识的心理状态。[25]

　　综上所述，既然防卫意识的成立只需行为人认识到自己是与不法侵害相对抗的事实就足够了，除此之外并不要求他必须以制止不法侵害、保护合法权益为其唯一目的，那么无论是直接还是间接的犯罪故意都可以与防卫意识相并存。具体而言，有如下几点需要特别加以说明：

　　首先，从现实来看，行为人完全可能同时对正当防卫产生的正当结果与防卫过当产生的危害结果分别持希望或放任的态度。有的学者认为：“防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明，防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为。”[26]然而，这一论断仅仅适用于防卫行为所保护的对象。即一旦防卫人认识到其行为是与正在进行的不法侵害相对抗，他就不可能认为自己的行为对不法侵害所威胁的合法权益产生了危害的效果。因为人对同一个对象不可能同时具备两种完全相反和矛盾的心理态度。但是，正当防卫所针对的对象其实有两个：一是保护对象，即正受到不法侵害威胁的合法权益；二是防卫对象，即不法侵害人的利益。由正当防卫行为对象的这种双重性所决定，具有防卫意识的行为人不可能对保护对象产生犯罪故意，并不意味着他不可能对防卫对象产生犯罪故意。防卫人完全可能在追求或容忍处于不法侵害威胁下的法益获得拯救这一结果的同时，对行为可能给不法侵害人之利益造成过当损害的结果抱有希望或放任的态度。在例1中，温抢到单刃尖刀后，余所实施的不法侵害虽仍在进行，但危险程度已大为减弱。一方面，温在举刀刺余时既认识到不法侵害的事实，又具有制止不法侵害、保护自身合法权益的目的，故明显具有防卫意识。但另一方面，他也明知在不法侵害强度已明显降低的情况下只需采取刺向对方非要害部位的方式就足以实现防卫意图，但仍毫无顾忌地向余的腹、背等要害部位连刺数刀。这说明温在追求保护合法权益之结果的同时对防卫行为超出必要限度造成余死亡的后果采取了放任这一间接故意的态度。在例2中，J明知自己只需朝M的腿部射击就足以制止不法侵害，但仍实施了近距离直接向M的心脏部位射击的行为，这说明J在具有防卫意识的同时也对M死亡的过当结果抱有直接故意的态度。

　　值得注意的是，德国刑法理论毫无争议地认为防卫过当既可以成立过失犯也可以成立故意犯。若行为人在实施行为时有意识地采取了超过必要限度的防卫措施，则构成故意犯罪；若行为人对防卫手段产生了错误认识从而无意识地实施了过当防卫，则适用容许性构成要件错误（Erlaubnistatbestandsirrtum）的原理，以假想防卫论，[27]可以成立过失犯罪。[28]

　　其次，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点并未混淆生活意义上的故意与刑法意义上的犯罪故意。有的学者提出：“从一般生活意义上理解，防卫行为当然是‘故意’或者‘有意’实施的，但这种故意从刑法意义上来看，显然不同于犯罪的故意。……不能因为正当防卫是出于防卫故意而实施的，就认为防卫过当也是（犯罪）故意。”[29]但从上文的分析可以看出，之所以说防卫过当能够由故意构成，并不是因为防卫行为本身是故意的，而是因为行为人完全可能对其防卫过当造成的危害结果持希望或放任的态度。可见，这里对故意的认定始终是严格按照我国《刑法》第14条对犯罪故意的定义来进行的，并未与生活意义上的故意相混同。

　　最后，不能以不当地限制公民正当防卫权的方法来论证防卫过当只包含过失犯罪的观点。持防卫过当不能成立故意犯罪之见解的学者虽然承认，在甲举枪向盗窃了一个西瓜的乙射击并致后者死亡的案件中，确实应当认定甲的行为构成故意杀人罪；但同时又认为：得出该结论并非因为甲构成防卫过当，而是因为对于乙盗窃一个西瓜的行为，甲根本不能实施刑法意义上的正当防卫。[30]这种说法大有进一步商榷的余地。首先，基于“正不必向不正让步”的公理，法律上的正当防卫并未对不法侵害的强度大小提出要求。因此，公民在面对任何不法侵害时都有权采取防卫措施，只是其行为不能超过由不法侵害的轻重缓急所决定的防卫必要限度。如果认为只有当不法侵害达到了一定的严重程度时才能允许人们实施正当防卫，那就等于是要求公民在不法侵害面前低头屈服，等于是对公民维护法益的基本权利随意地加以限制和剥夺。这既违背常理，又和我国刑法规定正当防卫的立法宗旨不符。所以，即便是面对乙盗窃一个西瓜的侵害，也没有理由否认甲享有正当防卫的权利。其次，退一步说，即使承认过于轻微的侵害不能成为正当防卫所针对的不法侵害，但并非只有在不法侵害极为轻微的情形中才需要将某些不当的防卫行为认定为故意犯罪。在例2中，醉汉M侵入耕地踩踏农田的行为绝不属于极度轻微的侵害。在这种情况下，不援引防卫过当就无法说明J朝M心脏部位射击的行为成立故意杀人罪的实质根据。

　　三、以刑法条文解释的协调性为视角的论证

　　结合我国刑法的相关规定来看，认为防卫过当包含故意犯罪的观点不仅具有立法上的根据，而且较之于其他观点来说能够更好地实现条文解释之间的相互协调。

　　第一，《刑法》第20条第2款只是规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，并未将防卫过当的罪过形式限定于过失犯罪。因此，认为防卫过当不能构成故意犯罪的说法缺乏法律依据。

　　第二，刑法关于防卫过当以造成重大损害结果为其成立要件的规定并不能证明防卫过当只能构成过失犯罪。有的学者认为，由于防卫过当的成立以行为造成不法侵害人重伤、死亡为必要，故认定防卫过当成立故意犯罪并不合适。因为故意伤害罪、故意杀人罪的成立并不要求出现重伤、死亡的结果。[31]但需要说明的是：其一，既然无论是《刑法》总则第15条关于过失犯罪的总括规定还是刑法分则关于各个过失犯罪的具体规定都已明确将危害结果的发生列为过失犯的成立要件，那么如果说防卫过当只能成立过失犯罪的话，刑法就只需规定为“正当防卫因过失明显超过必要限度的，应当负刑事责任”，而完全没有必要再强调防卫过当以重大损害结果的发生为要件。可见，刑法在未对防卫过当的罪过形式加以限制的情况下又设置了损害结果方面的要求，对此应当解释为：刑法对故意形式的防卫过当成立犯罪设定了特殊的限制性条件。其二，刑法要求故意的防卫过当也以重大损害结果的出现为要件有着充分的理由：（1）防卫过当以行为符合除限度条件之外的正当防卫的所有成立要件为前提。因此，与一般的故意犯罪相比，故意形式的防卫过当的一个重要特点就在于防卫与故意犯罪共存于一个行为之中，在于犯罪故意指向的对象与防卫所要反击的对象完全重合（均为不法侵害人）。由此决定，如果行为最终在客观上并未造成明显逾越了必要限度的重大损害结果，那么往往就很难认定行为人具有防卫过当的故意。（2）若行为人以过当的故意实施防卫但并未造成过当结果，那么从理论上说确实可以考虑以未遂论处。例如，对例2的案件事实稍加改动，假设J虽然瞄准M的胸部开枪射击，但由于枪法欠佳致使子弹打偏，只击中M的腿部，那么由于J抱有杀人的故意，而且其行为也具有致人死亡的客观危险，故可以考虑将其行为认定为故意杀人罪的未遂。然而，故意防卫过当的未遂毕竟从客观上来说实现了一个完全为法秩序所积极肯定的结果，从主观上来说其犯罪故意也伴随着一个正当的防卫意识；而且在很多情况下，防卫过当的犯罪故意的产生也与不法侵害所制造的紧张气氛和急迫状态密切相关。因此，和一般的故意犯罪相比，故意防卫过当的未遂无论是在行为的实质违法性和责任方面，还是在通过刑罚来实现预防的必要性方面都已经微弱到了可以忽略不计的程度。（3）如前所述，我国的立法者是本着扩大正当防卫成立范围，鼓励公民充分行使正当防卫权的宗旨来制定正当防卫条款的。所以，为避免挫伤公民行使防卫权的积极性，不应对虽意图防卫过当但客观上并未造成超越必要限度之重大损害结果的行为加以惩处。

　　第三，将故意纳入防卫过当罪过形式的做法并不违背刑法关于防卫过当应当减免处罚的规定。《刑法》第20条第2款之所以规定防卫过当“应当减轻或者免除处罚”，是因为较之于其他的犯罪而言，防卫过当的违法性和责任均有明显的降低。一方面，防卫过当的行为人毕竟是出于防卫的意识使原本处于不法侵害威胁下的合法权益转危为安，故行为的结果无价值和行为无价值均因为正当防卫的存在而得到大幅抵消。另一方面，由于防卫过当往往发生在行为人因不法侵害的突如其来和迫在眉睫而极度紧张、慌乱和恐惧的情况中；同时，由于在行为责任原则（Tatschuldprinzip）之下，违法性的降低也会间接影响到责任的程度，故行为人的可非难性也会得到相应的减弱。

　　现在的问题是：责任的减弱能否适用于故意形式的防卫过当？对此，德国刑法理论存在不同意见。《德国刑法典》第33条规定，如果防卫过当是出于慌乱、恐惧或者惊愕的心理状态，则不予处罚。学界一致将该条所规定的情形认定为责任阻却事由。少数学者主张，这一条款只适用于过失的防卫过当。因为在慌乱等情绪影响下的防卫过当不可能是一种故意行为；相反，如果行为人是有意地实施防卫过当，那就说明其心理上的恐慌与紧张还未达到《德国刑法典》第33条所要求的阻却责任的程度。[32]不过，通说和判例均认为该条款同样可以适用于故意的防卫过当。理由主要有四：其一，从条文语义上来说，《德国刑法典》第33条并未将其适用范围局限在过失的防卫过当。其二，从立法史的角度来看，在刑法起草过程中，确实曾有意见认为应将条文表述为“行为人在无意识的情况下超过防卫限度”，但立法者最终并未采纳这一建议。其三，从现实来看，当行为人处于慌乱、恐惧等心理状态之中时，未必会丧失意志决定的能力。其四，若将《德国刑法典》第33条理解为仅针对过失防卫过当的情形，则该条文实际上就成了一个多余的规定。因为按照德国的刑法理论和司法实践，过失防卫过当是假想防卫的一种类型，它属于容许性构成要件的错误，故应根据错误是否能够避免而分别认定行为成立过失犯或完全阻却责任。换言之，过失防卫过当的问题只要根据固有的理论和实践就能得到圆满的解决，根本无需求助于《德国刑法典》第33条的特别规定。[33]结合我国刑法的规定，笔者认为责任的减轻与故意的防卫过当并不冲突。理由在于：（1）在防卫过当中，影响行为人责任程度的各种心理或者情绪状态与犯罪故意是可以共存的。因为，即便是在高度紧张和极为恐慌的情况下，防卫人认识事物和做出决定的能力往往也只是不同程度地有所削弱，而不是完全丧失。行为人完全可能出于对不法侵害及其实施者的恐惧，或者出于求生的欲望为了尽快摆脱险境而有意地采取过激的反击手段。尽管如此，但由于行为人的心理毕竟受到了急迫压力的影响，而且这种情绪上的激动应主要归咎于不法侵害人所造成的危险境地，故行为人的可非难性同样可以得到降低。例如，在例1中，当温某抢到尖刀朝余某刺去时，他对刀刺对方腹部和背部极有可能致其死亡的事实并未丧失认识的能力，但正是由于当时受到余等人的围攻，所以温才在极为激动和紧张的情绪支配下选择了极端的防卫手段。可见，故意的防卫过当与责任减轻能够并存。又如，对于例2，德国杜伊斯堡州法院本来是以故意杀人罪判处被告人J有期自由刑3年，理由是被告人在当时仍然具有正确感知和认识行为事实的能力。但联邦最高法院改判被告人无罪，并且指出：“根据由帝国法院所创设、并为联邦最高法院所采纳的判决，《刑法典》第33条所规定的各种冲动情绪究竟是否达到了能够导致行为人对事实状况产生重大错误认识的程度，这并不重要。一旦确定震惊、恐惧或害怕的精神状态存在，就不能根据行为人是否具有权衡防卫措施是必要还是过当的能力来对该精神状态进行区分。即使行为人是在对事实有正确认识的情况下出于上述情绪而有意地实施了防卫过当，也应当适用刑法典第33条的规定。”[34]换言之，认识和决定能力的存在并不能否认行为人责任的减少。（2）与德国刑法不同，我国《刑法》对防卫过当从宽处罚的规定具有较大的伸缩余地，因为第20条第2款规定防卫过当应当减轻或者免除处罚，而非一概不予处罚。这就为防卫过当容纳更多的罪过形式提供了更为充分的空间。在故意形式的防卫过当中，一方面，行为人毕竟具有犯罪故意，故其行为无价值比过失的防卫过当要高；另一方面，情绪因素对行为人心理的影响一般也比过失防卫过当的情形要轻，故其责任也比后者要大。因此，在一般情况下，对故意的防卫过当完全可以只予以减轻处罚。

　　第四，将防卫人故意导致不法侵害人死亡结果发生的行为认定为故意杀人罪并不会引发不合理的结论。我国法院之所以一直有意避免对出现了死亡结果的防卫过当案件适用故意杀人罪的条款，甚至在已经明确认识到防卫人“明知……可能造成被害人伤残或死亡，但却放任这种结果的发生，……属于间接故意”的情况下，仍坚持认定防卫过当构成故意伤害（致死）罪，[35]或许是出于对民众法感情的顾虑，即一般人在情感上毕竟很难将制止了不法侵害的防卫人与故意杀人犯联系在一起。但这种做法实际上存在十分明显的缺陷：（1）将防卫过当认定为故意伤害（致死）罪严重混淆了防卫的有意性和犯罪的故意。因为，即便按照某些判例的意见认为行为人对不法侵害人的死亡是持过失的态度，合理的推论逻辑也应当是：由于防卫人有意伤害不法侵害人的行为是以正当防卫为根据的合法举动，所以该行为本身并不是刑法予以否定的对象；刑法要追究的只是行为超过了必要限度所造成的死亡结果。由于行为人对死亡这一过当结果具有过失，故防卫过当应成立过失致人死亡罪，而非故意伤害（致死）罪。换言之，从一般生活的意义上来说，行为人确实是有意地对不法侵害人实施了伤害行为，并过失地引起了后者死亡的结果。但从刑法评价上来说，由于有意伤害的行为已被正当防卫合法化，故不存在成立故意伤害罪的可能；只有该伤害行为导致的加重部分，即过失致人死亡的事实才能成立犯罪。可见，法院忽视了防卫过当必须以行为符合除限度条件以外的正当防卫的全部成立要件为前提的原则，把已经获得正当化的有意伤害行为又纳入到了犯罪事实之中，从而将正当防卫的有意性与犯罪的故意混为一谈。（2）将故意致人死亡的防卫过当认定为故意伤害（致死）罪背离了犯罪过失的基本原理。众所周知，在故意伤害罪的结果加重犯中，行为人对被害人死亡这一加重结果只能是出于过失。但是，当行为人有意识或者无所顾忌地用危险工具猛烈攻击不法侵害人的要害部位时，通常就可以认定他对不法侵害人死亡的结果至少是持放任的态度，根本不存在“应当预见而没有预见”或者“轻信能够避免”的余地。此外，既然如前所述在防卫人故意导致对方重伤的防卫过当案件中，判例承认行为构成故意伤害罪，那么对于防卫人故意导致对方死亡的防卫过当又为何不能认定为故意杀人罪呢？（3）将故意的防卫过当认定为故意伤害（致死）罪存在量刑上的困难。因为根据《刑法》第234条第2款的规定，一旦认定行为构成故意伤害致人死亡，那么法定最低刑就是10年有期徒刑。但法院对于这类案件往往希望能借助《刑法》第20条第2款的规定大幅减轻甚至是免除行为人的刑罚。于是就出现了一个困境：尽管《刑法》第63条第1款只是规定减轻处罚是“在法定刑以下判处刑罚”，并未对减轻的幅度加以限制，但刑法理论一般都认为，当法定最低刑为有期徒刑时，减轻处罚原则上应当有格的限制，即应以法定最低刑以下一格判处。[36]据此，若将防卫过当认定为故意伤害（致死）罪，则减轻处罚也不宜低于7年有期徒刑，难以像判例那样仅判处行为人3年有期徒刑。[37]同样，由于故意伤害（致死）罪的法定最低刑极重，所以要对防卫人免除处罚也不太容易为人们所理解。[38]然而，如果根据案件事实认定行为人成立故意杀人罪，这一问题就可以迎刃而解。因为依照《刑法》第232条的规定，故意杀人“情节较轻的”处3年以上10年以下有期徒刑。防卫过当故意杀人自然属于“情节较轻”的情形，因此其适用的法定最低刑就只有3年有期徒刑。于是，再根据《刑法》第20条第2款免除处罚或者减轻至短期徒刑就显得顺理成章、协调自然。

　　第五，在防卫过当罪过形式的问题上，不应对故意的两种形态加以区别对待。从立法规定上来说，我国刑法将直接故意和间接故意明确规定在同一个条文之中。可见，直接故意和间接故意都只是犯罪故意的具体表现形式，二者并无本质差异。故通说只承认间接故意能够成为防卫过当之罪过形式而将直接故意排除在外的做法割裂了犯罪故意的整体性和统一性，实不足取。

　　四、以假想防卫过当罪过形式为对象的解析

　　所谓假想防卫过当（Putativnotwehrexzess），是指实际上并不存在不法侵害，行为人误以为不法侵害正在进行并实施了损害行为；但即便是在行为人假想的不法侵害存在的情况下，该行为也明显超过了正当防卫的必要限度。按照我国刑法理论的通说，假想防卫要么成立过失犯罪，要么属于意外事件。因此，有学者担忧：如果认为防卫过当可以由故意犯罪构成，那么在确定假想防卫过当的罪过形式时就会遇到困难。甚至会出现若假想防卫是过失则认为过当行为成立过失犯罪，若假想防卫是意外事件则认为过当行为成立故意犯罪的不合理现象。[39]但这种所谓的理论困境实际上是不存在的。笔者认为，不论行为人对假想防卫的心理态度如何，只要他对防卫过当是出于故意，那么假想防卫过当的罪过形式也是故意。由于在假想防卫是意外事件的情况下将假想防卫过当认定为故意犯罪不存在争议，故以下仅就假想防卫属于过失的情形进行说明。

　　因为假想防卫过当由假想防卫与防卫过当结合而成，所以从理论上似乎可以认为：一方面，由于假想防卫是过失，故行为人对于其想象中的正当防卫在必要限度内造成的那部分危害结果持过失的态度；另一方面，由于防卫过当是故意，故行为人对于其想象中的防卫行为超过必要限度的那部分危害结果持故意的态度。然而，在实践中往往难以将假想防卫过当所导致的危害结果泾渭分明地划分为这两个部分。例如，在例3中，郭某将捉迷藏的小孩误认为是正在进行盗窃的不法侵害人而对之实施了防卫行为。即便按照他所想象的情况，实际上也只需采取用一般器具击打对方非要害部位的方式就足以制止不法侵害。但是他却有意选择了用铁棍朝对方头部猛击的防卫措施，最终导致了无辜者身受重伤的危害结果。由于无法将重伤的结果截然分割为轻伤与加重伤害这两部分，故不能说郭某对于轻伤害的部分是过失，而对于超出轻伤害的那部分加重结果是故意。同样，假设郭某的行为导致小孩死亡，由于无法将死亡结果划分为轻伤与致死重伤这两部分，所以也不能说行为人对于轻伤害的部分是过失，而对于轻伤以上的重伤害是故意。其实，一旦行为人产生了防卫过当的故意，就说明他已经具备了追求或放任危害结果发生的法敌对意志。至于说行为人是认为该危害结果将伴随着一个正当防卫的行为而间接达到，还是认为它将毫无掩饰地直接实现，这只是对犯罪发展过程具体样态的认识偏差，不能否定他对危害结果所持的故意心态。在例3中，当郭某手持铁棍向草堆中的人头部猛击过去时，他就已经具备了追求重伤结果发生的犯罪故意。只不过在行为人的想象中，这一危害结果将与制止不法侵害的正当结果同时发生，但实际上它却因为防卫对象的不存在而单独出现了。无论不法侵害事实上存在与否也丝毫不影响郭某对整体危害结果的犯罪故意。换言之，在假想防卫过当中，行为人对防卫过当的犯罪故意已经吸收了假想防卫的犯罪过失，因此应当认为他对最终发生的危害结果整体承担故意犯罪的责任。更何况，既然在行为人对不法侵害的存否并未发生错误认识的情况下，有意造成防卫过当的行为都可以成立故意犯罪，那么当行为人对假想防卫具有过失时，其故意的过当行为更应当构成故意犯罪。尽管刑法关于防卫过当应减免刑罚的规定是以不法侵害确实存在为前提的，它不适用于假想防卫过当，但考虑到行为人毕竟具备防卫意识，故可以在量刑上予以适当从轻。

　　五、简短的结论

　　在我国关于正当防卫的理论研究和司法实践中，防卫过当的罪过形式无疑是观点最为繁多、争论最为激烈的一个难题。本文经过研究得出以下基本结论：（1）在以法益侵害为基石的现代不法理论框架内，防卫意识仅以行为人对自己的行为是与正在进行之不法侵害相对抗的事实有所认识为其必备内容，除此之外并不要求行为人必须以追求保护合法权益为其唯一的行为目的。故防卫过当的罪过形式既可以是过失也可以是故意。（2）认为防卫过当可以构成故意犯罪的观点不仅符合刑法的规定，而且能够与刑法关于防卫过当以重大损害结果的出现为必要、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质的规定保持一致。（3）主张防卫过当的罪过形式包含故意的见解不会导致对假想防卫过当之罪过形式的认定产生困难。因为行为人对防卫过当的故意决定了假想防卫过当的罪过形式也必然是故意。




【作者简介】
陈璇，单位为德国马克斯普朗克外国刑法与国际刑法研究所。


【注释】
[1]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），中国人民大学出版社2006年版，第310页。
[2]参见马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第80～81页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第186页。值得注意的是，张明楷教授以前主张防卫过当只能由过失构成（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第269页），但他在最近一版的教科书中改变了观点。
[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年版，第160～161页；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第768页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第177页。
[4]参见胡东飞：《论防卫过当的罪过形式》，《法学评论》2008年第4期。
[5]参见《蒋春年防卫过当故意伤害案》，载《人民法院案例选（1992～1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第496页以下；《陈以良故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2000年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第54页以下；《王永金故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第44页以下；《防卫过当可构成故意伤害罪—南阳中院判决李宇对温辉伤害案》，《人民法院报》2006年9月25日第6版。
[6]参见《孙明亮防卫过当故意伤害案》，载阮齐林主编：《刑法总则案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第229页；《马洪伟故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第41页；《王家春故意伤害案（防卫过当）》，载《中国审判案例要览（2001年刑事审判案例卷）》，中国人民大学出版社2002年版，第48页以下；《傅良华故意伤害案》，载陈兴良主编：《刑事疑案评析》，中国检察出版社2004年版，第68页；《赵某挥刀砍人构成防卫过当》，《人民法院报》2006年12月22日第11版；《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》，《检察日报》2009年6月17日第1版。
[7]参见卜安淳：《防卫过当造成严重伤害只能构成过失伤害罪—邓玉娇案中的罪名引发的思考》, http: //article. chinalawinfo. com/ArticleHtml/Article-48396. shtml, 2010年11月14日访问。
[8]同前注[2]，张明楷书，第180页。
[9]同上注，第180页。
[10]参见《人民法院案例选（1992 ～ 1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第499页。
[11]Vgl. BGH: Bewusstes Uberschreiten der Notwehrbefugnis, in: NStZ 1989, S.474ff.
[12]同前注[6],阮齐林主编书，第212 ～ 213页。
[13]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第160～161页；同前注[1]，陈兴良书，第311页。
[14]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd．I，4. Aufl.，2006, S.321，641; Schonke/Schroder/Lenckner/Eisele/Stemberg-Lieben, StGB,28. Aufl.，2010, vor§13 Rn. 52ff, vor§32 Rn. 13ff.
[15]Vgl. Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl.，1969, S.1-6.
[16]Vgl. Hans Wezel, Uber den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, in: Festschrift fur Eduard Kohlrausch, 1944, S. 105.
[17]Vgl. Wilhelm Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, in: Festschrift fur Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S.159, 165; Jurgen Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, 1981, S.26－27, 50; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S.240ff; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht AT, 5. Aufl.，2004, S.105.
[18]Vgl. Roxin (Fn.[14]，5.297-300; Albin Eser, “Sozialadaquanz": eine iiberfliissige oder unverzichtbare Rechtsfigur? in: Festschrift fur ClausRoxin zum 70. Geburtstag, 2001, S. 209ff.
[19]Vgl. Tatjanan Homle, MK-StGB, 2005, S. 1397; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT, Teilbd. 1，10. Aufl.，2009, S.191;Schonke/Schroder/Lenckner/Bosch, StGB, 28. Aufl.，2010, vor§153 Rn. 3ff.
[20]参见[日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，《中外法学》2008年第4期。
[21]Hans-Joachim Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der Personalen Unrechtslehre, in: Festschrift fiir ReinhartMaurach zum 70. Geburtstag, 1972, S.57-58.
[22]同前注[1]，陈兴良书，第293页。
[23]Lenckner/Sternberg-Lieben (Fn.[14])，vor § 32 Rn. 92ff.
[24]当然，对这类案件也可以设想出另一种解释方案：虽然由于行为人不具有防卫意识，故该行为不成立正当防卫；但因为行为在客观结果上制止住了不法侵害，它欠缺结果无价值，所以同样不成立犯罪。不过，行为人毕竟是在不具有法敌对意志的情况下实施了有益于维护法秩序的行动，故该行为就不应仅仅是非罪行为，而应当属于为法律所肯定的正当行为。
[25]Vgl. Roxin (Fn.[14])，S. 642-643．
[26]同前注[4]，胡东飞文。
[27]需要注意，德国学者对假想防卫的理解与我国刑法理论不尽一致。我国刑法学认为，所谓假想防卫是指实际上不存在不法侵害，但行为人误认为发生了不法侵害而实施的损害行为。然而，德国刑法理论中的假想防卫（Putativnotwehr）除了行为人对不法侵害的存在与否产生误认的情形之外，还包括行为人对防卫方式和程度的必要性产生误认的情形。(Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 1, 8. Au-fl.，1992,§38 Rn. 17; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl.，1996, S.350; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 40. Aufl，2010,Rn. 484.）
[28]Vgl. Maurach/Zipf, Strafrecht AT, Teilbd. 1, 8. Aufl，1992, § 38 Rn. 17, 18; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Au-fl.，1996, S.490; Schonke/Schruder/Perron, StGB, 28. Aufl，2010,§33 Rn. 1; Thomas Fischer, StGB, 57. Aufl．，2010,§33 Rn. 2. 在德国三阶层犯罪论体系中，正当防卫既可以是故意也可以是过失，同时防卫过当既可以是故意也可以是过失。这其中的关系可以用下表来加以说明：
┌──────┬─────────┬───────────────────────────┐
│ │符合正当防卫的要件│防卫超过必要限度 │
├──────┼─────────┼────────────┬──────────────┤
│符合故意犯构│故意形式的正当防卫│①对过当持故意→故意犯罪│若防卫过当出于慌乱、恐惧和惊│
│成要件的行为│ ├────────────┤愕，可根据《刑法典》第33条阻│
│ │ │②对过当持过失→过失犯罪│却责任。 │
├──────┼─────────┼────────────┤ │
│符合过失犯构│过失形式的正当防卫│过失犯罪 │ │
│成要件的行为│ │ │ │
└──────┴─────────┴────────────┴──────────────┘
[29]同前注[4]，胡东飞文。
[30]同上注。
[31]参见前注[4]，胡东飞文，第155页。
[32]Vgl. Perron (Fn.[28])，§ 33 Rn.1; Fischer(Fn.[28])，§ 33 Rn.6.
[33]Frank Zieschang, LK-StGB, 12. Aufl.，2006, § 33 Rn.49ff; Roxin(Fn.[14])，S.997ff; Hans Theile, Der bewusste Notwehrexzess, in: JuS2006, S.965ff; Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 40. Aufl.，2010, Rn.446.
[34]BGH: Bewusstes Uberschreiten der Notwehrbefugnis, in: NStZ 1989, S.475.
[35]同前注[10]第504页。
[36]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第313页；同前注[2]，张明楷书，第430页。
[37]例如，对于例1，南京市白下区人民法院认定温某犯有故意伤害（致人死亡）罪，并判处其有期徒刑3年，缓刑4年。（参见《人民法院案例选（1992 ～ 1999年合订本）·刑事卷》（上），中国法制出版社2000年版，第500～501页。）
[38]例如，在邓玉娇案件中，由于法院在认定被告人犯有故意伤害（致死）罪的同时又判决免予刑事处罚，所以就不免出现“如此高的法定刑为何能免除处罚”的疑问。（参见《邓玉娇一审被判免予刑事处罚》，《检察日报》2009年6月17日第2版。）
[39]同前注[2]，张明楷书，第186页；同前注[4]，胡东飞文。