非羁押性强制措施的改革与完善

【出处】正义网
【关键词】非羁押性；强制措施
【写作年份】2012年


【正文】

应当说，我国现行刑诉法对非羁押性强制措施制度的设计较好地体现了社会控制和限制权力的诉讼价值目的。但由于各种历史、现实因素的综合作用，非羁押性强制措施在我国司法实践中的效果并不如人意，并未能切实发挥其替代羁押、保证诉讼顺利进行的应有功能。体现为——适用率低，且遭到滥用，承担着本不应承担的“消化案件”和“创收”功能，监视居住还很多时候在很大程度上变成了变相羁押。针对非羁押性强制措施的适用现状及存在的问题，笔者将提出一些不成熟的改革与完善建议，并在此基础上提出了检察机关保障公安机关合理适用非羁押性强制措施的几项举措，以求抛砖引玉，对理论或实践有所裨益。

一、 非羁押性强制措施的概念、种类

刑事诉讼中的强制措施可以分为羁押性强制措施和非羁押性强制措施两类。所谓非羁押性强制措施，是司法机关以刑事诉讼法为依据，运用国家强制力，迫使犯罪嫌疑人、被告人在不同程度上丧失行动自由权，不能完全按照个人的意志进行自由活动，使得原来宪法和法律所赋予的权利受到一定限制的特定强制方法。有学者称之为“羁押替代性措施”、“羁押替代措施”等。[1]较之于羁押性强制措施，其特点在于强制力度较弱，但更突出体现了对犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想，是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权双重价值目标的有机结合。

我国现行刑诉法规定了三种非羁押性强制措施，即拘传、取保候审和监视居住。拘传是指公安机关、检察院和人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地点接受讯问的强制方法。取保候审是指公安机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，以保证其不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制方法。监视居住是指公安机关、国家安全机关、检察院和法院责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行为予以监视的强制方法。[2]拘传一般发生在案件侦查初期，且在法律上受到严格限制，因此在替代未决羁押方面意义不是很明显，真正能起到替代未决羁押作用的强制措施主要是取保候审和监视居住，囿于篇幅，本文仅意在探讨取保候审和监视居住这两种非羁押性强制措施。

二、 非羁押性强制措施的立法、司法现状及存在问题

(一) 取保候审的立法、司法现状及存在问题

1、立法规定的取保候审适用范围看似宽泛实为疏漏，不易操作。我国刑诉法第51条规定，取保候审的适用范围为“第一，可能判处管制、拘役或独立适用附加刑的；第二，可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”其中，最难把握的就是“社会危险性”的判断标准问题。立法未对“社会危险性”的含义作明确界定，也未确定判断的客观标准，导致在实践中完全由司法人员依据主观判断自行决定，以至于这种原则性规定往往成为犯罪嫌疑人、被告人被羁押的主要理由和决定机关拒绝适用取保候审的主要托词，造成取保候审适用率低的局面。

立法对 “社会危险性”缺乏判断标准，除了导致实践中取保候审适用率底之外，还会导致这样一种状况——忽视对“社会危险性”的判断，而过分强调犯罪嫌疑人可能判处的刑罚来判断取保候审的适用条件。虽然我国刑诉法规定可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的可以适用取保候审，但司法实践中，适用取保候审的往往只是对可能判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，而对可能判处三年以上徒刑但没有社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，实践中极少适用取保候审，审前羁押成为一种常态。实践中，侦查人员、检察官大多强调犯罪嫌疑人可能被判处的刑罚对适用取保候审的决定性作用，在他们看来，只有在犯罪嫌疑人可能被判处有期徒刑缓刑以下刑罚的情况下，才可能对犯罪嫌疑人适用取保候审；而法官的通行做法也是，对检察院起诉时适用取保候审的被告人，除非被告人脱逃、翻供，基本上都会适用缓刑。可见，在司法实践中，公安机关、检察机关适用取保候审和法院可能判处的刑罚形成了对应关系，取保候审成为刑罚的预演，取保候审的功能发生了异化——从保障诉讼顺利进行的程序性功能，转变为具备重要的实体功能。这种现象被有些学者概括为“取保候审的实体化”。[3]

2、立法对取保候审的期限规定不明确。根据我国刑诉法第58条的规定，人民法院、人民检察院、公安机关都有权决定取保候审，取保候审最长不得超过12个月。那么关于这12个月的期限，是整个刑事诉讼过程中适用取保候审的总期限，还是侦查、起诉、审判三个阶段单独适用的期限?根据目前公检法三机关各自制定的规定、规则和解释，每个机关可以重新计算取保候审的期限，如果按这种方式计算，一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能长达36个月。

3、立法对取保候审保证方式的规定过于单调，且未规定保证金的收取上限。我国取保候审的方式较为单一，只有保证人担保和财产担保两种，但事实上，出于对保证人信誉的担忧等因素，司法实践中取保候审决定机关大多采用保证金保证的方式，只有在交不出保证金而又必须取保候审的情况下才不得不适用保证人保证，保证人担保已经成为取保候审的例外。在财产担保上，又仅限于人民币现金，减少了一时无法筹集到现金而却拥有其他财产形式的犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审的机会。另外，在保证金的数额上，立法也未给出明确的规定或计算标准，未规定保证金数额的上限，这无形中为司法人员滥用裁量权预留了很大的空间，导致司法实践中保证金的收取数额随意性太大，且不同地区、部门之间出现较大的差异。有的司法机关在决定保证金数额时甚至与犯罪嫌疑人讨价还价，以收取过高的保证金，变相提高取保候审的门槛来达到羁押的目的，阻碍了犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的实现。

4、立法缺乏对取保候审的监督制约机制和救济程序。在司法实践中，能否适用取保候审，完全由司法机关自行决定，这种决定程序是一种封闭化的行政性决定模式。司法机关一般都是在单方或秘密的情况下进行的，犯罪嫌疑人、被告人及聘请的律师不能当场提出意见从而也就不能对决定施加任何影响。这不仅不能体现程序正义，同时也给司法机关任意性裁决留下了隐蔽的空间。实践中，司法机关往往从诉讼便利和诉讼利益出发，更多的考虑取保候审对刑事诉讼产生的阻碍，从而尽可能限制采取取保候审。这种缺乏透明性、缺乏外部司法审查、几乎不受限制的取保候审决定权，使得实践中“不应取保候审而被取保在外，一些符合取保候审条件的人却被关押”的现象大量存在。

另外，现行法律没有为取保候审申请方设置有效的救济途径。从我国目前的立法和程序设计上看，各机关最终作出不予取保候审的决定是终极性的。尽管我国刑诉法规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定决定机关审查结束的期限，且申请方对决定机关不同意取保候审的决定若持有异议也无法获得司法程序上的救济。尽管公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》中明确指出，公安机关接到取保候审申请书后七日后，应当作出同意或者不同意的答复，同意取保候审的，依法办理取保候审手续，不同意取保候审的，应当书面通知申请人，并说明理由，但实践中，公安机关很少理会申请人，更不用说书面通知了。此外，尽管侦查阶段犯罪嫌疑人被逮捕后，可以聘请律师申请取保候审，但实践中律师提出的取保候审申请需要公安机关与检察院双方面认同，缺一不可，虽然取保候审变得不再随意，但却产生了踢皮球现象，导致取保候审难度加大，法律设置的犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的权利仍然很难得到有效保障。

5、立法对违反取保候审规定缺乏明确的制裁措施。对于在取保候审期间脱逃、翻供、串供的犯罪嫌疑人、被告人，立法未规定相应的实体上的法律责任。就保证人担保而言，对于如何“监督”，何时“发现”和“报告”才算“及时”，对保证人未尽监督义务或监督不力时，应受何种处罚，立法亦未明确规定，从而使监督义务成为虚设。

上述立法上的缺失极有可能导致司法实践中这样一种状况，即对罪行较为严重、可能判处较重刑罚的被取保人来说，“逃保”自然是一个有利的选择，因为若其“逃保”，司法机关仅是对保证金没收了之，逃保所导致的仅仅是程序上的不利益，而没有明确的实体方面的惩戒。这就使得相当一部分嫌疑人、被告人置保证人、保证金于不顾，弃保逃跑。而另一方面，弃保逃跑以及逃跑后干预证人作证、甚至再次犯罪现象的屡有发生，也使得决定机关在采取取保候审措施时顾虑重重，一般情况下更愿意采取羁押措施，以免造成后果而承担责任。

6、在司法实践中，取保候审的功能存在异化的危险。在我国，取保候审在一定程度上并不是作为强制措施、而是作为结案手段和创收工具来适用。在司法实践中，除了对未成年人、老年人、患有疾病的人、正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女以及在羁押期限内不能办结的案件适用取保候审外，主要是在证明有罪的证据不足、罪与非罪界限难以把握或已超过羁押期限而案件还未办结的情况下才适用取保候审。由于在这些情况下，继续侦查的难度很大，而继续侦查的价值往往又小，因此实践中对于这种案件，在取保候审以后，往往不继续进行侦查，而是把取保候审作为一种变相的结案方式，对案件“冷处理”一段时间后，再解除取保候审作撤案处理，从而使取保候审承担本不应当承担的消化案件的功能，取保候审成为对嫌疑无据或嫌疑难以认定的案件“下台阶”的手段。[4]如有学者就通过对取保候审后对案件的处理进行实证研究后发现，犯罪嫌疑人取保候审后被继续追诉的比例较低，终止诉讼(侦查)的比例较高，从而说明这种现象背后隐藏着另外一种利益动机——“案件处理机制”，即在证据不足难以继续侦查的时候，公安机关较多地通过用取保候审“消化”案件。[5]

除了“消化”案件，取保候审在实践中发挥的另一个功能是“创收”。在我国目前两种法定的保证方式中，保证金方式较之于人保更受办案机关的青睐。在取保候审演变为结案方式的情况下，办理取保手续成了部分办案单位收钱放人的“创收”手段。有些办案人员出于人情关系或接受了一定好处甚至收受贿赂而收取很少量的保证金就决定取保候审，而有的办案单位为了创收或以案养案而收取过高的保证金。在收取保证金后，有的不按规定向银行缴纳，有的随意没收，有的不按规定退还，有的任意挪用造成无法退还。取保候审因此成为办案单位创收、办案人员寻租的一个手段。

(二) 监视居住的立法、司法现状及存在问题

1、立法对监视居住的场所规定得不具体。从法条来看，我国立法坚持以被监视居住人的住处为原则，以指定居所为例外，但住处和指定居所的含义不明确，导致实践中对监视居住的指定区域的范围不易把握，大了无法监视，相当于“放任自流”，范围小了，则成了变相羁押。另外，规定监视居住的地点一般为“住处”，在实践中也很难执行。如果在固定住处进行监视居住，不仅司法人员必须长期留守监视，司法机关需要投入大量的人力、财力，而且使与被监视居住人同住的其他人的权利受到侵犯。

或许正是基于上述顾虑，实践中很多执法部门没有或很少适用监视居住。有些即便适用，也是无论犯罪嫌疑人、被告人有无固定住处，大多在“指定居所”执行，并且派人轮流看管，同吃同住，严密监视，从而导致事实上剥夺被监视居住人的人身自由，形成变相羁押。有学者对基层公安机关适用监视居住的情况进行调查后发现，实践中对监视居住的适用存在如下问题：(1)将被监视居住的“住处”换为派出所、看守所、行政拘留所或留置室等场所和特定的房间；(2)以办学习班、停职反省等为名关押于本单位不让其回家，由其单位保卫部门代为看管；(3)虽然让被监视居住人回家，但责令其“不得出家门”；(4)将本地有固定住处的人迁至宾馆、旅馆不得离开，且费用要由被监视居住人承担。[6]

2、立法对监视居住的期限规定不明确。刑诉法规定监视居住的最长期限为6个月。这6个月的期限，是整个刑事诉讼过程中适用取保候审的总期限，还是侦查、起诉、审判三个阶段单独适用的期限?根据目前公安部《规定》、高检院《规则》和最高法《解释》，三机关各自有权适用最长期限，这样监视居住最长期间可达18个月。三机关上述解释是否违背了刑诉法的初衷?此外，监视居住的期限还涉及，如果将6个月理解为三机关办案的期限总和，那么这6个月将如何在三机关之间分配的问题。

3、立法在监视居住与取保候审的适用范围上未作明确区分。从法条可以看出，监视居住与取保候审适用的对象、范围几乎完全相同，但在期限、执行方式、法律责任方面存在诸多不同之处。立法对这样两种轻重不同的强制措施在适用条件上未作任何区分，显然是不科学、不准确的。[7]尤其是在法制建设尚未完善、司法人员素质还有待提高的我国当下，由司法人员选择适用条件相同而严厉程度不同的两种强制措施就更显得极不合理。

4、立法缺乏对监视居住的监督制约机制和救济程序。

在司法实践中，适用监视居住完全由司法机关自行决定，一般都是在单方或秘密的情况下进行的，犯罪嫌疑人、被告人及聘请的律师不能当场提出意见从而也就不能对决定施加任何影响，这无疑给司法机关任意性裁决留下了隐蔽的空间。

此外，立法缺乏对监视居住的权利救济措施。“有权利必有救济”是一种基本的法治理念，各国诉讼法在对人身自由的限制上均有救济方面的详细规定，如律师参与等等，而我国的监视居住在这个问题上却出现立法空白。我国刑诉法只规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有向羁押决定机关申请取保候审的权利，但未规定申请监视居住的权利，更未规定犯罪嫌疑人、被告人受到违法限制时有效救济的途径，如向有关机关提出申诉等。

5、在司法实践中，监视居住的功能存在异化的危险。与取保候审一样，监视居住在实践中也具有消化案件、创收的功能，监视居住成为一些办案单位逼收犯罪嫌疑人罚款、费用的一种手段。比如，有的公安办案单位对一些不构成犯罪的卖淫嫖娼人员也采取监视居住措施，交钱即放人；在办理经济案件尤其是涉税案件中，采取监视居住有的是为了逼使当事人补交税款或退回违法所得，一旦目的达到，就撤案作行政处理，导致一些犯罪嫌疑人逃避了刑罚的打击。检察机关反贪部门办理的一些案件，如行贿、受贿案件，往往对犯罪嫌疑人采取监视居住措施后，只要其退回了违法所得或赃款，便解除监视居住，撤案了事。有学者对监视居住的现状进行调查后发现，某县公安局甚至将一些打牌赌博的违法人员也作为监视居住对象送进拘留所，以此逼其交罚款。某区公安分局监视居住的603名犯罪嫌疑人中，移送起诉或报捕的只有180人，仅占30%，大部分案件被内部消化转为行政处理。[8]可见，监视居住很大程度上承担着消化案件和创收的功能，监视居住实际上遭到了滥用。

三、 非羁押性强制措施的改革与完善对策

如前所述，无论是在立法还是在司法层面上，以取保候审、监视居住为代表的非羁押性强制措施均存在诸多问题有待进一步解决，笔者将在下文中针对上述问题提出一些改革与完善的建议。

(一)取保候审的改革与完善对策

1、完善取保候审期间的规定

关于取保候审的最长期限12个月是整个刑事诉讼过程中适用取保候审的总期限，还是侦查、起诉、审判三个阶段单独适用的期限这一问题，笔者认为，三机关的解释违反了对法律条文不得作不利于犯罪嫌疑人、被害人解释这一法理原则。因为，如果按照三机关的解释，这12个月是三个阶段单独适用的期限，那么，一个犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仅取保候审的期限就可能长达3年。这不但对犯罪嫌疑人的人身自由限制过久，不符合比例原则，而且可能导致中断侦查，对被取保候审人放任自流，不落实取保候审的规定，把取保候审作为对案件进行冷处理、最后撤销案件的“下台阶”的手段。鉴于此，笔者认为，刑诉法再修改时应对取保候审的期限重新予以明确，规定在刑事诉讼中的各阶段对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的期限总和不得超过12个月。并在此基础上，可以考虑有些学者所主张的，“再对这12个月最长期限在三机关之间进行合理的分配，如结合起诉期限和审判期限的规定，要求公安机关在侦查过程中采取取保候审的期限不得超过6个月，检察院在审查起诉过程中、法院在审判过程中采取取保候审的期限分别不得超过3个月”。[9]

2、丰富保证方式，扩大财产保证范围，规定保证金上限

我国保证方式只有两种，即保证人和保证金。且根据我国目前的法律规定禁止双保，也就是对犯罪嫌疑人取保候审不能同时适用保证金和保证人保证。其原意是为了避免司法机关给被取保候审人设置过多的保证责任。应该说，这种初衷是好的，但不能满足司法实践的需要。实际上，保证金和保证人保证两者各有优点也各有不足，都能形成对犯罪嫌疑人、被告人的限制，但这种限制又都有限度。笔者认为，对这两种方式，可以规定根据案件特殊情况的需要，允许两者同时选择适用，可能更有利于约束被取保候审人，促使其遵守取保候审应尽的义务；此外，也可以使司法机关的选择余地进一步增大，从而增强取保候审的可执行性。从国外立法来看，人保与财保并用也为多数国家所采用。

在财产保证的范围上，我国目前仅限于保证金，且仅限于人民币现金，适用上缺乏灵活性。为了更充分地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，发挥取保候审在刑事诉讼中的重要作用，应当将不动产、有价证券、贵重物品纳入财产保证的范围，允许根据个人情况提供不低于规定价值的财产证明而非仅仅是保证金作为担保。

此外，立法还应当明确规定保证金收取的上限。现行刑诉法和三机关的解释对保证金收取上限都缺乏明确规定，导致司法实践中执法机关自由在确定保证金数额自由裁量权过大，随意滥用保证金保证的现象严重。立法上明确保证金的上限无疑将很大程度避免这一现象。

3、规定取保候审的救济程序

我国现行刑诉法没有为取保候审申请方设置有效的救济途径。我国的取保候审是公检法三机关单方面、终极性的决定，不同意取保候审时申请人可要求答复，但无听证制度，更无复议权、上诉权等救济程序。另外，取保候审作为一种国家公权力，其适用过程中难免会给他人造成损害，造成损害的理应予以赔偿。但我国刑诉法或相关解释均没有对取保候审给当事人造成损害给予赔偿的规定。鉴于此，笔者认为，有必要规定取保候审的救济程序，以保障公民的合法权益不受侵犯。

另外值得一提的是，由于取保候审在司法实践中已被异化为“创收工具”，因此难免遭到滥用，而一旦遭滥用被取保候审人的合法权益势必会遭到侵犯。故应当赋予犯罪嫌疑人、被告人就公安机关没收其保证金的司法救济权，凡对公安机关没收保证金不服的，被取保候审人可以依法提起司法救济。

4、规定违反取保候审规定的制裁措施

一是对在取保候审期间脱逃、翻供、串供的犯罪嫌疑人、被告人，立法应规定相应的实体上的法律责任。由于现行立法对在取保候审期间脱逃、翻供、串供的犯罪嫌疑人、被告人仅仅规定程序上的不利益，而没有规定明确的实体上的不利后果，这一疏漏很大程度上造成了对逃保的放任，因而亟需予以规制。对此，有学者建议，应扩大我国刑法316条脱逃罪的主体范围，将脱逃罪的主体由原来的“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”扩大为“依法被关押的或被采取强制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”。[10]也有学者认为，可以借鉴国外的做法，在立法上规定被取保候审人逃保的，构成独立的新罪，设立“逃保罪”。[11]笔者认为，上述两种观点均有一定道理，但鉴于立法修改难度较大，可以考虑先通过相关司法解释建立对逃保人的处罚制度。一是将逃保行为作为对被告人量刑的酌定从重情节；二是让违反取保候审规定的犯罪嫌疑人承担庭审不利的后果，推定弃保而逃的犯罪嫌疑人放弃辩护权并进行缺席审判。通过上述措施，可以使犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定的不利后果大于有利后果，这样他们就不敢轻易违反取保候审规定。

二是规定保证人不履行保证义务的责任追究。可适用举证责任倒置，即当被取保候审人在取保候审期间发生逃跑、串供等各种妨碍诉讼的行为时，保证人是否尽到刑诉法规定的义务，由保证人承担举证责任，保证人无法举证或不能有效举证，保证人就应接受相应处罚。可以根据具体情况，依法追究保证人的刑事、民事责任。如被取保候审人确系犯罪分子，保证人与被取保候审人串通，协助被取保候审人逃匿的，其行为构成犯罪，依法追究其刑事责任；犯罪嫌疑人、被告人给被害人造成的损害，保证人应当和被取保候审人共同承担赔偿责任，但必须以其保证前给被害人已造成的损失或附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求为限。当然，有确切证据证明保证人是不可抗力未能履行义务则可减轻或免除其法律责任。[12]

(二)监视居住的改革与完善对策

1、规范监视居住的场所

我国刑诉法规定监视居住的场所为相应的住处或指定的居所，但实践中对住处和居所在理解上存在分歧，导致监视居住在具体执行过程中出现一些变通做法，而这些变通做法往往容易变为变相羁押。因此，有必要从立法上规范监视居住的场所。笔者认为，规范监视居住的场所应遵循以下几点：一是尽可能地在被监视居住人经常性居住的固定住处进行，没有固定住处而需指定住处时，应选取环境较为宽松的场所，并且告知其近亲属；二是禁止在司法部门办公办案区域为其设置专用场所。在规范监视居住场所的同时，还应制定相应的制约措施，如赋予被监视居住人在认为监视居住场所或方式不当时向上级机关申诉的权利。

与监视居住的场所相关联的另外一个问题是监视方式问题。应当说，我国现行的以固定住处为原则以指定居所为例外的监视场所是与直接监视的方式相对应的。虽然直接监视的方式效果比较明显，但需耗费的人力、财力较多，且易造成对被监视居住人合法权益的侵犯，使得监视居住不断变质、变异成变相羁押。为了既保障监视效果，又能最大限度地保障被监视人的人身自由，笔者建议，将来立法修改时，可以视不同情况采用灵活多样的监视方式，直接监视与间接监视相结合，持续监视与间断监视综合运用。此外，要充分发挥现代科技手段的作用，借鉴多数发达国家的普遍做法，增设电子监控手段。

2、完善监视居住期间的规定

理论与实践中对监视居住的期间存在理解上的分歧，焦点就在于监视居住的最长期限6个月是整个刑事诉讼过程中适用监视居住的总期限，还是侦查、起诉、审判三个阶段单独适用的期限。笔者认为，如果将6个月期限理解为三阶段单独适用的期限，这不但对犯罪嫌疑人的人身自由限制过久，而且可能导致中断侦查，对被监视居住人放任自流，把监视居住作为对案件进行冷处理、最后撤销案件的下台阶的手段。故笔者建议，刑诉法再修改时应对监视居住的期限重新予以明确，规定在刑事诉讼中的各阶段对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住的期限总和不得超过6个月。在此基础上，可以考虑再对这6个月最长期限在三机关之间进行合理的分配，如“结合起诉期限和审判期限的规定，要求公安机关在侦查过程中采取监视居住的期限不得超过3个月，特殊情况下，经上一级检察院批准可以延长1个月；审查起诉、审判期间的监视居住不得超过办案期限。”[13]

3、修改监视居住的适用范围

我国刑诉法对监视居住与取保候审的适用范围未作明确区分，导致监视居住在实践中的误用和滥用，因此有必要对监视居住的法定适用范围进行改革。首先，从与取保候审的关系处理上，如果符合取保候审的条件，尽可能采取取保候审，只有在取保候审不足以防止社会危险性的情况下才适用监视居住。取消“可能判处管制、拘役或独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用监视居住的规定，从而规定只能对其适用取保候审。[14](其次，从与逮捕的关系处理上，应扩大由于特定原因不宜适用逮捕的范围，从而扩大监视居住的适用范围。

4、规定监视居住的救济程序

我国立法缺乏对监视居住的权利救济措施。笔者认为，现阶段可从以下几个方面完善监视居住的司法救济措施：一是赋予被监视居住人抗辩权，被监视居住人认为监视居住适用不当或在监视居住期间其合法权益遭到侵犯的，有权向检察机关提出申诉；同时明确检察机关为监视居住的申诉受理机关，对于监视居住决定和执行中存在违法行为的，检察机关应依法发出纠正违法通知书；二是明确规定办案责任人违法适用监视居住的法律责任。

5、规定违反监视居住规定的实体性制裁措施

我国现行立法对违反监视居住规定的行为，只规定“情节严重的，予以逮捕”这一程序性机制，而缺乏实体上的制裁措施。如，被监视居住人脱逃，最坏的结果就是逮捕，这种违法成本比取保候审的违法成本还要低，如果被取保候审人脱逃，所面临的处罚可能是没收保证金或对保证人处以罚款的经济方面的制裁，并且脱逃的被取保候审人还要被逮捕，其违法成本较高。从这个角度来看，监视居住的强制力更强，但其制裁手段明显缺乏。故笔者建议，立法应在实体上明确违反监视居住规定的不利益，增加其违法成本，以增强监视居住的约束力和强制力，保证监视居住的应有效果。

四、如何完善检察机关对公安机关适用非羁押性强制措施的监督制约机制

(一)检察机关对公安机关适用非羁押性措施的监督现状

1、监督途径狭窄

从理论上而言，检察机关作为国家法律监督机关，能够对公安机关侦查中适用的所有强制措施进行监督。但在司法实践中，检察机关对公安机关适用强制措施的监督途径非常有限，仅仅是通过对公安机关移送提请批准逮捕和提请延长羁押期限的案件进行审查，从而发现适用不当的情况，此外没有其他途径。这就导致对于那些公安机关没有移送审查的取保候审、监视居住的案件，检察机关往往无从入手，从而使得监督变得有名无实。

此外，尽管根据刑诉法和相关司法解释的规定，公安机关变更逮捕强制措施的，应通知原批准逮捕的检察院，检察院认为变更不当的，应通知作出变更决定的公安机关纠正。但在司法实践中，公安机关对逮捕后变更强制措施为取保候审、监视居住等比较随意，甚至对批捕在逃人员抓捕归案后又变更强制措施，而且在变更后很多情况下不报检察机关备案，从而使得检察机关因缺乏有效发现公安机关适用强制措施违法的途径无法对变更情况进行监督。这种情况下，检察机关虽然可以根据法律规定继续监督，但由于法律没有规定具体的保障措施，从而使这一监督大打折扣。

2、监督时间滞后

我国刑诉法只规定检察机关对逮捕进行同步审查，对其他强制性措施如取保候审、监视居住的适用则进行事后监督，具有严重的滞后性。而即便检察机关在审查批捕阶段对案卷材料进行审查时能够发现违法情况，或对其他强制措施在事后发现了公安机关的违法行为，但违法的后果已经造成，事后进行监督也没有了实际意义。

3、监督缺乏刚性

在我国，检察机关对公安机关强制措施的监督缺乏刚性。如发现公安机关适用强制措施违法时，通常的做法是向公安机关提出口头纠正意见或发出书面的《纠正违法通知书》，但无论是口头纠正意见还是《纠正违法通知书》，都不具有法律强制性和执行力，因为法律既没有规定公安机关必须根据纠正违法通知书的要求纠正违法行为，也没有规定公安机关不纠正违法行为需要承担的法律后果。在这种情况下，公安机关如果置之不理，检察机关通常无可奈何，其所谓的纠正意见通常也只能是流于形式。

(二)检察机关监督公安机关合理适用非羁押性强制措施的有效举措

1、拓宽监督渠道

(1)建立非羁押性强制措施的检察备案制度。由于我国立法未规定公安机关采取取保候审、监视居住等非羁押性强制措施需向检察机关备案，致使在司法实践中，除非被害人到检察机关举报，否则侦查监督部门对取保候审、监视居住等案件无从得知，信息渠道不畅。而同样的原因也使得检察机关对公安机关违法没收保证金、以变相拘禁的方式执行监视居住等行为监督不力。

因此，有必要完善我国的法律规定，建立非羁押性强制措施的检察备案制度，即要求公安机关对犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住后，将案件进展、适用强制措施情况，以及采取强制措施后未报捕、未起诉而转为行政处罚或直接撤销的案件情况报送同级检察机关侦查监督部门审查。侦监部门发现适用取保候审、监视居住违法的，应监督公安机关依法作出处理。

(2)赋予检察机关对公安机关适用强制措施的知情权及调阅案卷权。侦查监督部门对公安机关取保候审、监视居住案件信息渠道的不畅通，导致其很难对取保候审、监视居住的违法情形加以监督。前已述及，强制措施的检察备案制度可以在某种程度上实现检察机关的知情权，但单纯依靠公安机关的报送，检察机关往往很难获得真实情况，因为实践中可能出现隐瞒不报或虚假报送的情形。因此，法律还有必要赋予检察机关调阅案卷权，尤其公安机关拘留转治安处罚案卷、报送“劳教”案卷、撤案处理案件及待处理案件材料。

(3)检察院侦查监督部门自身建立非羁押性强制措施管理台帐。为了掌握公安机关适用非羁押强制措施的真实情况，除了上述做法，侦查监督部门自身还应建立与公安机关及本院公诉部门等业务部门的联系机制，及时掌握公安机关捕前适用取保候审、监视居住及捕后变更为取保候审、监视居住的情况，并建立非羁押性强制措施管理台帐，指定专人负责，保持工作衔接，每月定期与公诉、监所等部门进行核对，发现问题及时向公安机关提出纠正意见。

2、强化对取保候审、监视居住的事前、事中监督

事前监督即通过法律规定公安机关适用非羁押强制措施的某些情况由检察机关审批，检察机关不批准的公安机关不得进行。如对犯罪嫌疑人逮捕后予以释放或变更强制措施的监督，公安机关认为条件发生变化，需要释放犯罪嫌疑人或变更为其他非羁押性强制措施，应向原批准的检察机关提出申请，由检察机关审查决定是否批准。这样就可以把检察机关对这些强制措施情况的监督从事后监督转变为事前监督。

事中监督主要包括上述提到的，通过建立强制措施案件的检察备案制度、赋予检察机关知情权、调阅案卷权等措施，掌握公安机关采取非羁押性强制措施的真实情况并及时发现问题。此外，检察机关提前介入公安机关侦查，也是一种有效的事中监督方式，检察机关通过审阅材料、参加讨论发现公安机关采取强制措施的问题。

3、增强监督的刚性，规定公安机关不接受监督的法律责任

立法上除了规定检察机关对公安机关非羁押性强制措施的监督权以外，还要明确规定不接受监督的法律责任，赋予检察机关对违法行为人必要的实体处分权，以增强法律监督的权威性和约束力。目前，法律监督除了对已构成职务犯罪的依法予以追究外，对一般的违法行为，甚至是严重的违法行为，仅仅是停留在提出纠正意见这一层面，而实践中纠正不改的现象比较严重。因此，有必要从立法上规定检察建议、纠正违法通知在诉讼程序上的效力，以及拒不执行时被监督者要承担的义务和法律责任，以便切实提高法律监督的效果。




【作者简介】
何玫莉，单位为山东滨州市滨城区检察院。


【注释】
[1] 宋英辉、王贞会：“对取保候审功能传统界定的反思”，载《国家检察官学院学报》2007年第4期；崔敏、任娟娟：“慎用限制人身自由的强制措施”，载《检察日报》2004年7月30日版。
[2]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第172-174页、第181页。
[3]褚福民：“试验与现实之间——取保候审制度的改革与辩护律师作用的扩大项目报告”，载刑事法评论第24卷第102页。
[4]陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》，载《人民检察》2005年第1期，第82-92页。
[5]左卫民：“侦查中的取保候审——基于实证的功能分析”，载《中外法学》2007年第3期。
[6]兰剑：《公安机关实施刑事强制措施中的问题与对策》，载《福建公安高等专科学校学报》2000年第6期，第37-40页。
[7]余辉胜：“现行监视居住制度的隐忧与省思”，载《西南政法大学学报》2007年第6期。
[8]参见陈建新：《对监视居住措施现状的调查与思考》，载《人大研究》2003年第1期，第40-42页。
[9]徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”，载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[10]柯葛壮：“完善我国取保候审制度的几点思考”，载陈卫东主编《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版第377页。
[11]徐静村、潘金贵：“我国刑事强制措施制度改革的基本构想”载《甘肃社会科学》2006年第2期。
[12]魏玉民：《我国非羁押性强制措施的改革与完善》，法律出版社，2010年12月第1版，第160页、163页。
[13]陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿及论证》，中国法制出版社2006年版，第370页。
[14]魏玉民：《我国非羁押性强制措施的改革与完善》，法律出版社，2010年12月第1版，第160页、165页。