专利价值之谜及其理论求解

【出处】《法制与社会发展》2012年第2期
【摘要】在当今专利制度中，尽管多数专利的价值往往少于专利申请和维持的费用，但专利申请案和授权量却急剧增长。这被称之为专利价值之谜，其理论求解应从专利获取的目的出发。竞争者之所以通过申请大量专利的方式形成专利组合，是因为它既是竞争者的防卫之盾，也是其进攻之矛。非竞争者所拥有的专利组合备受人们指责;但事实上，非实施企业拥有的专利质量大都可靠。此外，大量专利的形成是专利制度为鼓励专利竞赛有意而为的结果。因为由大量专利结合而成的专利组合能够区分市场上真正的创新者和模仿者，从而保障创新者的竞争优势。我国应该采取合理的措施鼓励我国的创新企业形成自己的专利组合。
【关键词】专利价值之谜；专利组合；专利竞赛；防卫性专利组合；进攻性专利组合
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、“专利价值之谜”

　　知识产权日益成为知识经济时代最重要的财产权之一;与此趋势相同的是，世界主要国家的专利申请数量也呈快速增长态势。以我国为例，截至2010年3月31日，我国受理的发明专利申请量累计突破200万件，仅2009年的发明专利申请数量即达到314，573件;除此之外，我国2009年的发明专利授权量也同比增长37．1%。(注：参见《我国国内发明专利申请量保持较快增长》，//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，2010年7月3日。关于更详细的数据，可访问国家知识产权局网站的“统计信息”网页。)美国的专利申请和授权数量也同样急剧增长。在1990年至2005年间，年专利申请量从175，000急剧上升到380，000。专利申请案的年增长率达到8%，在可预见的未来几年，该趋势不可变缓。[1]

　　如果将时间往前推两个时代，涌入专利审查部门的专利权申请数量要少得多。从20世纪80年代晚期至90年代早期，大量具有创新性的高科技公司仍然没有申请很多专利。这些今天蜚声海外的大公司包括苹果、微软、甲骨文、思科等。[2]例如，微软也并非从一开始就认识到专利等知识产权保护的重要性，其大量申请专利的策略始自1991年。该年，比尔·盖茨在写给他的高级经理的内部备忘录中指出:“如果人们理解得到专利的过程并把他们当时新的想法都申请了专利的话，整个产业将会处于一个完全停止的状态。我确信某些大公司将会把一些明显的事情，比如用户界面管理、算法，或者其他至关重要的技术都申请专利。……解决这个问题的方法是我们尽可能多地申请专利。”[3]在今天，微软公司拥有超过三千项的发明专利。

　　我国也有创新企业大量申请了专利权。例如，深圳华为公司连续三年申请的PCT专利分别达到1528件(2010，全球第4)、1847件(2009，全球第2)、1737件(2008，全球第1)。（注：数据来源于世界知识产权组织，International Patent Filings。//www．wipo．int/pressroom/en/archive．jsp，2011年12月26日。）创新企业基于其市场策略而大量获取专利，继而形成了专利组合(patent portfolios)。所谓专利组合，一般是指市场主体基于其市场战略，通过申请或购买与某一技术(产品)相关的专利而形成的专利集聚。它与企业投资股票所采取的组合策略不同，后者强调投资的多元性，以协调投资的安全性和高回报性;专利组合策略强调特定产业中技术的相关性。[4]大量市场主体都采纳专利组合策略，这导致了专利申请数量的急剧增长。

　　然而，尽管专利申请量和授权量都出现爆炸性增长的结果，但作为专利组合中的一个单元，已授权的单个专利中的绝大部分从未被专利权人所主张、进行许可，甚至对其财产增减无关痛痒。经验分析也支持上述结论。例如，据1998年对美国专利进行的一项的研究，医药专利的平均价值仅为4313美元，化学专利为4969美元，机械专利为15120美元，电子专利为19837美元。[4]如果考虑到美国专利申请的费用大约在1万至3万美元之间，即使不考虑专利保护的成本问题，这也很难解释专利申请的数量为何会持续剧增。

　　这引发了人们对专利价值的讨论。“专利价值为何?这个具有欺骗性的简单问题已经占用了整整一代专利学者和政策制定者的主要精力。因为现代专利制度出现了一个看似无解的价值之谜:一方面，出现了数量急剧增长的专利申请案;另一方面，所有的经验证据表明，单个专利的平均价值却是非常之小，甚至小到可以忽略。”[4]这一问题在传统的激励发明理论中得不到合理的解释:如果专利权的经济价值不大，为何人们要大量申请专利?如果专利权具有重要经济价值的话，那么，它的价值又体现在哪里?[4]

　　当代的专利法学者关注到这一问题，并试图对此进行解释;而不同的理论路径产生了不同的理论解释。例如，有人认为，这些价值不大或没有价值的专利申请案涌入专利审查部门，使得专利申请数量急剧增长，导致了专利审理延滞和授权质量问题。以美国为例，审查员/专利申请案的比率在最近五年中增长了25%，专利审查员对每一项专利申请案的处理时间大大缩短。[1]从这一路径出发，人们认为这些专利对产业发展具有消极作用:它们形成了专利丛林，产生了反公地悲剧效果。在我国，建设创新型社会、实施国家知识产权战略已经成为共识和官方的政策选择。在此背景下，各地方政府争相出台的知识产权战略对专利申请的激励措施产生了大量的专利，而有些专利的价值可能也不太高，人们对此颇有微词。如何评价大量涌入的专利申请案?专利价值之谜的理论解说或许能够为此提供合理的解释，也能够为国家知识产权战略实施提供一定的理论支持。初步来看，大量专利申请案的出现与市场主体采取专利组合策略能够得以实现互为因果。因而，市场主体采取专利组合策略的动机，或许是破解专利价值之谜的钥匙或入口。

　　二、专利组合的获取动机

　　市场主体为什么要大量申请专利以形成自己的专利组合?这一问题的解决应该从专利权本身的特点来寻求答案。专利权不仅包括权利人自己实施、许可他人实施专利的权利，它还是一项能够禁止他人未经许可即实施专利的一项权利。因此，专利申请的动机不外乎:或为保障营业自由，或为攫取许可使用费，或为限制竞争。从专利权的实施方面来说，大量专利申请所形成的专利组合之所以为大多数企业所积极追求，是因为专利权的申请和维护是为了保障其营业自由所需。此为所谓“防卫性的专利策略”(defensive patent strategy)。许可实施和禁止他人实施属于专利权的排他性特点，权利人积极利用专利权的这一特点而排除竞争者的市场进入或获取高额的许可使用费。因而，这类权利人申请或维护专利权的目的是作为竞争产品市场上的进攻工具。这些被称之为“进攻性的专利策略”(of-fensive patent strategy)。

　　防卫性的专利组合策略与进攻性的专利组合策略具有四个方面的不同特征:[2]其一，双方利益是否具有对称性。作为防卫之盾，市场竞争者之间具有相对应的利益是维持专利相持状态的重要因素。它被形象地称之为“专利冷战”，因为双方都拥有“相互确保毁灭”的专利“军备”。[5]专利组合能够成为进攻之矛，在于涉及该技术的商业模式存在多样化。对于产品市场的非竞争者而言，与专利权人相比，它就形成了非对称性的状态。其二，专利组合中的专利权来源不同。一般来说，构成防卫之盾的专利权大都是由竞争者研发并予以申请的;而专事“进攻之矛”的专利策略往往是以购买专利为主要途径。其三，防卫之盾的所有者常常会将其“专利肌肉”予以展示，例如IBM公司通过其网站年复一年地公告其作为顶级专利权人所获得的专利。但是，进攻之矛的策略往往需要秘密进行，缺乏相应的透明度。其四，强调专利权效力的不同层面。防卫性专利组合强调对专利实施权的享有，意在保障营业自由;而进攻性专利组合则主要以专利排他性来威胁产品生产者，强调“诉讼自由”(freedom to litigate)。[2]

　　从专利权的排他性出发，专利组合策略的采取者可能采用进攻性的经营策略。由于竞争产品为大量专利权所覆盖，最终可能形成的结果是:一项资源或财产有多个权利人，众多所有者同时拥有对一种资源利用的、正式或非正式的有效之排他性权利，结果最终没有人能够拥有有效的、实质性的使用权，从而导致资源利用率过低。密执根大学的赫勒(Heller)教授于1998年在《哈佛法学评论》上发表文章，系统提出了反公地悲剧理论。[6]反公地悲剧不是产权不明晰，而是产权呈现支离破碎的状态。

　　反公地悲剧理论的提出，使得人们认识到公有财产的价值。公有财产的价值首先体现在市场失灵的产品上，大量的经济学文献指出存在市场失灵时，亚当·斯密所说的“看不见的手”并没有使得私人化的资源以最有利于社会的方式使用。这些情形包括公共产品、自然垄断和外部性等等。其次，人们限制财产权的行使还包括社会公共利益的因素。[7]在知识产权领域，自赫勒和艾森伯格(Eis-enberg)在《科学》杂志上发表《专利是否阻碍创新?生物医药研究中的反公地问题》一文后，[8]近十年来西方学者的大量文献将产权安排的反公地悲剧理论引入了知识产权尤其是对专利制度的分析，将现行知识产权的扩张称之为“第二次圈地运动”。[9]

　　与反公地悲剧理论强调的、因权利碎片化和权利人之间协调困难所导致的资源有效利用不足所不同的是，专利丛林理论所关注的是现有权利在保护范围上的重合性，它描述了不同专利之间因平行重迭而产生的问题。[10]专利保护的范围常常宽于发明人实际制造出来的产品。多项专利同时涵盖同一技术领域，有时是专利制度有意而为的结果，有时是因为专利审查部门经常颁发一些过宽权利要求的专利或者仅与现有技术稍有区别的专利。与反公地悲剧理论类似，专利丛林理论揭示了在最终产品上具有多个专利权的产业，所有人都难以合法生产出最终产品。因而，该理论认为专利法应该允许快速、方便的权利清算制度。这点与它的孪生兄弟———反公地悲剧理论不同，后者强调的是限制专利权利范围。

　　在有些经济学家看来，反公地悲剧和丛林理论都是指涉专利权的碎片化(fragmentation of patentrights)。概括起来，上述观点就是:所有权碎片化越明显，交易成本就越高，交易延滞的时间就越长，达不成交易的风险就越大。尽管反公地悲剧理论和专利丛林理论揭露了大量专利所形成的专利组合可能对竞争产品的市场形成产生阻碍，而且，在生物科技和半导体等产业领域，这些理论确实揭示了问题的本质所在。[10]但是，事实上，经验分析表明:绝大多数的专利未曾被许可，也未曾在诉讼中予以主张。其次，“尽管这些观点非常迷人，但很少能得到实证证据的特别支持。对生物医药产业的调查表明，没有几个案件造成了研究工具许可和材料转让协议谈判中的延滞或失败。最近，李奇曼(Lichtman)的研究……表明，互相重迭的专利权实际上为交易谈判提供了便利，加快了技术扩散的速度”，而不是相反。这也同样在专利诉讼实证研究中得到验证。即，当专利权碎片化和专利诉讼产出结果确定性较为明显时，交易更易于快速达成。[11]因为大量的专利权获取并非是因为其持有者均采取进攻性的经营策略，而是出于防卫性目标。第三，用于进攻性的专利权并不等同于专利权的质量可疑或价值低微。相反，如下文所指出的，它们往往是高质量、高价值的专利权。

　　事实上，由大量专利权所形成的专利组合，它们既是竞争者的“防卫之盾”，也是其“进攻之矛”。这两方面并非泾渭分明，在本质上具有“一体两面”之特征。很多企业不仅将其专利组合作为和其竞争者进行交叉许可的依据，并以此来保障自己的营业自由;同时，它们也常常对竞争者提出专利侵权诉讼，或者进行专利许可，以获取较高的创新回报。对于有些企业来说，进攻性的专利策略带来了实质性的利润。比如，通用电气公司就是典型的例子。[2]它既利用专利组合来保障自己的营业自由不受竞争者干扰，还专门设立了“贸易与许可部”来执行专利权许可策略，其基本做法是，将诸如消费电子产品等尚未进入市场的技术予以许可，其2008年获得的许可费高达2亿9千1百万美元。不仅如此，它还针对非属其核心商业范围的市场参与者积极提起专利侵权之诉，例如对联想(Lenovo)集团modem和MPEG－2技术提出的侵权之诉。因此，防卫性专利可以用于进攻;而进攻性专利也可以起到防卫的功效。[2]

　　专利组合理论的主张者认为，专利组合的核心在于“整体优越于部分的总和”，它不仅是专利竞赛中的防卫武器，也是进攻武器。首先，通过对许多密切相关的专利排他权进行组合，专利组合大大增加了其能控制的有效范围(市场上受保护的整体范围)，从而超出了由不同专利集合所具有的有效范围。运作良好的专利组合就好比是超级专利，其规模效应使得持有人在特定市场上获得特别的市场力。[4]其次，专利组合还具有另一个同等重要的优势:多样性。专利组合由一系列不同但相关的单个专利组成，为权利人提供市场力之外的、财产多样性带来的诸多好处。例如，可以解决技术发展可能带来的不确定性;将研发的范围扩张到与主流研究路径相关的区域，从而实现技术机会最大化;增强权利人的排他权，使其具有长期的可预期性和可靠性。[4]

　　三、专利组合并非问题专利的组合

　　专利组合既可成为防卫之盾，也可作为进攻之矛。这是大量专利申请案得以形成的根本原因。据此，有学者做出了基本的预测:体现研发投入与专利产出的专利密集度将会持续升高，由此而会导致专利审查部门面临大量专利申请案的审查压力，专利丛林现象会持续扩大，专利诉讼会变得更为复杂和昂贵，大量的交叉许可和一般许可协议将成为普遍现象，单个专利的价值将会变得更为模糊乃至无关痛痒，由于维持大量的专利权需要较大的经济实力，最终，专利制度将越来越有利于大型的、财力雄厚的企业。[4]

　　对于竞争者而言，上述后果均属于专利组合作为进攻之矛所产生的法律后果。诚如反公地悲剧理论和专利丛林理论所指出的，它们导致了资源利用的不足和浪费。况且，诸如阿诺所指出的，竞争是创新的最佳激励，而不是垄断;专利制度应该将专利权严格限定在特定环境中予以保护，一般不应给予专利权人在经济市场上控制竞争的权利。对电灯产业、汽车业、飞机制造业、无线电、半导体以及计算机产业、化学产业和以科学为基础的产业等所做的经验分析表明，相比那些开发阶段就存在竞争的产业的快速发展，有较宽专利权保护的产业，其技术进步则要迟缓得多。[12]保护范围过宽的专利权阻碍了发明改进上的竞争行为，因而主张限制专利权保护的范围。

　　然而，讨论大量存在的专利权可能产生的负面影响，需要澄清的一个前提是:专利组合并非问题专利的组合。单个专利的价值较低，并不表明该专利属于问题专利。因为绝大多数创新属于累积性创新，尽管对基础发明的改进可能非属显著进步，但也符合专利法上的创造性要求。而且，发明的改进并不一定能够直接体现为产品的市场价值。所谓问题专利，是指不符合专利法所规定的授权条件而被错误授予权利人的专利申请案。（注：毫无疑问，专利组合中存在一定数量的问题专利;而且，在专利组合的语境中，单个专利被宣告无效往往难以取消整个交易，因而应该通过审查程序将其剔除出去。）因此，我们将关注的是专利组合策略下，这些专利的价值究竟处于何种状况。

　　专利申请者存在主体差异，而不仅仅局限于产品竞争者之间。事实上，持有专利组合的权利人不仅包括产品的竞争者，还包括不生产产品的非实施企业(non－practicing entities，NPE)。人们对于专利组合策略心存怀疑，他们首先剑指NPE。批评者常常指责NPE为专利钓鱼(patent strolls)中的渔翁，它通过经营效力存疑的专利权，从产品制造商处获得超额许可费，或者进行毫无价值的专利诉讼。然而，批评者的指责并不符合实际。对NPE的经验分析表明，大量NPE拥有高质量、高价值的专利权，也并未从事毫无意义的专利诉讼。相反，NPE通过识别并获取高质量、高价值的专利权，以此资助并鼓励了大多数成功的发明人从事发明活动，从而发挥了促进创新的有益作用。[13]

　　从NPE的类型来看，也证明上述分析是基本可信的。这些非实施企业可以概括为五种类型:

　　其一，专利行使企业(patent－assertion entities，PAE)。与实施企业不同，PAE通过购买的方式获取专利权，并将其予以许可或进行诉讼，而不是积极开发产品或将专利予以商业化。据对美国的实证分析，它们对所购买的专利均将进行严密的风险分析，这些风险包括:在进攻性的专利诉讼中最少能获得500万美元回报;需要等待1到5年的初审以及更长的上诉程序;该专利不能通过行政或司法程序而被宣告无效;与被告达成利润丰厚的许可协议之可能性;以及在专利诉讼中，产品生产者会采取何种抗辩事由，并分析其可能存在的差异。[14]自2001年以来，此类诉讼增长了500%，仅2009年就出现了467起信息技术领域的专利侵权诉讼。[14]

　　其二，防卫性专利购买基金(defensive patenting fund)。有些NPE购买专利的目的出于防御，为其投资者提供策略性服务。一般而言，此类基金的成员常常是大型产品生产企业，意在清除其产品上市面临的专利风险。尽管此类基金运营模式各异，但其共同点是:通过购买专利而降低其投资者专利诉讼和许可费用成本。[14]因此，此类基金的主要优点是通过联营方式降低了其单个成员的专利许可成本，并使得其作为个体和集体都能获得利益的最大化。美国现今最大的专利购买基金是RPX，截至2010年2月，它拥有35个成员，花费了20多亿美元购买了1300多项高技术领域的专利权，然后许可其成员永久使用，而RPX保留对这些专利的再次转让或许可的权利。[2]

　　其三，风险投资公司。由微软公司参与投资的智力风险(Intellectual Ventures)公司是另一种类型的专利购买者。该公司自2000年建立以来，花费50多亿美元购买了三万多个专利，为其投资的四个基金和一家起步公司提供了专利支持。该公司购买大量专利并形成专利组合，其目的既是出于防卫，也出于许可。它不仅对其成员发布许可，也向第三方发布许可。[14]该公司购买、开发和许可专利的目的还包括将技术作为出资来促进专利商业化，有时也会对某些生产者进行专利诉讼。[2]

　　其四，研发企业。纯粹从事技术研究、开发的企业也属于NPE的一类。最常见的研发者是大学。由大学拥有的专利权通常是为了获得许可费用，或为技术转让提供便利，有时也会通过诉讼来行使其权利。除了大学，也有大量纯粹从事技术研发的企业，它们为制造商提供最先进的技术，但自己并不从事生产行为。与PAE不同的是，它们的主要业务是进行新技术的开发，从事的专利许可活动是其获取研发投入和利润的主要来源。[2]美国高通(Qualcomm)公司和美国生物基因公司就是其中的例子。[15]高通公司现在收入约30亿美元，其中约8亿美元来自于专利许可费。CDMA技术没有得到专利保护，高通公司就不可能实现这样的成功。生物基因公司是一家于1978年成立的公司，其成立以后的最初15年中，没有制造或销售任何有形产品，而是向其他公司出售科学家的研究成果。这样就使生物基因公司能够专注于其最擅长的研究开发工作，而不是市场营销。

　　其五，起步公司。一般来说，起步公司追求其产品的研发和商业化，但常指产品成功上市前的公司，也包括未能取得成功的公司，因而其常常并不积极实施其专利，而处于为实施专利做准备的阶段。起步公司常常由少数发起人或几个自然人运营，也包括由某发明人发起建立的情形。起步公司申请专利的目的主要在于防止他人复制其发明或获得经济回报。与PAE不同的是，它们并不是以专利许可为其获取经济回报的主要来源。[2]

　　根据专利权的获取途径，上述非实施企业可以分为两大类型:购买专利的非实施企业、研发获取的非实施企业。对于前者而言，通过购买而形成的专利组合并非是问题专利的集合，相反，它们往往是高质量、高价值专利的组合;而对于后者而言，专利权的获取和维护确实为激励创新所需。

　　四、专利价值在于保障创新者的竞争优势

　　(一)专利组合的形成是专利制度激励专利竞赛有意而为的结果

　　作为进攻之矛的专利往往是高质量、高价值的专利，而专利的平均价值非常低。这是否意味着，用于防卫性目的、占绝大多数的“沉默”专利就是价值非常低的呢?此时，仍然存在的疑问有:大量申请和维持专利权需要耗费巨额资金，而获取专利权的目的仅在于采取交叉许可使得产品竞争者能够确保自己的营业自由;但竞争者为何不更理性的选择降低专利武器的储备?因为这样既节省了由于专利审查所引起的行政成本，也节省企业的运营成本。

　　对于这一问题，莱姆里(Mark A．Lemley)教授的回答是:大量专利申请案的出现或得到授权，是专利制度有意而为的结果。授予第一个实现发明的人以专利权，并不仅仅是对一个竞争者的激励，它还可能是对不同的竞争者予以激励的、更复杂的一套机制，这涉及到竞争者自身对其他竞争者相互关系的认识。质言之，专利权对创新所提供的激励作用必须通过专利竞赛这一事实来予以审视。[16]专利制度对于竞争者而言会产生胡萝卜和大棒的效果。传统理论将专利制度视为胡萝卜，悬挂在发明人的面前以诱致更多投资到研究开发上来。专利竞赛理论改变了这一胡萝卜的性质:专利权不是对成功做出的发明的回报，而是获得这一胡萝卜(专利权)的一些机会。竞赛的获胜者将得到胡萝卜，而失败者将一无所有。[16]

　　这使得专利激励的评估更为复杂，但并未彻底颠覆传统激励理论的基本假设。因为专利竞赛中的失败者将需要支付许可使用费，或者完全被排除出该市场，专利制度的这一大棒效应在理论上体现了与激励发明理论的重要区别。后者仅关注单一的发明人，这个假设的发明人做出了其他人所不能做出的技术贡献。专利竞赛理论引入了多个发明人的概念，强调专利制度所提供的激励机制包括了积极和消极两个方面:意图获得对下游产品改进予以控制或巨大回报机会的竞赛者关注的是积极激励(胡萝卜)，而担心竞争失败的竞赛者关注的是消极激励(大棒)。发明人并非为专利制度提供的垄断权所诱导，而是因为担心在专利竞赛中失败而被排除出竞争市场。即使是那些并不在意利用其竞赛胜出的专利权将其竞争者排除出竞争市场的专利竞赛者，也非常关心被其他人利用专利权而排除出该竞争市场，在最低程度上，他们希望获得营业自由。因而，专利制度很可能不是胡萝卜，而是大棒。专利权本身可能并不是可取的;人们申请专利是因为通过竞赛来获取能够避免被排除出相关市场。[16]因此莱姆里教授也认为，很多专利竞赛的参与者是为了获得经济上的安全性，或者自由经营、不受他人干预而申请专利的。这与专利组合理论所主张的相似，即大量专利权仅是为了防御目的而申请。

　　莱姆里教授认为，专利竞赛最少具有三个方面的重要价值:[16]

　　首先，与没有专利竞赛的情况相比，专利竞赛会加快创新的步伐，从而导致发明会更快地做出来;因为专利保护期是以申请日起算的，这也会导致专利更快地进入公有领域。尽管专利竞赛可能或不可能导致本可用于新发明的投资被浪费，但社会从更快地获得新发明和新发明更快地进入公有领域中获益。因为发明是累积性的，这就意味着对其予以改进也会变得更快。同时，大量专利申请案的出现，意味着大量实用性、创造性的技术信息被公开，因而公众所能获得的技术信息在质和量上都有实质性的增多，促进了创新技术扩散，而技术扩散被认为是创新技术实现其社会价值的根本来源。[4]

　　其次，指责专利竞赛产生资源浪费的前提是，所有人的发明人同时以同样的方法实现了同样的发明设想。但是，这一假设常常不符合事实。发明人常常对同一问题的解决发明出不同的方法，这些不同的方法都将对社会做出自己的贡献，这是单个发明人做出的单一解决方案所不可能实现的。例如，为解决人用飞行器的动力问题，喷气式飞机和直升机就是对这一问题的不同解决方案。即使是替代性的解决方案，因其提供了有价值的竞争，也是有利于社会利益的。况且，不同的解决方案还有其特别适用的环境。例如，某一药品对有些病人可能特别有效，即使它和其它药品具有同样的疗效。有些消费者特别喜欢某一食物，即使其营养价值和其它产品是等同的。此外，不同的发明还会为不同的改进提供不同的平台。事实上，许多有重大价值的发明就是来自于已有技术中未被认识到的新应用。

　　第三，发明人在最后期限的压力下可能会工作得更有效率。诚如俗语所说，需要是发明之母。竞争，而不是垄断，加速技术创新。人们更快地获得创新是因为竞争压力的结果，同样，获得更好质量的创意也常常是竞争的结果。尽管很难去测度竞赛所发挥的作用为几何，独立发明的存在似乎可推断:即使没有竞赛，发明也会在某个时候为某一发明人做出来。但是，至少下列情形是存在的:如果没有竞争的压力，相互竞赛的当事人就可能永远都不会获得新发明。而且，专利竞赛也使得大多数公司积极寻求专利的保护，而不是运用商业秘密或其他的方式来保护创新技术。这就意味着通过专利制度来促进创新技术的扩散是有效的，也意味着专利制度的政策变迁会对技术创新产生实质性影响。[4]

　　(二)专利组合的价值就在于它合理体现了创新者的技术贡献

　　产品竞争市场上的专利竞赛导致了技术进步日新月异;但绝大多数的技术进步属于累积性创新。模仿创新国家所进行的创新大多是后续创新(follow－on innovation)或改进发明。专利制度并不禁止后续创新行为，改进发明不仅是与基础发明相竞争的技术，而且也是促进基础发明商业化的必要途径之一，因为对产品的不断改善推进了发明的商业化，促进了消费者福利，也增强了产品的竞争力。例如，用电流来创造白炽灯的发明在1801年由英国化学家汉弗莱·戴维首创;此后，法国化学家约瑟夫·万斯和美国发明家托马斯·爱迪生在此基础上使用真空管中的钨丝制造了可用灯泡，使得该发明得以商业化成功。此外，配套技术的完善是发明商业化成功的重要条件，对发明的周边产品进行创新是完善配套技术的重要途径。因此，专利法允许改进发明同基础发明一样，可以获得专利权。而通过对改进发明的专利竞赛，正是专利制度促进技术进步的重要体现。

　　但是，, , 基础发明人如何保证自己的竞争优势?市场又如何区分真正的创新者和搭便车的模仿者?从保障专利权人的营业自由之角度，信号(signal)理论提供了合理的解释。该理论认为，专利权的固有价值不在于它们赋予给发明人的排他权，而是具有作为可靠信号(credible signals)的能力。人们“花费了大量的笔墨讨论(专利)法律规则是否授予了最佳的排他权，而不曾考虑并审视所有的专利功能”。专利制度不是信息私有化的机制，而是降低专利权人与观察者(observer)之间信息不对称的制度。在某些情况中，专利的信息功能对权利人而言，可能比权利的实质内容(substance ofthe rights)更重要。那么，专利究竟传递了哪些信息?龙(Clarisa Long)教授认为，主要包括两类信息:与专利发明有关的信息和与获得专利的公司有关的信息。[17]她首先指出在公开出版的专利文献里有关于发明的丰富信息，因为法律为保证这些信息的准确性而对故意欺诈的申请人会有严厉的惩罚，观察者因而确信专利文献中的信息是可靠的。她还指出，如果公司拥有的专利总数与其他诸如智力资本等难以测度的公司特质(attribute)为正相关关系的话，专利数量将会被视为对这些特质的代表而传递给观察者。认识到这一点，企业就会采取专利组合策略而申请大量的专利。因为专利权的获取成本昂贵，低质量的企业将很难模仿高质量公司的专利信号。

　　因此，我们的基本结论是:专利竞赛促进了技术进步，基础发明人和改进发明人通过专利组合策略来形成其自身的技术优势，在产品竞争者之间传递了作为创新者而不是模仿者的地位。专利组合策略是对某一技术上不同的改进成果所形成的技术组合，由于低创造性的模仿者不能具备持续性改进创新的条件，获取大批量专利权的经营策略难以为其所采取。因此，尽管大批量的专利权中有部分专利所具有的商业价值并不明显，但整体上其传递的创新功能无疑是专利价值的真正所在。

　　五、专利价值之谜的中国之解

　　尽管建设创新型社会、实施知识产权战略成为我国宏观国家战略的重要组成部分，但毫无疑问，我国仍然普遍缺乏破坏性创新这一事实。同时，相比微软等企业，我国绝大多数竞争市场上的企业只是中小型企业，它们能负担专利组合策略所需要的成本吗?更进一步的问题是:专利组合策略是否会阻碍我国的模仿创新战略?是否会对中小型企业的创新活动产生阻碍?

　　(一)培育并形成我国企业的专利组合

　　作为市场竞争的重要形态，专利权的竞争事关企业的生存。尽管对于为获取营业自由而实施专利组合策略的企业而言，市场参与者的理性选择是仅对必要技术申请专利，因为这就可以避免获取和维护大量专利权而产生的巨大成本;但是，由于专利制度难以准确区分产品市场上的创新者和模仿者，专利组合策略就得以用来发挥确认创新者的作用。并且，在竞争者普遍采纳专利组合策略的背景下，仅对必要技术申请专利也会产生囚徒困境的后果。即，尽管所有产品市场上的创新者都能够受益于仅对必要技术申请专利这一事实，但这一策略的采纳者在面临对非必要技术也申请专利并持有大量专利的市场参与者时，将面临竞争劣势。因此，市场参与者选择的次优策略是对所有创新技术均申请专利，从而形成自己的专利组合。

　　这一结论对于我国企业的专利战略具有重要启示。专利组合具有超级专利的功能，仅单个专利的无效或单个专利的价值较低，将不会影响整个交易的进行。因此，组建自己的专利组合是维护市场参与者营业自由的必要策略。大量专利权的形成并非针对产品的必要技术，这就意味着:即使对于已经为必要技术专利所覆盖的产品市场而言，任何对产品的改进均还有获取专利的可能。如果这些产品改进所获取的专利能够形成一定数量，就有可能产生与必要技术专利相匹配的市场控制力，从而获得与必要技术专利权人进行交叉许可的资格。产品市场上的追随者也会进行必要的创新，它通过针对非必要技术获取和维持大批量的、低成本的专利，也能够获得市场进入的资格。我国大多数企业属于产品市场的追随者，其实施专利组合策略可以从两方面予以突破。

　　第一，在进入市场的初期阶段，应该强调专利的密集度(patent intensity)。即，采取在单位研发投入中获取尽可能多专利(专利数/研发投入数)的策略，对企业在任何的产品改进方面获取和维护专利权，实现专利权数量的扩张。蓝色巨人IBM也是采取如此策略来建立其巨大的专利组合。IBM在其面临经济最困难的1993年改变了其营销策略:实质性地从公司的知识产权中获得利益，它要求研究人员更多地进行针对具体产品的研究活动，在降低公司研发预算的同时，启动了增加专利申请的项目。[4]我国的高科技企业华为也是通过实施专利组合策略形成了自己的竞争优势。但是，当能够覆盖竞争产品的专利权数量达到一定程度时，应该从强调专利权数量转向强调专利权质量。因为当专利数量达到一定程度之后，其量的增加并不具有显著的经济效用，但会增加企业的资金负担。

　　第二，在专利诉讼过程中，通过购买必要技术专利而增加专利组合的质量取得交叉许可。在2007年惠普公司针对明基公司的专利诉讼中，后者从产业技术研究院(一家台湾地区的研究机构)购买了相关专利并提出了专利侵权的反诉，双方在2008年年中和解。2002年发生的东芝公司诉三星公司侵犯专利权的案件中，后者从一家即将破产的公司购买了一项专利，通过反诉而获得了和解。[2]专利组合策略可以作为防卫之盾，保障企业的营业自由。但是，大量专利权的获取和维护需要花费巨大的成本。因此，从某种程度上讲，专利制度将越来越有利于规模巨大、资金雄厚的市场参与者。在我国，绝大多数产品市场上的竞争者资金并不雄厚，因而需要国家采取必要的措施来鼓励企业建立自己的专利组合。《国家知识产权战略纲要》第11段规定:“运用财政、金融、投资、政府采购政策和产业、能源、环境保护政策，引导和支持市场主体创造和运用知识产权。”从经济支持上来说，就是要通过税收优惠、贷款等融资优惠、高新企业认定，以及政府采购等方式，对符合一定标准的专利组合持有者给予政策扶持。通过专利申请费用的减免也可以达到鼓励企业建立专利组合的目的。例如，可以规定在相同或类似产品上申请专利达到一定数量的企业可以优惠相应的专利申请费、专利维持费等。除此之外，国家还应该鼓励企业充分挖掘专利组合中的价值矿藏。《国家知识产权战略纲要》第12段规定:“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”即，国家通过相应的制度建设来推动企业进行专利许可，从而获取相应的创新回报。

　　(二)建立公平、合理的专利制度

　　激励创新是专利制度所要实现的政策目标。熊彼特认为大型企业才是创新主体;而竞争创新理论则认为中小型企业才是创新的主要来源。如前所述，专利组合策略不利于中小企业，因而需要讨论专利制度是否促进了中小企业的创新活动。

　　现有研究的基本结论是:专利组合策略并没有限制中小企业的创新活动，其原因有二。第一，中小企业可以通过其创新活动而获取专利，以填补大公司专利组合策略下的空隙。[4]从某种意义上讲，相对于积重难返的大型企业，中小企业可凭借其专利权而寻求灵活经营，或与大公司交叉许可而生产产品，或仅进行许可而不生产产品，从而在大公司生产的产品市场上获取足够的利润。对软件产业的实证分析也表明，大量存在的专利所形成的专利丛林并未阻碍该市场的新进入者，中小企业的创新活动仍然是强劲的。[18]第二，中小企业比大公司更易于适用破坏性创新技术。以计算机技术为例，IBM是大型机时代的领先者，但在微机时代被当时作为起步公司的苹果公司所取代，而笔记本电脑的兴起也产生了东芝等新进入者。[4]我国中小型企业也能够在产业创新中发挥重要作用。例如，在计算机移动存储设备上，IBM开创了第一代产品“软盘”，一直到2002年为新的移动存储设备“优盘”所取代。优盘技术的基础专利即为深圳朗科公司获取。而且，在某种程度上讲，专利制度为真正的中小型创新企业提供了竞争工具和极大的利润回报。

　　但是，市场参与者普遍采取专利组合策略，也可能给专利制度带来一些负面影响。这主要体现在三个方面:一是由于大量专利为非实施企业所拥有，从而导致资源有效利用不足。二是大量专利申请案涌入专利审查部门，在现有专利审查机制下，有可能造成授权的专利质量并不可靠的问题。三是占优势地位的专利组合持有人可能滥用专利权而阻止市场追随者进入产品市场。因而，专利制度应该从如下方面予以回应。

　　第一，完善专利救济制度。非实施企业拥有的专利组合策略也同样体现了其对创新的贡献程度，因而，其获取足够的利润回报也是为鼓励创新的内在需要。但是，我们也必须承认，由于专利权的排他性效力，这可能导致所谓的专利劫持(hold－up)和敲竹杠(hold－out)等不当行为的发生。[19]从制度上来看，激励对技术的有效利用便是专利法上的制度回应。自美国eBay，Inc．v．Mer-cExchange LLC一案之后，禁令救济限制制度不仅在司法实践中发挥重要影响，也产生了汗牛充栋的学术文献。[20]我国最高人民法院在2009年审结的武汉晶源公司案中认定，构成专利侵权的被告无需停止侵害，但须支付费用。限制专利权人的禁令救济，其理论建立在促成资源有效利用的基础之上。限制非实施企业寻求禁令救济的权利，不是因为其拥有的专利权质量可疑，而是因为从促成有效交易以增进社会福利的角度来看，实施专利的企业因其将专利商业化的行为有利于社会福利的提高，属于专利制度所欲达致的政策目标。这也同样适用于某些情形下的强制许可。例如，依我国专利法第48条之规定，“专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的”，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

　　第二，改善专利授权质量。高质量的专利申请案应该符合专利法规定的创造性、新颖性、实用性和公开充分性。而判断这些专利申请案是否符合专利授权的实质性条件，专利审查员必须要进行与发明创造相关的现有技术(prior art)检索，用以确定权利要求(claim)所界定的发明是否符合专利法授予专利权的法定条件。通常，专利审查员需检索并审读这些文献，并与申请专利的发明创造进行比较，从而做出授权或不授权的决定。因此，为改善专利授权的质量，应该强调专利申请人向专利审查部门公开更多的信息，这些信息既包括申请人所掌握的现有技术信息，也包括对发明创造本身的技术信息。前者主要体现为强有力的现有技术信息披露义务，[21]后者以维持和提升专利公开充分性条件为主要载体。

　　第三，建立包括专利权在内的知识产权反垄断审查标准。《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”对于竞争产品上已经形成专利组合的持有人而言，能够通过对实际或潜在的替代性专利的控制来获得市场支配地位，而且很有可能滥用市场支配地位从事拒绝许可、搭售等反竞争行为。例如，许多专利组合将产生专利丛林效应，其持有人通过侵权之诉相威胁，或者将大量专利权打包许可，就能够轻而易举地获取竞争者的让步。因此，应该借鉴欧美日等国的做法，建立我国知识产权领域的反垄断审查标准。[22]




【作者简介】
梁志文，华南师范大学法学院副教授。


【注释】
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[13]Sannu K．Shrestha．Trolls or Market－Makers?An Empirical Analysis of Nonpracticing Entities[J]．COLUM．L．
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[18]Robert Merges．Software and Patent Scope:A Report from the Middle Innings[J]．Texas L．Rev．，2007，(85)．
[19]梁志文．反思知识产权请求权理论[J]．清华法学，2008，(4)．
[20]John M．Golden．Principles for Patent Remedies[J]．TEXAS L．REV．，2010，(88)．
[21]梁志文．论专利申请人之现有技术披露义务[J]．法律科学，2012，(1)．
[22]王先林．知识产权与反垄断法:修订版[M]．北京：法律出版社，2008．