作为行政强制执行手段的违法事实公布

【出处】《法学家》2012年第1期
【摘要】针对行政强制执行体制之争，《行政强制法》作出了维持现状的选择，创新执行手段随之成为破解行政强制执行难的务实路径。作为一种间接强制手段，违法事实公布业已在我国价格监管、环境监管及计划生育等多个具体行政领域得到适用。行政任务多样性与执行手段有限性之间的矛盾、间接强制优于直接强制理念的落实，以及信息社会确保行政法义务履行的实效性，为违法事实公布成为间接强制执行的新手段提供了正当性依据。为了防止对行政相对人合法权益的侵害，应当从法律依据、适用条件及程序设置三个方面实现对违法事实公布手段的法律控制。
【关键词】行政强制执行；违法事实公布；间接强制手段
【写作年份】2012年


【正文】

引言：从体制之争转向手段创新

为了解决行政强制执行难的问题，行政法理论界和实务界竭力寻求行政强制执行体制之变。在《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）制定的过程中，行政法学者围绕“行政强制执行模式选择”、“行政强制执行权配置”议题展开过争论，形成了“行政主导模式”、“司法主导模式”、“维持现行模式”等多种学术主张，并提出了司法、行政二元主体结构模式下强制执行权配置的若干具体标准。但是，从《行政强制法》第13条“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”的规定上看，维持现行行政强制执行模式成为新法的选择。于是，立法过程中的此番学术争论也就暂时划上休止符了。[1]

在《行政强制法》未能实现体制突破的背景下，如何继续寻找破解“行政强制执行难”的新路径呢？事实上，在有关行政强制执行模式的争论中，一直有学者主张通过多样化强制手段的建立来扭转行政执法实践“执行难”的状况。例如，余凌云教授认为：“从人权保障的基本观念出发，尽量抑制直接强制的适用，循着间接强制的方向跳出传统间接强制措施之外去寻求其他的有效手段，这使得在实现所预期的行政状态的方式选择上更加生动活泼。”为此，“就有必要在传统强制执行手段之外寻求其他有效的强制手段，建立包括具有间接强制机能的行政处罚、违法事实的公布等制度以及包含行政强制执行在内的确保行政法上义务履行的理论结构。”[2]有的学者还论证了“断电、断水、断气”作为行政强制执行方式的正当性，主张应将这种实施效果显著的间接强制手段写入行政强制法中。[3]除了理论论证之外，一些有别于传统行政强制执行方式的新手段也被某些领域的立法所认可。例如，《浙江省水污染条例》第51条规定：“排污单位拒不履行县级以上人民政府或者环境保护主管部门作出的责令停产、停业、关闭或者停产整顿决定，继续违法生产的，县级以上人民政府可以作出停止或者限制向排污单位供水、供电的决定。”又如，对于不履行服兵役义务的行政相对人，无法由他人代为履行，传统的执行罚甚至直接强制执行手段也难以奏效。为此，一些省市的地方性法规也规定了行政处罚、就业就学限制、出国限制等多种新型强制执行手段。例如，《北京市征兵工作条例》第39条规定，有服兵役义务的公民拒绝、逃避兵役登记和体格检查或者应征公民拒绝、逃避征集的，由区、县人民政府责令限期改正；逾期不改的，由区、县人民政府强制其履行服兵役义务，并可处年优待金标准1至3倍的罚款；对于应征公民拒绝、逃避征集且拒不改正的，在两年内不得被录取为国家公务员、国有企业职工，不得出国或者升学。《湖北省征兵工作条例》第31条甚至还规定，应征公民拒绝、逃避征集的，从拒绝、逃避征集之日起二年内“工商行政管理部门不得为其办理工商营业执照”。由此可见，不断创新行政强制执行手段并通过地方性法规形式予以认可已经成为我国行政强制执行制度发展的一个重要方向。[4]

《行政强制法》第12条在列举“加处罚款或者滞纳金”、“划拨存款、汇款”、“拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物”、“排除妨碍、恢复原状”及“代履行”等传统行政强制执行方式之外，还作了“其他强制执行方式”的兜底式规定。因此，如何针对行政领域和行政对象的不同状况与特点，发展出适当的“其他强制执行方式”，理应成为我国破解行政强制执行难的一个思路。其实，伴随着《行政强制法》的公布实施，搁置执行体制之争、寻求执行手段创新也是现实倒逼出来的选择。从比较法上看，在日本和韩国，内涵为“对于违反、不履行行政法上的义务，行政厅向大众公布其事实，并根据由此的社会批评这一间接的、心理的强制来确保履行义务”[5]的违法事实公布制度也可资借鉴。违法事实公布本身并不对违法行为人直接带来法律上的不利，而是通过对违法行为人的社会非难造成其心理上的压力，迫使其履行行政法上的义务，属于一类确保义务履行的间接强制手段。值得关注的是，违法事实公布手段在我国价格监管、环境监管、计划生育管理及税收征管等具体行政领域已获得了初步运用，并取得了比较明显的实施效果，应当引起行政法学界的理论关注。为此，下文将在梳理违法事实公布在我国行政强制制度实践运作状况的基础上，对其作为行政强制执行手段的正当性展开理论分析，并就法律上如何规范这类强制执行手段的运用提出相应的制度构想。

一、违法事实公布在我国行政强制执行实践中的运用

当下中国食品安全、环境污染、建筑安全等重大事故时有发生。为了打击各类社会影响恶劣的行政违法行为，近年来各地行政机关大量采用违法事实公布这种社会治理手段，取得了显著成效。总体上来说，违法事实公布是一种具有多元化治理功能的规制手段，在实践中既可以作为一类独立的行政处罚（声誉罚）或一般行政处罚结果的公开（如曝光醉驾），也可以作为公共警告（如食品安全风险警示）或行政强制执行手段（如公告价格违法行为）。作为保障行政法义务得以履行的间接强制执行手段，违法事实公布在很多具体行政领域不断推行，已经成为有效遏制相关领域违法势头的重要手段。下文将以价格监管中的公告价格违法行为、计划生育管理中的公开曝光公众人物超生及环境监管中的公布污染企业整改名单为例，简要梳理违法事实公布在我国行政强制实践中的运用概况，从中可见违法事实公布对于确保义务履行具有特殊的作用。

（一）公告价格违法行为

物价上涨较快、通胀预期增强是近年我国经济社会发展中的一个问题。温家宝总理在2011年《政府工作报告》中将“保持物价总水平基本稳定”列为当年政府的首要工作。提出“以经济和法律手段为主、辅之以必要的行政手段”，全面加强价格调控和监管，并指出“特别要强化价格执法”。为此，对价格违法行为继续保持高压态势将是今后价格监管工作的方针。[6]

自1998年《价格法》施行以来，查处价格违法行为就一直是我国价格监管的基本策略。1999年，经国务院批准，国家发展计划委员会公布了《价格违法行为行政处罚规定》，其中第18条规定：“任何单位和个人有本规定所列价格违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以在其营业场地公告其价格违法行为，直至改正。”这是我国首次在规范性文件中对作为迫使行政相对人履行改正违法行为义务的执行手段“公告价格违法行为”作出明确规定。为了有效落实这一制度，国家计委还于2002年发布了迄今唯一的专门规范强制执行手段的部门规章—《价格主管部门公告价格违法行为的规定》。该规章第1条指出，公告价格违法行为的目的是“促使经营者改正价格违法行为”；第2条则规定公告价格违法行为的条件是“经营者价格违法行为情节严重，且在价格主管部门作出行政处罚决定后，不停止价格违法行为、未恢复到法律法规等规定状态及其他拒不改正的情形”。从这两条规定看，公告价格违法行为既不是行政处罚，也不是单纯的行政处罚结果公开或行政处罚行为执行，而是一种确保违法行为人履行改正违法行为义务的强制手段。[7]

值得关注的是，《价格违法行为行政处罚规定》自颁行以来，已经先后于2006年、2008年和2010年作了三次修改。在这三次修改中，除了不断加大对价格违法行为的处罚力度之外，与公告价格违法行为有关的修改主要有两处：一是2008年的“修订案”扩大了第18条价格违法行为公告的范围，不再仅限于“经营场所”，体现出执法者对公告价格违法行为这一措施更加重视；二是2010年的“修订案”直接将“维护正常的价格秩序”写人第1条，作为该规定的三大基本目的之一，将进一步引导包括公告价格违法行为在内的各种价格监管手段的运用。事实上，自2010年以来，按照国务院的部署，各级价格主管部门围绕“稳定物价”这一中心任务，集中力量开展对农产品价格、电力价格、涉企收费、商场超市价格、商品房销售明码标价、日化产品价格、中药材价格等的专项整治，对一批情节严重、性质恶劣、社会影响大的价格违法案件，予以处罚并公开曝光，有效打击了炒作农产品、越权定价、违规收费、价格欺诈、散布涨价信息等违法行为，维护了正常的市场秩序，抑制了价格的不合理上涨，为降低通胀预期发挥了积极作用。

（二）公开曝光名人富人超生

《中华人民共和国宪法》第25条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”第49条规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”这些规定以国家根本大法的形式确立了计划生育基本国策的地位。2002年9月1日开始实施的《人口与计划生育法》标志着我国人口与计划生育政策进人了法制化发展的阶段。该法第2条重申了“实行计划生育是国家的基本国策”，强调“国家采取综合措施，控制人口数量，提高人口素质”；第17条在明确“公民有生育的权利”的同时，强调其“也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”；第41条则规定了计划生育政策的核心制度—“征收社会抚养费”。为了配合《人口与计划生育法》的实施，国务院还公布了《社会抚养费征收管理办法》。

社会抚养费制度的实施对于公民生育行为以及计划生育国策的落实产生了重要影响，但也存在很多问题。除了其法律性质和征收标准的争议之外，社会抚养费征收到位难也是困扰各地计划生育工作的难题。特别是近年来，名人、富人等特殊群体超生现象严重，不仅影响了国家计划生育政策的有效实施，还造成了生育权的事实上不平等。《人口与计划生育法》及《社会抚养费征收管理办法》对拒绝缴纳社会抚养费仅规定了加收滞纳金和申请人民法院强制执行两项措施，但实践中却出现了通过公开曝光的手段治理公众人物超生问题的做法。2007年，中共中央、国务院联合发布《关于全面加强人口和计划生育工作统筹解决人口问题的决定》（以下简称《决定》），提出“稳定低生育水平是新时期人口和计划生育工作的首要任务”，要求“严肃处理违纪违法行为，凡违法生育的，一律依法征收社会抚养费；造成恶劣影响的，可予以公开揭露；是党员、干部的，依纪依法从严惩处”。《决定》发布不久，浙江省人口计生委即表示：对于名人富人超生的情况，除征收当地收入平均水平2-4倍的社会抚养费以外，还将根据其实际收入进行罚款；情节恶劣的，将予以公开曝光。国家人口计生委政策法规司负责人也表示，对坚持要超生的名人富人不仅要依法责令其缴纳社会抚养费，还要采取道德谴责、舆论监督等手段。[8]四川省人口计生委于2008年制定了《四川省人口和计划生育违法违纪行为责任追究办法》，针对名人、富人违法生育问题，在第13条规定“对违法生育造成恶劣影响的行为，可予以公开揭露”，“有关部门对查处的违法生育典型案件，可予以通报或者向社会公布”。河北省人口计生委也表示，对社会公众人物违法生育的，要按照有关规定从严从重征收社会抚养费，情节恶劣的，要予以公开曝光。[9]

在名人富人超生挑战国家基本国策的背景下，除了继续加重社会抚养费征收数额、提升超生成本之外，通过公开曝光引发社会责难、迫使名人富人履行法定的计划生育义务，业已成为治理“超生贵族”现象的一个重要手段。从这个意义上来说，公开曝光名人富人超生也符合《决定》中有关“坚持不断创新人口和计划生育工作体制、机制、手段和方法不动摇”的规定。尽管公开曝光名人富人超生的做法受到了一些质疑，[10]但在计划生育基本国策没有改变且无更好规制策略的情况下，这种迫使当事人履行行政法义务的强制手段仍然值得肯定。

（三）公布污染企业整改名单

我国环境保护的相关法律中有关污染治理的规定，确立了污染企业向环境受害者及环保部门的通报、报告制度以及环保部门向社会公布污染企业的制度。例如，《环境保护法》第31条规定：“因发生事故或者其他突然性事件，造成或者可能造成污染事故的单位，必须立即采取措施处理，及时通报可能受到污染危害的单位和居民，并向当地环境保护行政主管部门和有关部门报告，接受调查处理。”《海洋环境保护法》第17条规定：“因发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成海洋环境污染事故的单位和个人，必须立即采取有效措施，及时向可能受到危害者通报，并向依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门报告，接受调查处理。”《大气污染防治法》第20条规定：“单位因发生事故或者其他突然性事件，排放和泄漏有毒有害气体和放射性物质，造成或者可能造成大气污染事故、危害人体健康的，必须立即采取防治大气污染危害的应急措施，通报可能受到大气污染危害的单位和居民，并报告当地环境保护行政主管部门，接受调查处理。在大气受到严重污染，危害人体健康和安全的紧急情况下，当地人民政府应当及时向当地居民公告，采取强制性应急措施，包括责令有关排污单位停止排放污染物。”《水污染防治法》第19条规定：“县级以上人民政府环境保护主管部门对违反本法规定、严重污染水环境的企业予以公布。”

在上述法律规定中，“通报”、“报告”、“公告”、“公布”等词语都有将环境污染信息在一定范围内进行公开的意思。然而，企业基于追逐利润和逃避制裁的考虑，加之缺乏刚性的法律责任规定，这种公开违法事实的条款自始就形同具文。最近披露的“云南曲靖陆良化工有限公司有毒工业废料铬渣非法倾倒致水源和土地污染事件”再次反映出现行环境监管制度的缺陷。[11]受制于多种复杂的现实原因，就连法律明确赋予环保部门公布污染企业名单的权力也没有很好行使。一个典型例证是，2011年南京展开了整治污染企业的“环保行动”，关停了一批重度污染企业，在各大媒体公布了173家首批污染企业整改名单。通过这种违法事实公布手段的运用，使得污染企业承受了社会压力，最终选择了配合环保部门接受整改。[12]南京环保部门不过是依照法律规定履行正常的监管职责而已，但这一行动却引起了各类媒体异乎寻常的关注。[13]由此也反衬出法律明确规定的迫使污染企业履行整改义务的违法事实公布手段并未经常得到运用。鉴于我国生态环境破坏和节能减排、转型发展的迫切性，理应建立起行之有效的公布污染企业整改名单制度。

二、违法事实公布作为行政强制执行手段的正当性分析

除了价格监管、环境监管及计划生育管理领域以外，违法事实公布还在我国税收征管、产品质量监督、食品安全监管、消防监督检查等其他众多行政领域得到了广泛运用，对保障行政法上义务的履行发挥了重要作用。[14]但是，违法事实的公布客观上可能会对行政相对人的名誉、信誉甚至个人隐私带来不利的后果，因此，在违法事实公布适用范围呈现扩张势头之时，就有必要回归理论层面审视其兴起的原因，评判违法事实公布作为一种间接强制手段的正当性基础。笔者认为，违法事实公布在现代行政强制法上的勃兴主要是基于如下三个方面的原因：

（一）行政任务多样性与执行手段有限性的矛盾日益凸显

改革开放中的中国正处于社会转型的关键时期。一方面，社会转型为经济发展、民生改善、政治昌明乃至道德重建提供了契机；另一方面，城乡二元结构、社会阶层分化和利益诉求的多元都使得社会矛盾加剧。面对日益复杂的社会环境，国家担负的行政任务正经历着变迁。诚如学者所言：“现代国家原则上并不存在有一封闭性、穷尽性之国家任务谱系；国家任务之内容与范围，毋宁具开放性，立法者具有广泛之国家任务确定形成权限。”[15]除了维护社会稳定、促进经济可持续发展及改善民生以外，行政机关还肩负着强化公共服务、加强市场监管及创新社会管理等任务。为此，行政上实效性的保障机制便成为现代行政法的一个重要课题。

然而，在传统民事强制执行理论的影响下，作为确保行政相对人履行义务的强制手段仅限于代履行、执行罚及直接强制。面对日益多样化和复杂化的行政任务，依靠这些传统的执行手段往往难以实现预定的行政目标。例如，环境利益是一种典型的公共利益，当行政机关对于污染企业作出限期治理的决定之后，如果企业拒不履行，而行政机关通过代履行、执行罚等传统手段仍然不能促使其履行义务时，就可以考虑采取断电、断水这一“具有比直接强制更有效果”[16]的方式迫使污染企业履行义务。又如，在我国以往的计划生育管理中，农民是超生人群的主要构成，但随着名人富人成为新的超生群体，传统的执行手段无法予以遏制。于是，施以重罚、公开曝光便成为更具实际效果的执行手段。可见，为了有效缓解行政任务多样性与执行手段有限性之间的矛盾，就有必要根据不同行政管理领域的特点和实际需要，拓展一些灵活多样的执行手段，从而有利于行政目的的实现。从比较法角度来看，无论是英美国家将刑罚和行政罚作为强制履行行政义务的手段，还是日韩等国在代履行、执行罚、直接强制、强制征收等传统手段的基础之上发展出拒绝给付、公布违反事实、课征金、加算税、行政罚等执行手段，无不反映出行政强制领域的这一发展动态。

（二）间接强制优于直接强制理念的落实

弗里德曼在论及法律何时有效时曾言：“人们为了自己利益或为了避免惩罚、处罚和痛苦而遵守法律或使用法律。”[17]作为一种“备而慎用”的手段，行政强制追求的最佳状态正是通过国家强制力的威慑作用迫使行政相对人自动履行行政法上的义务。为此，凡是能够通过非强制手段达到行政目的的，就不应实施强制手段；凡是能够通过间接强制手段达到行政目的的，就不应动用直接强制手段。相比之下，直接强制虽更能迅速达到行政目的，但国家暴力的行使易侵犯到行政相对人的合法权益，还可能引发民众与政府之间的对抗。因此，直接强制只有在穷尽所有的非强制手段及间接强制手段仍然不能实现预定的行政目的时才能实施。间接强制优于直接强制的理念在许多国家和地区的行政执行法中都有具体体现。例如，联邦德国《行政执行法》第12条规定：“代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的，执行机关可强制义务人作为、容忍或不作为，或者自行执行。”我国台湾地区《行政执行法》第32条也规定：“经间接强制不能达成执行目的，或因情况急迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。”

作为间接强制手段的代履行和执行罚虽然各具优点，但二者也存在缺陷。首先，代履行只适用于可以由他人代替履行的作为义务，对于不可替代的作为义务及不作为义务，代履行就无法发挥作用。其次，执行罚的实施是以行政机关能够有效控制行政相对人的财产为前提的。如果行政相对人没有任何财产可供直接强制，或者可能将财产隐匿、转移且不为行政机关所知，那么执行罚就很难起到迫使行政相对人履行义务的效果。因此，伴随着行政任务的变迁，就必须跳出传统二元间接强制结构的窠臼，在代履行和执行罚之外探索更具实效的间接强制手段。鉴于间接强制手段的实质是通过对行政相对人造成心理上的压力迫使其履行义务，因而各种可能影响行政相对人心理的手段都可以进行尝试。例如，在现代都市社会，一旦停止供水、供电，个人日常生活和企业生产经营都会陷入困境。为此，在环境保护、食品安全、消防安全等领域，对于拒不履行整改义务的企业就可以采取断水、断电的方式迫使其停止生产经营活动并履行整改义务。在这里，断水、断电方式能够迅速摧毁行政相对人的侥幸心理，进而起到间接强制的实际功效。[18]又如，我国一些地方针对拒不履行兵役义务的公民，摈弃了传统的执行罚手段，代之以高额罚款、就业就学限制等手段，迫使应征公民履行服兵役义务。这种做法改变了行政处罚与行政强制并立的传统思维，承认了行政处罚作为担保行政义务履行的间接强制手段，代表着间接强制优于直接强制理念下不断创新间接强制手段的趋向。

（三）信息社会确保行政法义务履行的实效性

现代社会是信息社会。随着网络和通讯技术的不断提高，信息的传播更加便利和快捷。某种违法事实一旦为行政机关公布，便会立即引起社会关注，并引发公众的谴责。对于违法公民而言，公布违法事实会造成其个人名誉的贬损，使其长时间内承受某种精神痛苦；对于违法企业而言，公布违法事实则会对其商誉和社会形象造成负面影响，甚至还会因此而被淘汰出市场。“耻辱是加给一个人或集团的轻蔑标记。羞愧是被侮辱者的内心状态。法律和准法律经常试图把引起羞愧作为制裁。谴责是常见的惩罚。它起作用是因为它给人加上轻蔑标记（影响旁观者）或通过羞愧促使悔过。……普通制裁要花钱。贬黜却争取公众舆论，付出很少直接代价就建立起有力的制裁。”[19]公众的关注、社会的谴责以及示众的效应，这些独特的优势正是行政机关选择公开曝光手段的原因。

违法事实公布之所以能够起到确保行政法义务履行的作用，关键在于这种公布往往能够使被公布者产生精神压力，进而在行政机关采取直接强制之前就履行义务。一般来说，随着社会文明的进步，大多数公民的社会角色意识都在增强，人们注重自己的社会形象，并十分在意社会对自己的评价。同样地，在现代商业社会，是否具备起码的社会责任感、是否具备良好的社会形象也是一个企业在市场竞争中能否安身立命的软实力所在。正是基于个人及企业对社会责难普遍存在的畏惧感，才使得违法事实公布具有广阔的适用空间。在2006年3月《治安管理处罚法》开始施行之际，围绕“卖淫嫖娼是否应当通知家属”曾经引发过有关“家属知情权”、“执法人性化”的社会热议。[20]其实，这些争论都源于一个简单而残酷的现实，即一个违法行为人在其违法事实被公开（即便是仅对其家属公开）后会产生羞辱感。举凡曝光名人富人超生、欠税的高收入者、污染企业名单及不合格产品的生产经营者，都会给被曝光者造成心理压力，迫使其尽早履行义务。在现代信息社会，违法事实公布将以其确保行政法义务履行的实效性而成为间接强制的重要手段。

三、违法事实公布的法律控制

作为间接强制手段的违法事实公布固然有助于提高行政实效性，但也存在侵害行政相对人权益的风险，特别是可能不适当地损害公民和企业的尊严。因此，必须将违法事实公布纳入法律的控制范围，防止其游离于法律之外而成为侵害手段。根据行政强制法的基本原理，对违法事实公布手段的法律控制主要应从如下三个方面展开：

（一）法律依据

就目前违法事实公布手段的运用来说，有的具有国家法律层次的明确依据，如公告不合格产品、公告欠缴税款情况、公布污染企业名单等；有的具有行政法规依据，如公告价格违法行为；有的则仅仅是根据行政机关的规范性文件实施的，如公开曝光名人富人超生；有的没有什么规范依据，如公开卖淫嫖娼人员的个人信息。那么，违法事实公布是否需要遵守严格的法律保留原则而只能由法律来设定呢？在韩国，违法事实公布最初大都是在没有具体法律依据的情况下实施的，直到近年才在消费者保护法、食品卫生法、建筑法等法律中予以明确，高额滞纳入名单则是依据国税厅训令的执行的。[21]在日本，《国土利用计划法》、《国民生活安定紧急措施法》等法律规定了公布违法事实制度，条例中设置同样规定的例子也不少。[22]可见，日韩等国的违法事实公布都没有遵循严格的法律保留原则。

我国《行政强制法（草案）》第一、二次审议稿在列举行政强制执行的方式时，原本有“法律规定的其他强制执行方式”的兜底条款，当时得到了行政法学者的普遍赞同。[23]然而，从《行政强制法（草案）》第三次审议稿开始，上述规定却被改为“其他强制执行方式”。尽管受到质疑，最终公布的《行政强制法》第12条仍然坚持了这一规定。笔者认为，对这一条款不能作无限扩大式的理解，而应借鉴日韩等国的制度经验以及我国《行政处罚法》第8条有关“法律、行政法规规定的其他行政处罚”的兜底式做法，明确作为间接强制手段的违法事实公布应以法律或行政法规的规定为依据。唯此才能避免行政强制执行手段的滥用。

（二）适用条件

有学者言：“选择执行方法系执行机关之权限，在法律规定之限度内，执行机关本有裁量之自由，纵然采严格主义之依法行政国家，一般亦认为行政机关得自行决定适当之执行方法。”[24]那么，在有充分法律依据的情况下，行政机关除了按照间接强制优于直接强制的一般原则首选间接强制手段之外，在诸多同属间接强制的手段之间又该如何作先后选择呢？特别是在行政处罚、刑罚、停止供水供电、营业限制、就业限制、违法事实公布等纷纷成为间接强制手段的背景下，在法律上明确各种强制手段的基本适用条件就显得很有必要。

仔细分析前述违法事实公布在行政强制实践中的运用事例，可以看出实际上存在着两类具体的适用情形：一是在行政相对人拒不履行改正违法行为的义务时，通过违法事实公布手段迫使其履行义务，如公告价格违法行为的前提是“拒不改正价格违法行为”、公告不合格产品的前提是“逾期不改正”。换言之，如果行政相对人在规定期限内及时履行了相关的改正义务，那么行政机关就不必公布其违法事实。二是行政机关在对行政相对人的违法行为依法作出处理的同时，将其违法事实向社会公开，如公布污染企业整改名单、曝光名人富人超生。在这两种情况下，实际上并不存在行政相对人拒不履行整改义务的事实。不管行政相对人是积极配合行政机关履行相关义务，还是拖延履行甚至拒绝履行，行政机关都向社会公布其违法事实。这种做法与其说是督促行政相对人履行整改义务，毋宁说是通过违法事实公布的“示众”效应起到“杀一儆百”的作用。这种公开违法事实的做法更具制裁性质，可以理解为以声誉罚迫使行政相对人履行义务。相比之下，第二种情形的违法事实公布更需要慎重运用。[25]究其原因，一则其本身相当于“创造”了一类新的处罚；二则没有预留一定的期限以“期待”行政相对人自行履行；三则几乎没有考量行政强制法上的最小侵害原则。

笔者认为，行政相对人拒不履行行政机关针对其违法行为所课予的改正义务应当作为采用违法事实公布手段的基本条件。鉴于违法事实公布本身的力度以及对行政相对人可能造成的利益不当侵害都大于传统的间接强制手段，因而即便出现拒不履行改正义务的情况，如果能够通过非强制的思想教育手段或其他更为灵活的间接强制手段还有望迫使其自行履行义务，也就没有必要立即公布违法事实。在德国产品安全法上，如果产品不符合标准，主管机关就可以“采取必要的措施”，其中包括公共警告。法律上虽然明确授权主管机关可以采取这种警告，但也作了限制。“只有存在‘拖延的危险’时，也就是说，为了防止对健康的巨大危险，有必要采取即时的侵害措施，并且其他措施，特别是警告生产商或者其他对生产商的措施不充分时，公共警告才具有适法性（比例原则）。”[26]这一制度经验对我国违法事实公布手段的运用颇具启示。针对上述第二种情形下的违法事实公布，应当将其限定在“情况紧急、为防止社会公共利益遭受更大危害”之时，如重大环境污染、食品安全事件发生等。从这个意义上来说，目前各地人口计生委广泛采用的公开曝光名人富人超生做法在是否存在必要的适用条件上也不无疑问。

（三）程序设置

违法事实公布的运用在事实上会直接影响到行政相对人的名誉、隐私、商誉乃至财产。因此，为了防止这一手段的滥用、有效保障行政相对人的合法权益，还必须通过正当法律程序的设置加以约束。《行政强制法》第4章已经专门就行政强制执行程序的一般要求作了规定，包括催告程序在内无疑应当为所有的强制执行手段所遵循。从理想角度来看，催告过程中的听证程序设置、违法事实公布的集体讨论决定机制、违法事实公布的期限及后续处理、公布失实的司法救济及国家赔偿程序都有必要一揽子确立下来。鉴于违法事实公布以确保行政义务的履行为其价值追求，且应考虑尽量减少对行政相对人的不必要侵害，因而其程序设置要紧紧围绕这两个方面展开。

首先，为了保障行政法义务的有效履行，可以适当引入违法事实公布的评估机制和协商机制。违法事实公布之所以可能促使行政法上的义务得到履行，关键在于违法行为人自身尚存廉耻之心；同时，公众对特定违法事实保有基本的社会共识。正如弗里德曼所言：“对于那些认为监狱是男子汉的标记者来说，监狱记录不会带来耻辱或羞愧。而且，如果每个人都进监狱，监狱就丧失耻辱，从而也就没有羞愧了。所以在某方面来讲，耻辱和羞愧是自我限制的。”[27]如果特定的行政相对人毫无廉耻之心，或者社会大众对将公布的违法事实并未形成共识甚至没有兴趣去关注，那么这种情况下的违法事实公布就无法产生预期作用。[28]为此，可以效仿人民法院在对犯罪分子进行危害风险评估的基础上作出是否适用社区矫正决定的做法，通过对违法行为人及违法事实社会认知的评估来决定是否采用违法事实公布的手段。同时，还可以建立行政机关与行政相对人之间的协商机制，适当赋予后者对强制手段的选择权。“如果一个人不能正常地被指望去履行责任和义务，我们就不会尊重他（她）。”[29]通过评估机制和协商机制的引人，违法事实公布的有效性可望得到切实提升。

其次，为了保障行政相对人的合法权益免遭侵害，可以考虑引人预防性诉讼机制。违法事实公布一旦失实，其对行政相对人造成的损害往往难以修复和弥补。因此，普通的行政诉讼和国家赔偿机制固然重要，但努力预防损害结果的发生更为必要。从实现公民权利有效且无漏洞的司法救济的角度看，在现行“惩恶于已然”的事后行政诉讼救济机制之外，建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非没有必要。[30]

结语：一种有节制的执行手段

国内立法上的先例、局部实践的成效以及国外行政强制法发展的动态都为违法事实公布手段在我国的广泛运用提供了可行性基础。《行政强制法》有关行政强制执行方式的开放性兜底条款，则为包括违法事实公布在内的各种间接强制手段预留了必要的空间。不过，本文的粗略研究同时也显示，在确保行政法义务履行和尽量减少对行政相对人的侵害之间，违法事实公布手段也面临着一些理论和实践的挑战。随着《行政强制法》的施行，回应这些挑战应当成为行政法理论界和实务界的一项任务。结合具体行政领域的实践经验和行政强制的一般法理，通过法律依据、适用条件及程序设置三维控制机制的建构，可以将作为间接强制手段的违法事实公布纳入现代行政法治的框架之中，使其在发挥正面功效的同时不至产生过多的负作用，保障行政实效性和最小权利侵害性之间的平衡。




【作者简介】
章志远，苏州大学法学院教授。


【注释】
[1]从最终公布的法律文本看，不仅很多学者主张的行政主导型模式未被新法采纳，学者们设计的完善法院与行政机关之间强制执行权配置的标准也未被吸收。例如《行政强制法》第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”两相对比不难发现，在如何配置法院与行政机关之间的强制执行权上，不同规范之间仍然存在冲突。
[2]余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，载《中国人民公安大学学报》1998年第4期。论者的观点最近还收人其编写的教科书之中，并以“行政上实效性确保手段”为题包容了行政处罚、行政强制及其他新型手段，体现了国内行政法教科书个性化的趋势。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第281页及以下。此外，金伟峰教授也持有类似的观点，参见金伟峰：《行政强制手段模式的比较与反思》，载《浙江大学学报》2001年第6期。
[3]参见叶必丰等：《强制执行的方式及强制执行权的分配—行政强制法草案修改意见》，载《浙江社会科学》2003年第5期；夏雨：《论“断水、断电”作为行政强制执行方式的正当性》，载《中南大学学报》2011年第2期。从《行政强制法》第43条第2款“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定”的规定上看，立法上似乎并未完全禁止使用这种间接强制执行方式。
[4]当然，上述执行手段创新的合理性也不无疑问，特别是通过营业禁止来保证兵役义务的履行本身与行政法上的禁止不当联结原则、比例原则都存在抵触。因此，基于功利考虑的强制执行手段创新应当受到必要的法律约束。本文第三部分有关违法事实公布法律控制的论述也正基于此。
[5][韩]金东熙：《行政法Ⅰ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008版，第336页。在日本行政法上，“公布违反事实”作为一种间接强制手段，对于确保义务的履行同样“具有极大的效果”。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第173页。
[6]参见于进、陈昊：《对价格违法行为应保持高压—访国家发展改革委价检司司长许昆林》，载《中国经济导报》，2011年8月9日。
[7]《价格主管部门公告价格违法行为的规定》第5条规定的公告事项主要包括“价格违法事实”、“价格行政处罚决定”、“经营者拒不改正的事实”及“经营者改正后告知价格主管部门的义务”；第10条则规定，价格主管部门除公告价格违法行为外，也可以“依法向社会披露价格违法案件的处罚结果”。从这两条规定上看，公告价格违法行为本身虽然客观地包含了对处罚结果的公开，但这并非该行为的本质属性。究其原因，一方面，价格主管部门可以以其他方式向社会披露价格违法案件的处罚结果；另一方面，公告价格违法行为还以经营者拒不改正为前提，如果经营者已经按照价格主管部门的要求改正了，就没有必要再公告。基于此，应该可以得出公告价格违法行为是一种行政法上确保义务履行的强制执行手段的认识。
[8]参见李晓红：《国家将治理名人富人超生》，载《人民日报》，2007年3月2日。
[9]参见张艳：《河北：党员、干部、名人超生将被公开曝光》，载《河北青年报》，2008年4月6日。
[10]参见毕诗成：《前景堪忧的名人富人超生曝光》，载《中国青年报》，2007年2月9日。
[11]参见陈杰人：《云南铬渣污染迫使中国检讨环保制度》，载经济观察网//www.eeo.com.en/2011/0817/208972.shtml, 2011年9月1日访问。
[12]参见宋金萍等：《南京关停75家污染企业 环保风暴展示公开的力量》，载《新华日报》, 2011年7月8日。
[13] 2011年8月13日，笔者以“南京公布污染企业整改名单”为关键词利用百度搜索引擎进行检索，获得高达1,490,000个检索结果。
[14]例如，《税收征收管理法》第45条有“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”的规定；《产品质量法》第17条有“不合格产品的生产者、销售者逾期不改正的，由省级以上人民政府产品质量监督部门予以公告”的规定。
[15]詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第269页。
[16]同注[5]，盐野宏书，第172页。
[17][美]劳伦斯•M•弗里德曼：《法律制度—从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第80页。
[18]我国《行政强制法》第43条第2款规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”就在《行政强制法》通过不久，云南昆明等地在环境整治行动中就高调采取对排污企业实行断水、断电的铁腕手段。参见《企业违法排污将被断水断电》，载昆明市环保局网站http: //www.ynf.gov.cn/canton-mode119/newsview.aspx?id=1791777, 2011年9月1日访问。
[19]同注[17]，第117-118页。
[20]根据《治安管理处罚法》第97条的规定，决定给予行政拘留处罚的，公安机关应当及时通知被处罚人的家属。如此一来，对卖淫嫖娼者如果处以拘留处罚的，是否需要通知家属、通知哪些家属、如何通知家属便成为法律适用中颇费心思的一个难题。参见朱乔夫、朱立宪：《嫖娼被抓通知家属引发争议》，载新华网浙江频道http : //www. zj . xinhuanet. com/magazine/2006-06/09/con-tent-7219584.htm, 2011年9月1日访问；李杰：《嫖娼被抓是否应当通知家属》，载安徽新闻网//law.anhuinews.com/system/2006/03/14/001448522.shtml.
[21]参见注[5]，金东熙书，第336页。
[22]参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第492页。
[23]例如，有学者据此提出：“今后，除非法律作出新的规定，其它一切不是法律规定的各种强制方式，都应修改或废止，不再适用，这将是对行政强制的重要规范。”应松年：《行政强制立法的几个问题》，载《法学家》2006年第3期。有的学者认为，这是以法律限制、控制行政强制范围的重要途径，对建设“有限政府”意义十分明显，参见姜明安：《法律规范行政强制行为的意义和途径》，载《法学家》2006年第3期。
[24]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
[25]有的学者甚至认为，公告违法行为是在义务人拒不改正违法行为的情况下作出的。在没有“责令改正”的前提下直接作出公告违法行为是不符合“依法行政”要求的，公告违法行为应当而且只能在“责令改正”的前提下作出。参见王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2004年第5期。
[26][德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第396页。
[27]同注[17]，第121页。
[28]湛中乐教授主持的一项社会调查结果显示，在“如何看待富人、名人的超生现象？”问题上，有67.8％的人认为“有本事的人多生两个孩子更好，能给社会创造更多的知识和财富”，只有24.7％的人认为“为富不仁、作为名人不注意自己的社会影响，带头违法，不可原谅”。参见湛中乐等：《公民生育权与社会抚养费制度研究》，法律出版社2011年版，第236页。该项抽样调查的结果对公开曝光名人富人超生手段的有效性提出了挑战。
[29][美]迈克尔•D•贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第11页。
[30]参见章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第169-170页。


【参考文献】
{1}.[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版。
{2}.[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》，赵峰译，中国人民大学出版社2008年版。
{3}.[美]劳伦斯•M•弗里德曼：《法律制度—从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版。
{4}．胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年版。
{5}．余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版。
{6}．王周户、李大勇：《公告违法行为之合理定位》，载《法律科学》2004年第5期。