聚焦于法庭的叙事：诉讼证明三元系统对接——论裁判者心证自由的限度

【出处】《中外法学》2011年第6期
【摘要】法庭审判实质化，需要诉讼参与各方在叙事性表达内容上的有效沟通。“事实发现”始终是审判的重心。案件事实从诉辩双方的证明向裁判者心证的位移，就是诉讼证明三元系统的对接，也即心证的形成过程。在逻辑上，证明是一个系统构成。诉讼中存在控诉、抗辩证明和裁判者心证三个证明系统，诉辩证明与心证存在证明指向、内容导入方式、命题的句式表达及表现形式的差异，而且两大法系的心证也存在主动型与被动型之分。以圆形表示，诉讼证明三元系统对接呈现四个图景：三圆重合、两圆相交与一圆并立、三圆交叉、三圆分立互不相交，显示出心证的不同范式、可控的自由向度、心证自由度与裁判满意度之间的关系。
【关键词】法庭叙事；诉讼证明；三元系统；差异；对接图景
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：为了裁判的实质公正

　　法庭审判，由于汇集了诉讼各个角色的动态表演，展现了诉讼各方的目的欲求，体现了司法的各项原则与制度而成为司法程序中最具典型意义的场景。因为“正义必须呈现出生动形象的外表，否则人们就看不见它”。但就司法公正和正义的实现而言，法庭审判“剧场化”的表象，在更大程度上体现的只是一种公开化的制度理想，并不必然带来公正、正义，这就如同法官虽然不偏不倚地坐在争讼的当事人之间却并不必然地会公正判决一样。决定庭审实质化，确保审判程序和结果均能够实现公正的内在根据，则是诉讼证明三元系统实现合理有效的对接—这是法庭参与各方在叙事性表达内容上的真正沟通。法律虽然规定了法庭辩论原则，刑事辩护原则，但如果仅仅是赋予诉辩各方说话的权利而不关注他们表达的内容是否能被法庭采纳，而且是被公平地对待的话，那么，表达的自由在这里就更多地只具有情感宣泄的功能，说话就成为无甚意义的“空气振动”而已。

　　在传统意义上，诉讼证明是指“诉讼主体按照法定的程序和标准，运用已知的证据和事实来认定案件事实的活动。”{1}虽然我们知道，法庭叙事并不仅仅是进行诉讼证明。哈佛法学院基顿教授概括道：“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争。”{2}法庭上首先要弄清楚“事实是什么”即“发现事实”，还要讨论和决定法律适用即“发现法律”，这是两个密切相关、有时甚至是难以分割的方面。因此，在事实认定和法律适用的关系上存在二元论与一元论之争。针对休谟关于“事实与规范二分”的观点，普特南、凯尔森、哈特和拉兹等予以反驳，认为事实与规范（价值）、描述与规范无法真正区分。即使根据客观证据认定案件事实本身，也充斥着（或隐含着）基于规则的价值判断。{3}达马斯卡说：在大陆法系，作为基本规则，判决者要分别阐明事实认定和法律认定的理由，也极容易衍生怀疑情绪，怎么能将两个实际上互相缠绕交织的范畴以判若鸿沟的形式表现出来呢？{4}确实，就法庭叙事而言，并不存在截然分离的事实与法律。案件事实的陈述，往往是按照法律规则要件的指引而进行的，受到作为法律人的公诉人、律师和法官按照头脑中的法律规则进行一定程度的“裁剪”或“再造”；{5}关于法律适用的争论，也是基于具体个案不同情况而产生的。但是，“发现事实”与“发现法律”的过程，毕竟属于相对独立的两个认识领域，具有不同的认定规则和不同的评价标准，即使象魏德士那样将事实认定归入法律适用之中，也不得不将其列为一个独立的步骤。{6}这里，注目于法庭对事实的证明，是因为事实始终是法院裁判的基础。“在大多数刑事案件中，事实问题都对审判结果有最大的影响。”{7}从历史上看，任何时代的裁判都是以事实为基础的，所不同的是事实发现的方式和途径。{8}另一个重要原因是，现代法庭上的事实认定，必须是诉辩审三方共同交流的结果，因为排除预断之后，裁判者对事实的了解就必须借助于诉辩双方的证明性表达，所以，关注法庭上的事实认定过程，才能更深入地观察诉辩双方对庭审的实质性参与程度以及裁判者是否公正、越权。西方两大法系学者从不同的法治传统和制度基础出发殊途同归，均热衷于探讨法律推理和法律适用，而将事实问题付诸于证据法学。然毋庸讳言的是，近年国内学术界广泛热议的法律推理、法律适用、事实认定、裁判方法与证据证明的研究，却尚未能揭示法庭上诉辩双方的事实建构与裁判者事实认定之间是怎样进行衔接的—这是横在法理学与部门法学、证据法学与诉讼法学、诉辩双方与裁判者、正当程序与实体公正之间一个有待打通的关节。

　　法庭上，对案件事实的证明与“事实认定”具有主体与过程上的同一性，是诉辩审三方共同进行的，些微的差异只是一种习惯用法：“证明”强调诉辩双方叙事的过程，“事实认定”突出裁判者对叙事结果的认定。当用“诉讼证明”来统摄时，我们会看到，证明不仅仅是诉辩双方的事情，还包括裁判者的心证。案件事实从诉辩双方的证明向裁判者心证的位移，才是诉辩审三方真正的沟通和直接的连接点。尽管学术界对于法院有无证明和证明责任的问题颇有争议，但没有人会否认裁判者存在“心证”这样的事实，这大概与“自由心证”概念的广泛流传有关。本文选择从法庭上裁判者心证切入，即可以省却证据理论上新老问题的纠结。

　　在逻辑学上，任何证明都是由命题、论据和论证等要素所组成的观念体系，这是证明与证据的区别。诉讼中，依据不同的命题将会建构出不同的证明系统，也可称之为证明体系或证明圈。因此，“当法官开始相信某个事实时，法官相信的并不是单独一个命题，而是一个包含判断、推理、论证、评价、知识、经验及道德等所有能够影响法官得出事实结论的一切可能因素体系，这个体系最终归结于法官自身”。{9}以上是本文研究的语义基础。

　　二、诉讼证明的三元系统

　　从经验上看，在审判活动中，无例外地存在着当事人证明和裁判者心证这样的客观情形，{10}不确定的只是，抗辩方的证明是积极的还是消极的问题。这就是说，在同一个诉讼中存在诉辩双方的证明和裁判者心证所形成的三元证明系统。正如对抗式法庭上，公诉人向陪审团做开场陈述时所说：“我这将要向你们预示一下公诉方期望其证据能够说明什么；然后辩护方将有机会告诉你们他认为其证据将说明什么。我们希望这将有助于你们理解那些获准供你们评议的证据。”{11}控辩双方期望“证据将要说明什么”即是各自要证明的命题。依据不同的命题即组成了不同的证明系统。

　　（一）控诉证明系统

　　这是控方围绕起诉主张建构的证明体系。控诉或称起诉是现代审判发生的根据，因而控方就要承担提出启动审判程序的请求、根据和理由的责任，以打破法院不告不理的平静。但即使开启了法院审判的大门，控方也并非胜券在握，还必须尽力证明本方的要求是根据充分、合法、合理的。这两个方面与美国证据法上证明责任的两种含义较为接近。美国法上的证明责任分为“证据提出责任或义务”和“事实的说服责任”。一些大陆法系学者则将前一种情形称为“举证之必要”或“举证作用”，将后一种证明称为“主观的证明责任”或“行为上的证明责任”。德国学者优利斯·格拉兹（Julius Glaser）1883年在其《刑事诉讼导论》中对“证明责任”，又作了主观证明责任与客观证明责任的区分。所谓“客观的证明责任”是一种结果责任，是指法庭上“口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。”{12}如果细分的话，倒不妨将证明责任分为如上三层含义。

　　从审判程序上看，控诉证明要经历两个阶段：第一阶段是提出起诉主张并提供事实、证据和理由，建构控诉证明的基本框架。控方在此进行证明的目的，是要法院相信发生了案件并受理起诉，否则，案件将无法进入审判程序。各国法律一般都要求，起诉时必须有明确的诉讼请求、事实和理由，还应当提供相应的证据。第二个阶段是在法庭上，运用证据事实、法律、情理等全面论证控诉主张，并反驳对方抗辩以维护本方的指控。这是对法官和陪审团直接进行说服的阶段，同时是一个为获得胜诉裁判而与被告方进行抗争的过程，生动、激烈而充满着变数，并由于审判的公开而变得令人熟悉和典型。刑事审判中，普遍实行的无罪推定原则增强了检控方或自诉人举证的义务和证明的难度，就如同在胜诉的路上设了一道坎，控方必须跨越过去才有可能到达终点。学者林珏雄列举了无罪推定的三道“门槛”—侦查、公诉与有罪判决“门槛”难度呈递增状态。{13}其他案件的审判也都要遵循“谁主张谁举证”原则，原告及其律师必须积极举证，全面论证控诉主张或诉求的正当性，才有可能说服裁判者接受其主张而获得胜诉。当然，在当事人主义和职权探知主义两种模式下，控方举证、证明的负担会有差异，但即使有法官的积极调查取证，控方的证明也不能免除。

　　（二）抗辩证明系统

　　顾名思义，这是被告方围绕抗辩主张而建构的证明体系。对于控方的主张，被告方的态度大致会有四种情况：(1)承认；(2)否认；(3)部分承认、部分否认；(4)否认并提出新的主张。除明白的承认是依附于控诉主张之外，其他抗辩主张从应然性上讲，都是需要证明并要达到使其能够成立的程度的。如原告起诉被告故意违约并提供了证明，被告否认但却提不出理由或依据，这种否认是不可能产生效果的。如果被告否认并提出了不可抗力的新抗辩主张，那么，被告就需对其主张的不可抗力进行证明。刑事上不在犯罪现场、无责任能力、免受处罚性、新罪名、控方证据不足等抗辩，都属于需要证明的新主张。在英国，需要证明的辩护主张可分为两类：一类是正当化事由（justification），指行为虽然违法但却值得赞扬或鼓励的事由，如自卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等。另一类是可宽恕事由（excuse），指行为虽然不值得赞扬或鼓励，但是基于行为人的特殊原因不予刑罚处罚，通常包括未成年、精神病、被胁迫、认识错误、警察圈套等。{14}美国的情况有些不同。辩护主张如果是对“犯罪构成要素”的否认，如声称被告人缺乏犯意，则应由控方承担反驳的说服责任，否则，就由辩护方承担说服责任。{15}当然，关于抗辩证明系统的各组成要素，如论据、论证、证明标准等是怎样的？抗辩证明标准能否等同于控诉证明标准？国内研究还太少，{16}但不影响这里所说的抗辩证明系统的存在。

　　（三）裁判者心证系统

　　“心证”来自“自由心证”一词。法国1808年《重罪审理法典》对自由心证的经典表述一直流传至今：“法律只要求法官平心静气、集中精神、自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智，寻找针对被告人及其辩护理由所提出之证据产生的印象。法律只向法官提出一个概括了法官全部责任范围的问题：你已有内心确信之决定吗？”现今，自由心证已成为许多国家如英国、法国、德国、意大利、日本、俄罗斯等广泛实行的一项司法证明原则或者制度。{17}达马斯卡说，普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡。这种自由集中表现在陪审团有权力给出没有解释的一般性裁决—他人几乎不可能因为其对证据的错误分析而对这种裁决提出异议。但其实这种自由要受证据规则的限制。{18}

　　自由心证是裁判者进行证明的一种方式，是内心的证明。在我国，人所共知的解释是：对于证据的取舍及其证明力，由陪审团或法官针对具体案情根据自己的良心、理性、经验法则以及逻辑规则自由判断，形成内心确信，并据此认定案件事实。自由心证包括两个原则：一是自由判断原则。证据的证明力由法官自由判断，法律不作预先规定；二是内心确信原则，或称心证原则。即法官在内心“真诚的确信”，形成心证，由此判定事实。{19}台湾李学灯教授经过考证，认为“自由心证”的实质是对证据的自由评估。“评估是方法，心证是结果，由评估而得心证。”{20}

　　裁判者的心证既然属于证明，按照证明所应当具备的要素，当然也应当有命题、论据和论证过程，也就是有一个完整的证明结构。只是，裁判者的心证系统在理论上，也还是一个被长久封尘但有待揭示的司法之谜。

　　三、诉讼证明三元系统的差异

　　诉辩当事人证明与裁判者心证具有不同的逻辑进路和目标指向。

　　一般而言，控诉证明系统和抗辩证明系统，尽管在内容上是相冲相克、相互否定的，一方占据优势则另一方就将受到压制而被否定或者遭慢待，但是，在证明路径和思维形式上却表现出多个相同点，这也算得上是对立中的统一。其实，即使只有控方的证明而没有抗辩方的证明，这些特点也是存在的。相比之下，诉辩当事人在证明上的共性，却恰恰是他们与裁判者证明的区别所在。发现这些差别是非常重要的，至少我们可以据此坚信，诉讼证明的三元系统不仅是客观存在的，而且还不能相互混淆或者替代。

　　（一）证明指向不同

　　从主体与对象的关系看，诉辩当事人证明都属于何家弘教授所说的“他向证明”，裁判者的心证则属于自向证明。诉辩当事人证明的主体是当事人，证明的受众是裁判者，是“证明给法官或陪审团看”的，是“向法官或陪审团所作的证明”；心证的主体是裁判者，指向的受众也是裁判者自己，是自己对自己的证明，是自我说服。这就是说，当事人证明与裁判者证明，证明的主体不同，受众也不同。

　　（二）内容导入方式不同

　　从内容上看，诉辩当事人证明属于“输出型”证明，即诉辩当事人通过诉讼主张及其相关证据，将其建构的案件事实呈现给裁判者、输出给裁判者。与此相对应，裁判者的“心证”却是对“被证明”的承接，在内容上具有输人性，因为“在现有的诉讼结构中，法官是无法直接获取案件真相的”，{21}“如果法官要判断自己知道案件事实是什么，那么，诉讼中就不存在事实问题了，法庭也就不用进行‘法庭调查’，法院对案件事实的认定则是多余的了。”{22}裁判者主要是通过法庭上诉辩双方关于事实的陈述而获知案件事实的，因而在一定程度上要受当事人证明的命题、论据和论证范围的限制而不能任意想象。但在另一方面，诉辩当事人证明和裁判者证明在内容上的逻辑走向却是“同向”的，就如同当事人向裁判者耳朵“吹风”，裁判者接风人耳。如控方按时间顺序建构案件事实，裁判者也按该顺序听取事实的内容；原告指控被告违约，裁判者不会听成侵权。

　　（三）命题的句式表达不同

　　从论证命题看，诉辩当事人证明是规范命题，而裁判者证明是不规范命题。命题是反映思维对象情况的思维形态，有肯定或者否定、真或假之分。{23}诉辩当事人证明是肯定性或否定性证明，符合命题的一般特征。肯定性证明与否定性证明，反映的是证据与案件事实的存在情况和诉辩双方对抗的应然立场。如控方的主张是：被告人犯有贪污罪，请求追究其刑事责任，是肯定句。这种肯定性是指控得以产生的逻辑基础，也是为了说服法官或陪审团接受其主张的需要。抗辩方可能会说：被告人不构成贪污，而是侵占，这里既有否定性，也有肯定性。但裁判者由于不了解案件情况与证据，因而其心证命题既不能是肯定的也不能是否定的，只能是疑问式证明，因而是不规范命题。{24}

　　法官或者陪审团的命题应当是：被告人有罪吗？应定何罪？或构成侵权吗？为什么？裁判者通过疑问将诉辩双方输入的证明内容进行角色转换。因为法官或陪审团在心证开始之时，是既不能肯定也不能否定的，如果法官或者陪审团心证的命题也是肯定或否定的，那将是不可想象的，是明显的偏见、先入为主。{25}如果没有这样的句式变换，裁判者在心证上的主体性和自我意识就将被淹没，而仿佛变成了当事人的证明。因为裁判者的命题是当事人提供的，正是因为发生了从肯定句或否定句到疑问句的转换，才使证明的命题变成了裁判者的命题。如果不是疑问式证明，那么，裁判者的内心将可能无法同时接纳两种或者多种不同的甚至是彼此对立的主张或意见。裁判者以设问切入法庭证明，通过听证、认证活动，逐渐地消除疑问，最后达至内心确信或排除合理怀疑。内心确信是心证的结果，是可以得出肯定或否定结论的一种心理状态。正是这两种证明的句式差异，使得诉辩当事人和裁判者可以保持大致相同的证明路径：命题—论据—论证—结论。当然，因证明主体的立场、命题句式的不同，心证结论与当事人证明的结论就可能有所不同。

　　（四）证明形式不同

　　从表现形式看，诉辩当事人的证明属于显性证明或者叫“明证”。如有明确的诉讼主张，有可以出示的证据，有在法庭上明白的陈述、说理、反驳、论辩，一切都摆在桌面上。而裁判者的证明因为是“心证”，是内心的理性感悟，是含而不露、证而不言的，故可称之为隐性证明或者叫“暗证”。{26}

　　按照上述分析，在当事人进行式和职权推进式两种不同的审判法庭上，诉辩当事人证明与裁判者心证的区别，可以说，主要不在于证明的逻辑范式或进路上，而在于证明的论据和证明方法的不同—是完全依赖诉辩当事人证明而完成法官的心证，抑或是要借助于法官的职权调查来实现心证。

　　在英美法系正式审判的法庭上，当事人双方的证明活动从来都是非常鲜明的。

　　由于证明被分裂成诉讼律师控制的两个对立的活动，因此，由法庭分担任何一方的举证责任均是难以实施，甚至是难以想象的。因为如果法官在收集证据时发挥了实质性的作用，那么他的活动将立即转变成对冲突中一方当事人的帮助—这也就意味着偏见、袒护和放弃司法中立之地位。在诉讼双方比着证实其各自诉讼主张的事实认定体制下，法官也不能这样做；此时法官甚至都不能评判哪一方的所作所为更符合证明标准（“谁造的案子更好”）。这种两极分化的结果使得普通法系诉讼中的举证责任较大陆法系诉讼中的有更为明显的意义。{27}

　　英国“琼斯诉全国煤炭委员会”案，初审时由于法官提问过多而引起当事人双方的不满，上诉法院据此将该案发回下级法院重审。{28}该案进一步强调了法官与陪审团在审判中的全部职责，就是消极被动地听取诉辩双方的证明，并进行心证。心证完全依赖诉辩双方提供的信息。而在大陆法系国家，“法官依据调查原则，负有探知事实真相的调查义务，并应恪遵注意一切有利不利被告情事之客观性义务，不受当事人主张或者声明的拘束。”德国《刑事诉讼法》第155条第2款、第244条第2款规定了法官的启蒙义务和调查原则，“法官应当自主地，也就是独立于诉讼参加人的声明、所作证据申请而全面查清事实真相。”在刑事诉讼中，“纵使当事人不为任何的举证活动，法院还是应该依职权调查真相，不能径行裁判”。{29}民事诉讼一般不会有这种极端的情形，原被告基于“谁主张谁举证”原则，各自证明自己的主张并承担证明责任，但法院仍然有补充性调查义务。如德国法院除不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他的证据方法均可依职权采用，日本也借鉴了德国法院的职权调查原则。{30}《俄罗斯民事诉讼法》在第50条“证明和提供证据的责任”中也规定：“每一方当事人都应当证明他用以论证自己请求和反驳的情况（正当的案情）。证据由当事人和参加诉讼的其他人提供。如果所提供的证据不充分，法院应当责令当事人和案件的其他参加人提供补充证据，或由法院主动搜集补充证据。”法院职权调查的目的，并非要帮助当事人证明—虽然客观上起到了帮助的作用，特别是对于弱势当事人，但在根本上是为了确保法官“心证”的正确性以及对真实的发现，是裁判者“自向证明”的能动表现。

　　我们可以把英美法系和大陆法系两种心证分别称为“被动型心证”和“主动型心证”。不难发现，“被动型心证”因其内容的依赖性和形式的内隐性而可能被忽略—事实上，作为一种具有完整结构的心证证明体系，在法学研究和司法实践中原本就没有被更多的认识。相比而言，法院以职权调查相协助的“主动型心证”，则有助于凸显裁判者心证的各项要素，强化法官和陪审团在心证上的主体性作用。如积极调查以完成“自向证明”而不是将自己的证明任务完全交由当事人去完成。法官在主动询问、调查时，其心证实际就有某种表露的迹象而不完全是处在黑幕之中了，有经验的律师应当能够揣摩出一二。不过，遗憾的是，在大陆法系，法官的心证系统也同样没有受到理论和实践的关注。这只能说是司法认识中存在一个共同的盲点。

　　由此带来的问题是，一方面，裁判者心证系统中的一些要素往往被人视而不见，诸如证明的命题、证明根据、证明标准、证明责任等长期得不到应有的关注，心证始终处于神秘、令人难以捉摸、当然更难以进行科学规范的状态。国内关于裁判者有无诉讼证明、有无证明责任、有无诉讼主张等问题的争议，皆源于在观念上还没有形成裁判证明的概念。即使如传统理论所认为的，法院是诉讼证明的主体，法院有证明责任，也不是从裁判证明系统角度讲的，基本上是遵从法院的审判职能与职责而言的。{31}在没有将裁判证明系统与当事人证明系统区分开以前，主张法院是证明主体、法院有证明责任的观点，常常被反对者攻击为将中立的裁判者当成了诉讼当事人。{32}龙宗智教授在《证据法的理念、制度与方法》一书中，就非常典型地反映了其认识上的自相矛盾。他一方面认为裁判者的自由心证是一种证明方式，另一方面又否定法院有证明主张和证明责任，认为证明责任是一种当事人责任，法院作为裁判者不应当承担证明责任，因为法院无诉讼主张。{33}学术界常将心证中的一些要素，移植到当事人证明中，或者相反，将当事人证明中的一些要素误戴在法官的身上，从而导致逻辑上的混乱。如内心确信或排除合理怀疑本来是裁判者的心证标准，理论上却将其作为刑事指控方证明有罪的标准。控方替裁判者证明？如何解释？裁判者在法庭审理过程中是“沉默”式心证，不会明确表示自己的内心所想，控诉方如何能够得知法官或陪审团是否达到了内心确信或排除了合理的怀疑？如果不知，那么，控方证明就没有一个可以实际把握的标准，等到法院宣判时，已为时晚矣。

　　四、诉讼证明三元系统对接

　　由诉辩当事人证明到裁判者的心证，存在一个不可逾越的对接转化问题。诉讼证明三元系统对接的过程，实质上是裁判者心证的形成过程。三者的关系呈现出各自独立又相互重合、交叉或者不相交的复杂格局，每一种不同的对接关系，对裁判者的心证都会产生不同的影响，从而形成不同的心证路径与结果。用三个圆形表示就有四种图景：

　　（一）图景之一：三圆重合

　　在控诉方起诉并形成证明体系后，抗辩方如果承认指控，或者虽然否认指控但没有运用证据证明，则意味着抗辩方承认或未跳出控方的证明系统，控辩二圆重合。在此情形下，如果不存在法官积极调查以改变事实和证据的程序机制，或者即使调查了但未能实质性地影响控诉证明系统，那么，事实裁判者的心证也只能被动地遵循控辩二圆重合的路径而形成控辩审三圆重合的结局，这是司法被动性原则所决定的。刑事诉讼中的辩诉交易或辩诉协商，民事、行政诉讼中被告对于起诉事实的自认，{34}都会产生这样的效果，这也是美国检察官广泛追求辩诉交易的一个重要动因。杰克逊说：“对抗式诉讼程序关注的不是案件重要事实的真相，而是被告人有争议的事实的真相。有罪答辩，如果是自愿做出的，就不会受到调查。”{35}在自由心证的语境中，三圆重合式证明表现的是当事人的意思自治以及心证的认可谦让，法官或陪审团的心证已经不再“自由”，而成为“被绑架”、被规定了内容的心证。

　　随着20世纪60年代美国辩诉交易的兴起及其对于现今许多国家产生的影响，在一定程度上反射出法律形式主义和司法三段论的陈腐，也同样挑战着法律现实主义和自由心证的理论预设。正如人们已经意识到的，“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。”“只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。”霍姆斯的名言“法律的生命是经验而不是逻辑”更成为攻击司法三段论的中心口号。但是，如果人们相信：“当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。”那么，裁判者的随心所欲又不能不令人心惊肉跳。自由心证的精神在于“法律只要求法官自行思考、自行决定、本着诚实、本着良心、依其理智”，去认定证据和事实是否真实、充分。但客观上说这等于将司法裁判交诸于裁判者的喜怒哀乐—一顿早餐就可能影响一个判决。正如弗兰克所认为的，初审法院法官和陪审员所认定的事实是无从捉摸、未经深思熟虑的，因为他们的偏见左右着他们对案件事实的认定。埃里希说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”{36}因此，从某种意义上讲，当事人与其将个人的生命、自由、财产、名誉等交给法官去自由处置，倒不如借助于程序性协商而自我掌控，这或许可以理解为辩诉交易、和解、调解、ADR多元化纠纷解决机制等在世界范围内勃兴的原因之一。辩诉协商、和解都可能形成三圆重合式证明，这意味着，三圆重合式证明正在成为各国司法证明的重要模式。相应的，裁判者心证的自由空间在整个司法体制中却正被逐渐压缩，这是我们必须予以重视的。

　　控辩证明二圆重合有积极与消极之分。如果是积极的，是诉辩双方所追求的，则裁判者只需确认案件有基本事实、基本证据，查明被告方的承认是真实自愿的，即可完成心证。这种情况实际上免除了裁判者心证的思维过程与结论的可选择性，只要求心证对证据和事实做被动“认定”。这在客观上形成诉辩双方对裁判者心证自由的约束，当然也应当限制学者们不分情由地对自由心证的妄加评说。在消极性二圆重合即被告方否认指控、但没有证据反驳的情形下，裁判者的心证就必须审慎，要对控方的证据和证明体系进行认真的审核、推敲，必要时可借助于职权调查，因为这时，控方的证明系统是否具有自足自洽性就是至关重要的。对于刑事指控，控方的证明系统必须能够推翻法律上关于无罪的推定，才能获得裁判者关于犯罪事实的内心确信，形成三圆重合的证明状态，否则，法官或者陪审团依然可能做出否定性心证，以指控证据不足为由而宣判被告人无罪。这里体现了心证对于指控证明的制约作用以及法院对被告人辩护权的保护，被告人没有举证、证明，也依然能够获得公正的判决。

　　（二）图景之二：两圆相交与一圆并立

　　包括两种情况：①裁判者心证系统与控方证明系统相交或者重合，与抗辩方证明系统不相交；②裁判者心证系统与抗辩方证明系统相交或者重合，与控方证明系统不相交。在控辩双方形成两个完全对立的证明系统的基础上，按照逻辑上矛盾律和排中律的要求，两者有一真必有一假，裁判者的心证系统就只能与一方的证明系统重合或者相交，而完全舍弃另一方。这成就了一种典型的心证方式：“裁判者的事实认定最终表现为接受哪一方当事人的‘事实版本’。”{37}控辩双方完全对立的情形并非少见，如公诉人指控被告人犯有抢劫罪，被告人则举证证明其无罪；原告依证据起诉要求被告还款，被告则出示证据证明其早已还清欠款。心证系统与诉辩任何一方的证明系统相交或重合，就意味着法院吸收、采编了该方当事人的证明成果而舍弃了另一方的证明系统。两圆相交，则相交部分即为心证采信的内容，相交得多则采信得多，若两圆完全重合，就表明法院完全采信了该方关于事实的证明系统。这种选择是解决问题的办法，但并不是总能令人满意或无懈可击的。卡多佐大法官说：“实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间作出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确信无疑。”{38}

　　在两个对立的证明系统之间做怎样的选择，是裁判者心证的难点和精妙之所在，当然也是心证自由的最大舞台和诉辩双方或输或赢的生死战场。裁判者可以在正当程序和自由心证的旗帜下，让起诉者一败涂地，也可以反过来让被告人痛心疾首，即使诉辩证明系统并未改变。达马斯卡在解释事实认定结论的起源时说：“在证据与结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断。直觉的低语、冲动的意志乃至本能的情感，它们联合起来作出一项判决。”{39}弗兰克将心证视为直觉或者预感：“法官作出决定，的确是通过感觉而不是通过判断，通过预感而不是通过三段论推理，这种三段论推理只出现在法庭意见中。作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或错误的直觉。”{40}正是意识到在此情景下心证的不易和可能发生的高错误率，英美法系国家干脆将之交于陪审团。英国在英王亨利二世时将最初的证据陪审团（jury of wit-nesses）改造成判决陪审团（jury of decision），{41}陪审团对事实的裁决，既不公开也无须提供理由，如同“上帝之音”让当事人无法抗拒。{42}但在更大的范围内，自由心证客观化的努力与诉讼程序的完善一道，促成了许多规范化的制度保障，如法官资格，审判独立，合议制，公开、直接、言词、辩论原则，排除预断，证据规则，证据裁判，公开判决理由，上诉与复审等，{43}在心证运行时，强调遵循经验法则和论理规则。

　　就特定的语境而言，笔者意欲强调的是，心证除了不得违反矛盾律、排中律以外，还需特别重视三个方面：第一，重点排除虚假证据。两个完全相反的事实建构，多数都有虚假证据作祟。第二，依优势证明强度选择事实。优势证明强度不等于优势证据，是包括证据、经验法则、公平理念、论证说理等证明系统产生的综合证明力。面对截然相反的两个事实图景，心证必须选择较具优势证明强度或更具可信性的一个。刑事案件应当在有罪指控能够成立或未被推翻的基础上才使用该选择。除了有罪认定，其他的事实选择并不要求达到“内心确信”，这是解决争议的现实态度。第三，用法律规范引导事实选择。心证的实质是裁判者的“事实发现”或“事实建构”，它与法律适用互为指引。恩吉斯描述的法官在案件事实与法律规范之间“眼光之往返流转”，以及朔伊尔德所说的法官“在确认事实的行为与对之作法律评判的行为间的相互穿透”，均揭示了一个道理，即裁判者的心证并不是孤独的游荡，往往是在法律规范映照下的向心运转，而且还携带了裁判者自身的观点、阅历和解决方法等。既然如此，在冲突的事实间，依照法律、经验、公平原则进行心证，将更有助于保证司法目的的实现，达到法律效果与政治效果、社会效果的统一。

　　（三）图景之三：三圆交叉

　　许多时候，诉辩双方各自建构的证明系统会有明显的交叉，存在证据或事实上的相互认同与共识，这自然形成诉辩审三个证明圆相互交叉的图景。对于这里交叉重叠的部分，裁判者的心证即便如何自由，也是不能排斥的，除非因违反法律而不能认可。描绘该图景的意义就在于，划定在此情形之下，裁判者心证必须接受的事实范围。除此之外，裁判者对于诉辩任何一方证明系统中的合理部分，都可予以采纳，只是，这种采信是在裁判者心证的自由选择范围，采信与否、采信多少，取决于裁判者的理解认识能力与个性心理差异。

　　在三个证明圆交叉的场合，心证依赖诉辩双方的合意，走的是折中迂回路线，对诉辩证明系统给予兼顾，各摘取一部分事实主张与法律要求，无须在黑与白、是与非、罪与非罪之间进行直线运动，相应地，诉辩双方的诉讼风险也大大降低，不会承受或全赢或全输的极端结果。在很多时候，这种情景成为诉辩审三方积极追求的目标。民事、刑事审判过程中达成的协商、调解或和解，{44}诉辩双方各退一步，即能够形成这种互利共赢、风险分担的平和局面。客观上讲，这种诉讼过程与结局，也是法官所希望的，法官甚至追求用诉辩双方的合意限制心证的自由。因为降低了心证的难度，减少了错判的风险，消除了复审、缠诉的隐患，促进了诉辩双方的相互谅解和社会关系的修复。这也可以解释为什么一些国家法官也参与辩诉交易、诉讼和解、调解等。{45}正如达马斯卡所说：“法院支持当事人达成协议，暗中肯定当事人自治，以使审判解决纠纷的形象不朽—正是在此形象中，对抗制找到了它的精神家园和最终归宿。”{46}

　　（四）图景之四：三圆并行，互不相交

　　当裁判者心证没有或者无法与诉辩两个证明系统相交而呈现三个系统各自分离、并行的局面时，是最令人黯然神伤的。心证无法与诉辩证明系统相交，意味着案件疑难、事实真伪不明，这是司法审判中比较棘手的现象，尽管不是很多。三个证明系统没有相交的情况，既可能是无法相交的结果，也可能是滥用自由心证造成的。极端的自由心证滥用，就如有学者所指出的：法官“超越当事人（控辩）主张事实的范围去庭外调查案件事实，自行认定，……出现法官利用案件事实认定权‘造事’的不正常现象。”{47}这种超职权心证，通过诉讼证明三元对接的图标，就赤裸裸地现形了。

　　案件事实真伪不明，是指诉辩双方的证明系统都存在严重缺陷而使裁判者无法采信，按照法官不得拒绝裁判的原则，裁判者此时的心证就如同做“无米之炊”—惟有借助于审判经验和智慧，在不依赖诉辩双方证明系统的情况下独立完成心证，解决疑难和争议。如中国古代两妇争子案，{48}当代对于争议事实不明的案件，法院除了可以运用技术鉴定、测谎实验等方法甄别外，最常用的还是需借助经验逻辑法则与司法技术进行心证。主要的有：

　　1．事实推理

　　事实推理是“为人类理性与经验所保证的、事实裁判者可以在既定事实的基础上做出的一种推断，它是在没有法律规则的指导效力影响的情况下从前提中推出结论的过程。”事实推理是一个事实层面的范畴，属法官自由心证的范围，它的约束力来源于人类的思维逻辑与经验常识。{49}在许多人看来，事实推理也叫事实推定，是以某一个或一组事实的存在或不存在推论另一事实存在或不存在的经验或逻辑规则。{50}事实推理是破解法官“无米之炊”困窘的有效手段，因为基础事实可以是没有直接证据证明的案件情况，如间接证据事实，也可以是生活经验、常识。{51}只是关于犯罪构成事实的推理，要受无罪推定原则的约束而有严格要求。

　　2．司法认知

　　在事实真伪难辨时，发挥法院司法认知的作用也有助于破解心证困境。司法认知是法院依据司法职权，决定对于属于常识的事实或者属于某种易于确证的事实，直接加以确认而无需当事人举证证明的心证方式。在有陪审团的情况下，法官可通知陪审团成员对某些事实采用司法认知。我国司法解释所确立的司法认知的事实是：众所周知的事实；自然规律及定理；为一般人共同知晓的常识性事实和审判人员履行职务所应当知晓的事实。{52}

　　3．合理性判断

　　合理即“合乎道理或事理”。黑格尔说存在的都是合理的，换个说法就是已经发生的就必然有其发生的道理。在事实真伪不明时，裁判者找不到案件的客观真相，但可以对诉辩证明系统的合理性进行判断从而据此作出判决。其实，诉辩双方所展示的真实性，通常也表现为证明的合理性。真实性与合理性的基本区别是：真实性以事实发生的证据为基础，合理性以论证为依托。论证合理性可以有事实证据做根据，也可以没有事实证据。所以，这里的合理性仅指没有事实证据的论证合理性。心证从真实性判断转向合理性认定，即便不是最好，但也不是最糟，对于纠纷的解决往往是利大于弊的。我国台湾法例中有规定：“显与事理有违……不得作为判断之依据。”{53}合理性判断需要借助于案件信息、诉辩双方的论证、民间风俗、道德习惯、裁判者的法律素养、思维方式等多种因素，因而存在裁判者个体的差异。

　　4．证明责任分配

　　在结果意义上，证明责任分配是法院在事实真伪不明、心证难以形成时，不得已而采取的强制性裁判方法，是司法解决疑难案件的最后救济手段。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在刑事诉讼中，控方承担证明被告人有罪的责任，如果指控证据不足以使法官形成有罪的心证，法院就将作出指控证据不足的无罪判决。

　　但是，作为一种事实裁判方法，证明责任分配必须慎用。法院只能是在穷尽各种调查、证明手段而仍然不能形成心证时，方得使用。因为从司法的目的与功能看，在查明真相基础上依法公正解决纠纷是其基本使命，民众对于司法的期望正在于其能够正确裁断案件。证明责任分配实际上是法院将没能解决的案件以一种司法技术发还给了当事人，于是乎，难以实现的事实真相的发现任务被巧妙地转化为一种对责任的判断或对论证的评价。若不严格控制其适用，就极有可能助长裁判者不负责任的态度，最终损害的将是司法的公信力和社会的和谐安宁。有学者已经指出了实践中这个问题的严重性，认为在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，证明责任分配已经部分地成为法官推卸责任的借口。这种情况“一旦泛滥，证明责任机制‘费力’建立起来的正当性认同必将彻底崩溃。证明责任机制不是允许和鼓励法官逃避本应承担且能够承担的职责，而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使法官摆脱困境。”{54}因此，证明责任分配只能作为法官心证的“最后救济手段”。在实行职权调查原则的台湾，法律明确规定不得轻易采用此裁判方法。“法院为发现真实之必要，仍应依职权调查证据，非调查之途径已穷，而被告犯罪嫌疑仍属不能证明，不得遂为无罪之判决。”{55}

　　五、结语

　　就裁判公正性而言，事实的证成比法律适用更为关键和棘手。美国法官杰罗姆·弗兰克说：“由于一些可以避免的法庭错误，一些无辜的人被判有罪；出于同样的理由，每周都有一些人丧失他们毕生的财产、谋生手段和工作。这些不正义的绝大部分不是由于在法律规则方面正义的缺失，而是发端于事实认定方面的错误。这些错误很大程度上源于法庭获取事实的方法存在一些不必要的缺陷。”{56}“以事实为根据”，看似简单却寓意深邃。因此，探究司法证明的规律与裁判心证的方法，对于维护司法的公正与权威，都是极其有意义的。

　　诉讼证明三元系统对接的四个图景显示，裁判者心证在不同的情形下具有不同的自由向度，与此相应，诉讼各方对纠纷解决的满意度也有不同。三圆重合式证明将心证限制在当事人合意的范围内，心证没有自由，但因省却了裁判者心证的麻烦，对上诉、申诉的担忧和程序上的拖延，也因为诉辩双方的合意得到了充分的尊重，因而能够获得最佳的纠纷解决效果。二圆交叉与一圆并立式证明给了裁判者最小也达到二择一的选择自由，有时裁判者可能只选择半个圆甚至更少的部分而使心证自由进一步扩大。二择一的心证走的是极端路线：要么全对，要么全错。这种心证模式引起的结果会有三种：胜败双方均服判；败诉方不服判；胜败双方均不服判。三圆交叉式证明既有诉辩合意的基础，又有一定限度的心证自由。诉辩双方的意见都受到了一定程度的重视，即使对心证不满仍然会有上诉、申诉的可能，但几率已经大大降低。如果这种结果是法官与诉辩双方积极沟通、调解而达成的，诉辩审三方的满意度就会达到更高的程度。三圆互不相交式心证，使心证自由达到最大化—脱离诉辩双方的事实版本而自行寻找心证素材。心证的结果，在坏的方面就是招致诉辩双方的反抗，或者一方不满；当然也有诉辩双方认可的时候，这有赖于裁判者高超的裁判技术和成熟的经验与理性，也有当事人自感证明力欠缺的无奈。

　　本研究的初步结论是：1，裁判者心证具有不同于当事人证明的独特性，不应受到忽略；2，关注诉讼证明三元系统的对接，是把握审判实质公正的钥匙；3，诉讼证明三元系统对接的四个图景，分别表现了心证的范式与可控的自由向度；4，裁判者的心证自由度与当事人的满意度大致上成反比关系，心证自由度大，则诉辩双方的满意度就差。




【作者简介】
梁玉霞，单位为暨南大学。


【参考文献】
{1}樊崇义主编：《证据法学》（第三版），21世纪法学规划教材，法律出版社2005年版，页254。
{2}（美）乔恩·R．华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版杜1993年版，页7。
{3}参见陈金钊等：《法律解释学—立场、原则与方法》，湖南人民出版社2009年版，页374。
{4}（美）米尔建·R．达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜译，中国公安大学出版社2006年版，页192。
{5}在此基础上形成的事实，因而又被称为“法律真实”而非“客观真实”。
{6}魏德士将法律适用的过程分为四个步骤：认定事实，寻找相关法律规范，以整个法律秩序为准进行涵摄，宣布法律后果。参见{德）魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，页288-289。
{7}乔恩·R．华尔兹，见前注{2}，页9。
{8}历史上认定事实的方法先后有神示法、法定法和心证法三种。
{9}栗峥：《超越事实—多重视角的后现代证据哲学》，法律出版社2007年版，页169。
{10}为表达的便利，本文权且将诉争各方统称为“当事人”，包括民事诉讼、行政诉讼的当事人，刑事诉讼中的控辩双方。实际上，在我国，公诉人不能被称为当事人。
{11}乔恩·R．华尔兹，见前注{2}，页25。
{12}陈刚：“证明责任概念辨析”中国民商法律网//www. chinalawedu. com/news/2004-6/22/1625493919. htm，最后访问日期：2011年8月17日。关于证明责任的解说，过去是、现在依然是诉讼证明理论中最为混乱不堪的部分。这里所借用的概念，未必能够准确地表达第一种情形。但笔者在分析美国法上“证据提出责任”后，认为它应当包括检控方在接受大陪审团起诉审查时承担的证明责任，即“通过法官的义务”，有美国学者将其概括为“在法庭审理过程中提出足够的证据，以便使法庭或者法官相信确实存在一个可以适当地要求法庭或者陪审团加以考虑的案件或者争点。”（转引自孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，页7。）这里的法庭和陪审团应当不排除大陪审法庭和陪审团，因为要考虑是否作为一个“案件”的问题，就属于对起诉的审查。
{13}参见林珏雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2002年版，页160。
{14}参见（英）J·C．史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方译，法律出版社2000年版，页215 。
{15}参见张吉喜：“论美国刑事诉讼中的证明责任分配标准”，《当代法学》，2007年第4期。
{16}参见梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》，法律出版社2007年版。
{17}如1922年的《苏俄刑事诉讼法典》规定，法院不受任何形式证据的约束，法院可以斟酌案件的情况采取某些证据。对于案内一切证据所作的判断，概由审判员根据建立在综合考虑案件一切情况的基础上的内心确信来进行。《日本民事诉讼法》第247条规定：“[自由心证主义]法院作出判决时，应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的结果，依据自由心证判断对于事实的主张是否应认定为真实。”《德意志联邦共和国民事诉讼法》第286条规定：“{自由心证}法院应该考虑言辞辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认定为真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。”
{18}米尔建·R．达马斯卡，见前注{4}，页23-24。
{19}参见徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订本），法律出版社1999年版，页160；秦宗文：《自由心证研究—以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，页28。
{20}李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南出版公司1992年版，页712。
{21}李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国法制出版社2007年版，页132。
{22}栗峥，见前注（9），页159。
{23}参见姜全吉、迟维东主编：《逻辑学》（第三版），高等教育出版社2004年版，页59-60。
{24}逻辑学上认为一般疑问句不能作为命题，因为不能直接反映思维对象的情况。（参见姜全吉、迟维东主编：《逻辑学》（第三版），页59 -60。）但是，逻辑学与三段论的形式主义解决不了司法证明中的客观性、实质合理性问题，因而，20世纪兴起的司法论证理论、语用-论辩理论和新修辞学等，极力倡导非形式逻辑的多元论证图式，关注司法裁判中各种复杂性论证的理论重构。在哈贝马斯看来，论证是一种沟通形式，并非形式逻辑的运用。非形式逻辑可以被描述为企图发展一种能够分析和评估出现于自然语言语境中的，比如政治论辩、法律诉讼、社会评论和大众传媒的‘非形式’推理的逻辑，其合法性在佩雷尔曼、图尔敏和汉布林等哲学家的论著中被给予证成（参见焦宝乾：《法律论证：思维与方法》，北京大学出版社2010年4月版）。因而，在此似乎也可以说，非规范命题是非形式逻辑论证的自然组成要素。在非形式逻辑证明或论证中，命题当然也可以超越形式逻辑所要求的规范性而被恰当地设定。
{25}有美国学者提出心证“假说检验模式”，即裁判者在心证形成之初对犯罪事实成立与否提出一个假说，通过证据对假说进行检验。这首先违反了全面听证的审判原理，在经验上也不具有可行性。参见秦宗文：《自由心证研究—以刑事诉讼为中心》，法律出版社2007年版，页110。
{26}心证与说明裁判理由是两个不同的阶段，不能相互混淆。
{27}（美）米尔建·R.达马斯卡，见前注{4}，页113。
{28}参见（英）丹宁：《法律的正当程序》，李克强、杨百睽、刘庸安译，法律出版社1999年版，页63-68。
{29}林珏雄，见前注{13}，页178、168。
{30}《德国民事诉讼法》中的职权调查证据表现在：①命令当事人提出文书、物件（见第142条、第143条之规定）；②命令进行勘验、鉴定（见第144条之规定）；③依职权询问当事人（见第448条之规定）；④依职权调查公文书（见第273条第2款第2项之规定）。《日本民事诉讼法》依职权调查证据的规定包括：①命令当事人提出文书或其他物件（见第151条第1款）；②命令进行勘验、鉴定（见第151条第1款第6项、第218条、第233条）；③委托调查（见第186条规定）；④依职权询问当事人（见第207条）；⑤依职权调查公文书（见第228条第3项）；⑥诉讼系属中的证据保全。
{31}参见陈一云主编：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，页154。宋世杰：《中国刑事诉讼发展与现代化》，湖南人民出版社2002年版，页352。
{32}卞建林教授也认为证明责任是当事人责任。参见卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，页209-211。
{33}参见龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，法律出版社2008年版，页191-194、278-280。
{34}我国也承认自认的效力。见最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》第75条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第8、74、76条。刑事上被告人认罪可适用简化审程序。
{35}转引自（英）詹妮·麦克埃文：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2004年版，页7。
{36}转引自（美）本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版。
{37}此表达在原文中并没有将语境特定化，因而对于前述“三圆重合”的情况显然就不合适。参见吴宏耀：《诉讼认识论纲—以司法裁判中的事实认定为中心》，北京大学出版社2008年版，页28。
{38}（美）本杰明·N．卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，页77。
{39}米尔建·R．达马斯卡，见前注{4}，页57-58。
{40}（美）博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页29。
{41}参见（美）孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，页151。
{42}当然，英美陪审团制度由于诉讼成本的高昂而逐渐式微，代之而来的仍是法官审判，只是更多地通过各种简易程序消化案件。达马斯卡称之为“陪审团审判的边缘化”。见前注{39}，页198。
{43}参见郑未媚：《自由心证原则研究—以刑事诉讼为视角》，中国人民公安大学出版社2008年版，页121-156。
{44}审前程序中发生的辩诉交易、协商、刑事和解等，如美国检察官与犯罪嫌疑人的协商，引起的可能是不起诉，或者是诉辩意见完全一致的起诉与答辩，在审判阶段就会形成三圆重合式心证。如果审前只有部分事实达成协议，或者诉辩协商、调解或和解只是发生在审判阶段，那么，出现三圆交叉的可能性就更大一些。
{45}如在意大利，法官直接参与有关定罪的辩诉交易。我国法院自民主革命时期即开创了司法调解的传统，近年在构建和谐社会的背景下更发扬光大，不仅对轻罪案件进行刑事调解，而且许多地方民事调解结案率甚至超过了判决案件数量，还有追求“零判决”的极端做法。当然，这种极端的现象遭到了学者的批评。参见苏力：“关于能动司法与大调解”，《中国法学》2010年第1期。
{46}米尔建·R．达马斯卡，见前注{4}，页198。
{47}郭华：《案件事实认定方法》，中国人民公安大学出版社2009年版，页109。
{48}原告与被告为争夺幼子告上法庭，两人均声称孩子为己所生。法官不知真假，只好说，那就把孩子辟成两半，原、被告一人一半吧。妇人闻此大惊失色地高呼：“我不要了！”法官于是认定她为生母，判其胜诉。
{49}参见劳东燕：“推定研究中的认识误区”，《法律科学》2007年第5期，页119。
{50} 在我国刑法中，巨额财产来源不明罪所使用的推定，是法律明确规定了基础事实的推定，因而是法律推定而不能看做是事实推定，这是应当区别开的。劳东燕在“推定研究中的认识误区”一文中，明显是将法律规定了基础事实的推定误认为是事实推定，因而才出现了作者所认为的推定与推理的区别，如“推定所具有的规范性的约束力是其区别于推理的关键”。参见《法律科学》2007年第5期，页119。不过，为了减少概念上的混乱，笔者也赞同将一事实推定改称为事实推理，以区别法律推定。
{51}典型的如“彭宇案”，法官即是在事实真伪不明的情况下，以生活经验作为基础进行事实推定。但该案引起了极大的争议与批评。问题出在其所依据的生活经验受到了众多人的质疑。参见杨晓玲：“经度与纬度之争：法官运用‘经验法则’推定事实”，《中外法学》2009年第6期。
{52}参见最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)和最高人民检察院《刑事诉讼规则》(1999)。
{53}林钰雄，见前注{13}，页89。
{54}分别参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2009年版，页213；徐昕：“法官为什么不相信证人？”《中外法学》2006年第3期；王亚新：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，页42；霍海红：“证明责任配置裁量权之反思”，《法学研究》2010年第1期，页108。
{55}林钰雄，见前注{13}，页173。
{56}（美）杰罗姆·弗兰克：《初审法院—美国司法的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，页37。