我国公司监事会虚化现象探因

[摘　要]本文从监事制度的产生谈起，具体比较了我国与西方国家监事会的产生原因、条件、作用的不同，继而重点论述了什么是监事会虚化现象，多角度剖析了其产生的原因和特点，在比较国外先进经验的基础上结合自身思考对如何完善我国监事会制度，消除监事会虚化现象提出了一些建设性的建议。

　　[关键词]公司法，监事会，监事，权力，监督

　　一、现行公司监事制度的产生

　　监事（英`美国家称auditor；法国称Commissaire de surveillance ou cinseurs；德国称Mitgliederd des Aufsichtsrats；日本称监查役，我国台湾省称监察人），是由股东大会（或公司职工）选举产生的，监督业务执行情况和检查公司财务状况的有行为能力者。监事是监事会（Supervision Board）的成员。从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同，有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监查役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质功能上并无多大差别。从我国公司立法看，监事会是由股东大会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况权力的股份公司的必要机关。（1）

　　考查各国公司发展的历史，笔者认为，公司监事制度的产生主要有以下两大原因：

　　（一）执行公司治理结构由“股东会中心主义”过渡到“董事会中心主义”使得董事会权力过大，缺少制衡，客观上需要专门监督机关。

　　公司治理结构（corporate governance），狭义地讲是指有关公司董事会的功能、结构、股东权力等方面的制度安排，广义地讲是指有关公司控制权和剩余索取分配的一整套法律、文化和制度性安排。（2）

　　早期的公司大多采取股东权主导型的公司治理模式，即“股东会中心主义”，股东持股呈现股权集中，稳定性、长期性、投资性的特征，股东会几乎掌握公司的一切大权。但随着大规模的股份有限公司的涌现，特别是证券市场的兴起，使得大量股东热衷于股票交易，期望通过炒作股票来获得经济利益，而不太期望公司的经营分红，对公司的经营决策更是无心关注。（3）同时，股东会是一个非常设性的合议制机构，只能通过召集股东会议来决定公司事务，但实际上不可能经常开会，所以“股东会中心主义”不能适应公司所面临的纷繁复杂、瞬息万变的现代经营环境，股东往往不是经营管理专家，又不熟悉公司业务的细节，股东会全权管理公司难免隔靴搔痒，不得要领，导致公司在残酷的市场竞争中陷入被动，甚至遭到淘汰。（4）

　　而常设的专门的业务执行机关，既拥有大批懂管理的专业人才，又可以适时制定相应对策应付竞争把握机会，正好弥补了股东会的不足，于是“董事会中心主义”渐渐在各国盛行起来。但董事会及其成员的权力扩大、地位提高后，很容易形成内部人控制的局面，孟德斯鸠曾精辟地说过“一切有权力的人都容易滥用权力……有权力的人们使用权力，一直到需要遇有边界的地方才休止。（5）”董事会滥用职权损害公司和股东权益的问题不断出现，客观上需要一个独立于股东会与董事会，代表公司利益对董事会权力进行监督的专门机构即监事会的出现。

　　（二）政治上的分权制衡理论成长为公司法上的分权制衡机制，使监事制度有了成长的土壤。

　　权力分立原则本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪政的一项基本原则。近代以来，由于受分权学说的影响，在公司内部组织机构设置上也体现了权力分立的原则。近代政治国家因社会契约理论的发展而生，公司（权利结构）则因法人制度确立而设计。在公司权利结构的基础上，西方近代国家分权制衡的宪政思想顺利地引入公司，形成了现代公司的治理结构。（6）最早的公司监察人制度可追溯至1602年的荷兰东印度公司的大股东受股东会之委托担任董事及监察人，演变的结果为各国所借鉴，纷纷立法采摘近代三权分立的政治思想的精髓与架构，而塑造股东大会，董事会与监察人的三权分立的机关。

　　二、监事会的作用

　　监事会作为股份公司的监督机关，各国公司法都赋予其广泛的职权。从德国早期的立法与公司章程来看，其监事会不仅拥有对公司业务执行的监督权，而且拥有对公司管理的重大决策权，事实上与美国董事会的功能一样，是一个业务执行的意思决定机关。日本商法制定时，仿照德国商法，以政治上三权分立的思想为依据，规定股份有限公司应有三大法定机关，即股东会、董事及监察人，采取“股东会中心主义”，如法律或章程没有相反的规定，股东会得决定公司的一切事项，监察人的主要任务在于监察董事业务的执行，并且有会计监察权。而英国、美国与日本相比，在监控机制的外形上显示出截然不同的形态，英国法看好外在审计人的会计专长与执业经验，倚重中介机构的商业信誉和审慎，并经由郑重的委任程序和厚重的身份保障措施保证其职能的稳定；美国法承认现代公司“经理帝国”的特质，同时倚重董事会传统上在治理结构中的重要地位，确保董事的外部独立身份，力图构筑一个超越经理角色之上的战略机构，并在该机构中通过具体分工，选之于贤，诱之以利，诫之以责，对经理进行事前（提名机制），事中（薪俸机制）及事后（审计机制）的监控；日本法则坚持公司“二元”（董事会与监察人相互独立），“单层”（董事会和监察人互不隶属）的治理格局，竭力扶持监察人的权力，使之成为公司中权力的一极，能够不受董事会牵制的履行业务及财务的监察职责。但从降低公司治理成本，解决公司治理问题，以保证投资人利益，维护公司机制的高度效率这一角度观察，上述制度设计的出发点均在于分权（从董事会或经理层手中分割，决策复核财务检查的权力）及制衡（直接对股东负责，拥有限制抵消董事会或经理层行为的实力）在职能及作用方面事实上具有同质性。（7）

　　三、我国公司监事会虚化化象产生的原因

　　我国《公司法》颁布于1993年，在此之前，我国是不存在法律意义上的公司的，法人依所有权不同分为全民所有制企业和集体所有制企业，而这些并非严格意义上的公司。自党的十一届三中全会以来，在改革开放的过程中，随着中外合资合作经营企业的建立，以及横向经济联合的发展，我国开始出现了传统的公司类型，如有限责任公司、股份有限公司等。特别是在党的十四大确立了社会主义市场经济体制后，国有企业的股份制改造试点深入进行，一大批单一所有制的国有企业被改组为有限责任公司或股份有限公司，自此，我国公司才进入了发展的黄金时代。但由干历史和现实的种种原因，考察我国公司制度尤其是监事制度，发现我国的监事制度并没有发挥应有的作用，在有的公司，甚至被监事会监督的董事都认为监事会是“花瓶”，是为了应付上级检查验收的摆设而已。换个说法来说，就是监事会被“虚化”了。眼下的一些热点问题如中小股东利益得不到保护，债权人利益受损，国有资产流失等不正常情况在一定程度上也是由于我国监事制度不健全，监事会虚化现象造成的。近几年，一些曾经享誉全国的企业家侵害公司利益，甚至堕落为犯罪分子的事实，也表明公司监督的链条上有空白（8）。为了解决这些问题，我们必须先行探究监事会虚化现象产生的原因。

　　（一）我国缺乏良好的商事公司传统，监事制度“先天不足”。

　　一般认为，公司起源于中世纪的欧洲。但据经济史专家研究，公司的萌芽甚至可以追溯到更加久远的年代。在法学界，通常认为，现代意义的公司起源于中世纪意大利沿海都市的船舶共有与康孟达契约。由此可见，公司的起源与发展是与贸易的兴旺和分散风险的要求紧密相联的。中世纪，地中海沿岸城市商业的复兴和贸易的发达，为公司组织的诞生和发展，提供了良好的社会经济条件。同时，公司制度也随着资本主义的发展和企业组织形式变更不断成熟。公司制度在西方发展了几百年，形成了良好的商事公司传统，而在我国不过短短几十年，很多东西都是照搬西方的，并没得到良好的实践检验。同时，具体到监事制度，核心在于以权力制约权力，是宪政思想的私法改造。在我国，宪政思想根本就不健全，“官本位”思想还深深扎根于很多人的头脑中，私法文化与私法制度也还不十分发达，长期蜷缩于公法文化与制度的阴影下，在一定程度上造成了监事会虚化。

　　（二）由于以往计划经济体制的影响，政企不分弱化了监事会的权力。

　　1、“国有股股东缺位”，董事会行使了股东会部分职权使股东会和董事会权责不明确。在我国现在的股份有限公司中，主要的出资人仍为国家和国有企业法人，由股东选举的监事大多为国有资产或国有法人资产的代表，而非个人资方的代表，这样他们就很难像关心个人资产那样关心国有或法人的资产。监事会监事对公司的经营状况与经营效益缺乏监督动力。

　　2、监事人事任免制度存在缺陷。除国有公司委派外，公司的最高决策者和经营者来自同一单位，存在着残余的上下级关系，这种关系所具有的隶属性，也使得一些监事不敢大胆监督。而另一方面，由职工代表出任的监事与公司要么存在一种内部行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系，我国对监事权力又没有提供法律的保障机制，监事没有事实上的权威，再者，职工选出的监事由于不懂经营管理，素质有限，也使监督权的行使大打折扣。

　　3、监事会没有自己的常设办事机构，权利义务、责任都有法律的明确规定，而监事会的职责与权利义务大多由公司章程进行规定，不具有强制性，监事会没有自己的议决机构监事会议，在现实生活中，监事会听命于董事会或董事长的安排与指挥，一些依法必须履行的职权，如监事会的工作报告等，也往往由董事会或总经理代劳，由于监事会在组织上缺乏应有的独立性，所以其监察权的行使也因此大打折扣（9）。

　　四、我国《公司法》关于监事制度的立法不足

　　我国《公司法》从1993年颁布到现在，走过了近二十个年头，而这二十年也是我国经济与公司制度发展最迅猛的二十年，当初《公司法》立法的不足随着时代的发展也日渐彰显，在监事制度方面，尤其体现为以下几点：

　　（一）与其他国家公司法相比，我国公司法赋予监事的职权偏小。

　　我国《公司法》规定，监事会作为公司的法定监督机构，其职权主要包括：1、检查公司的财务；2、对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；3、当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；4、提议召开临时股东大会；5、公司章程规定的其他职权。

　　笔者比较了我国与德、法、日等国家以及我国台湾的规定来看，我国监事会主要缺少以下权力：

　　1、董事会成员任免权，这主要以德国的立法为代表。在德国监事会与董事会在公司权力的分配上，监事会大权独揽，监事可以参与董事任免的表决，监事会也可以根据某些严重的事实免去董事的职务。



　　2、公司代表权。在一般情况下，对外代表公司的权力由董事会行使，但在一些特定情况下，可以由监事会代表公司行使权力。如日本《商法》第275条之四规定：公司对董事或董事对公司提起诉讼时，由监事代表有公司，即当董事为自身利益与公司交涉或对公司提起诉讼时，监事可以代表公司应诉。

　　（二）缺少有力的监事权保障机制和监事责任机制

　　1、我国公司法虽然配置了监事会的具体职权，但却存在着职权力度不足或规定不明确等严重缺陷。（10）

　　（1） 监事会虽然有检查公司职务的权力，但作为公司监事大多由股东会任免或由职工代表选出，本身并不具有专业的会计知识，而如果聘请专业会计人员协助完成，其相关费用由谁承担法律并无规定，以至于监事会并不具备行使该项权力的条件。

　　（2） 监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，但却没有监督措施的立法保障，监事会采用何种方法，通过何种途径监督公司董事经理，监事会的决议产生何种效力都没有规定，同时法律规定监事有权对董事、经理执行公司职务的行为进行监督，那么监事对其他人诸如企业财务会计人员有没有权力进行监督，对股东会有没有权力监督都没有规定。

　　（3） 法律规定当董事、经理的行为损害公司利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但“纠正”并非法律术语，不具有法律强制力，而且法律也没有规定当董事经理仰仗权势不予纠正，监事会采取何种方式救济，这样一来，“纠正”的效果可想而知。

　　（4） 监事会有权提议召开临时股东会，但究意向谁提议，向董事会提议还是等同于“股东大会召集权”，如只是向董事会提议那么其提议无效或遭受阻挠与否定时又该如何？

　　（5） 监事会的独立性不够。监事会能否有效地行使监督权，取决于它是否具有独立性。我国公司法对监事会的独立性缺乏保护性规定，如监事会成员中的股东代表由股东大会选举产生，但未限制多数股东的表决权，很可能出现多数股东同时控制董事会和监事会的情况。同时，监事会成员连选可以连任的规定容易导致监事会成员与董事会成员双方的连选连任。长此以往，双方监督与被监督的关系可能扭曲，流于形式。（11）

　　2、公司法将职工在公司监事会中的比例作为一项任意性条款留给公司章程规定，极易使该项权利有名无实。（12）同时我国的监事会偏重于事后监督，对事前，事中监督没有良好的制度设计，也使监事会的监督效力大大减弱。

　　3、因监事会行使监察权所必须支付的费用得不到应有的保证，也使监事监察权的行使发生困难。监事行使监察权针对的主要是公司的业务与财务，在行使职权时不可避免地要聘请律师、会计师、审计师等参与具体工作，并需支付合理费用。但这笔费用该由谁支付在什么时候支付法律并没有明文规定，致使这项权利的行使没有法律保障与物质保证。

　　4、我国《公司法》对监事激励机制和监事责任机制规定过于笼统，使监事缺乏积极性与责任心。对于监事义务的规定，《公司法》只有在第一百二十七条笼统地规定：监事应当依照法律行政法规、公司章程，忠实履行监督职责。即认为监事有忠实义务。那么监事有没有注意义务，有没有竞业禁止的义务呢，很遗憾，《公司法》并没有详细规定。如果说忠诚义务只是一个普通人基于其内心最起码的良知和“受人之托忠人之事”的原始信念而产生的一种对公司的义务，带有很强的道德色彩和主观性，那么注意义务是一个有一定专长的经营者对其经营事务所应履行的技能义务。董事监事经理的注意义务和判断标准充满了弹性，具有更多的主观色彩，所谓“合理”，“谨慎”是一个无法界定的词汇，具有很大不确定性。（13）

　　五、如何完善我国公司监事制度，根除监事会虚化现象

　　针对上述分析的公司监事制度的不足，借鉴国外立法结合我国实际及笔者自身的一些调查和思考，笔者拟定从以下几个方面完善我国公司监事制度，力求消除监事会虚化现象。

　　（一）扩大监事会职权，加大监事会现有职权的执行力度

　　1、赋予监事会对董事会成员的任免权，这主要参加借鉴德国立法。一般来说，罢免董事提案权通常由公司董事会行使。由于董事之间交往甚密，存在着各种各样的利害关系，在很多情况下会互相庇护，董事会不会积极提出罢免董事的议案。（14）而股东大多关心的只是股票的涨跌，无心关注企业内务。因此，我国可以借鉴德国立法，不仅明确规定监事会参与董事会成员表决时的决定最低人数，也规定了在特定情况下监事会可根据一定事实如董事在严重失职，失去管理能力的情况下可以免去董事的职务，使董事不能仗势对监事的“纠正”不理不睬。

　　2、赋予监事会成员列席董事会会议的权力及在会上的陈述权。在现实生活中，监事会与经营管理层的信息极不对称。公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中，监事会所得到的是经营管理层所提供的甚至是经过筛选后才提供的信息，因此也无法进行有效的监督。而如果赋予监事会成员列席董事会会议的权力及在会上的陈述权就可以使监事会了解董事会的决议，及时纠正董事会的不当决议，避免陷于监事会事后监督的被动局面。

　　3、明文规定监事（而非监事会）为股份有限公司必要的常设的监督机构，每位监事均同时具有业务监察和财务监察权，即建立“独立监事制度。”（15）日本商法的规定可供借鉴，即规定一个公司不论有几名监察人，彼此都是独立的。且独立地享有权利和承担义务。

　　4、赋予监事对公司财务的检查、审核权，对公司业务状况的调查权。这点可借鉴英国公司法，增订监事的积极资格，即监事应当具有财务会计方面的专业知识，但这一要求在我国也许条件还不具备，可以由公司出资对监事进行专业知识培训或规定监事会可聘请专业人员，适当的专家对董事会提交的各种会计报表等进行核定，如有不实及时调查，同时相关费用必须由公司提供专项资金进行保证。

　　5、将监事会监察权延伸到股份公司成立之前，在发起协议中指定一定的特别监察员。（16）使监事会能够在公司的整个生命周期内发挥监督作用。

　　6、赋予监事会召集临时股东大会的权力。在我国，监事会只有提议召开临时股东大会的权力，但倘董事会无法召开或不愿召开时就没有办法了，而四方国家的监事会大多有自行负责召集股东大会的权力，我国立法不仅应规定监事会在紧急情况下有自行召集股东大会的权力，也应对该种紧急情况做出详细规定。

　　7、在一定情况下对公司的代表权。我国公司法中仅规定监事有检查财务权、违法行为监督权等，却没有规定监事有代表公司起诉权和应诉权。在我国，只规定董事长是公司的法定代表人，除此之外，任何人不具有公司代表权。在实践中，经常有某些公司法定代表人因过失导致公司经济损失而携公章离开公司，公司想起诉而不得成功，法院也无法受理这种无法定代表人签名和盖章的诉讼案件。（17）针对这种情况，有必要在下述情况下，由监事会代表公司行使权力（1）在公司与董事会成员之间有诉讼行为产生时，除法律另有规定外，由监事会代表公司对董事提起诉讼；（2）董事为自己或其亲属与公司有一般业务上的交往时，由监事会代表公司；（3）代表公司委托律师、会计师。（18）

　　（二）在制度上对监事的任免、任职要求及激励与责任机制进行完善。

　　1、对监事身份资格做出限制性规定，加强监事的独立性和监督的实际效果。公司监事的选任，应采取累积投票制，保障小股东在监事会中的发言权，监事的解位应有法定的原因，如任期届满、自行辞职、法院裁判、股东大会决议等，建立监事身份资格保障和限制机制。（19）日本《商法》规定了监事的任期为三年，同时新设外部监事制度，即规定大公司的监事至少1人应由公司内部聘任，而且受聘人在就任之前5年以内不曾是该公司子公司的董事或经理或其他职员。这些对我国《公司法》的修改有参考价值。

　　2、更加详细规定监事的激励机制与责任机制，基本上可参照对董事的规定，对于监事的奖惩，和公司可视具体情况在公司章程中规定，增强公司监事的积极性与责任感。

　　参考文献：

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　　[16] 雷涵《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》[J].载于《法律科学》1997年第6期第46页；

　　[17] 方流芳《国企法定代表人的法律地位，权力和利益冲突》[J].载于《比较法研究》1999年第3-4合期第426页。

作者：施蓓