论刑事证据立法新走向

【出处】《中国刑事杂志》2012年第2期
【摘要】综合国力与国际地位的提高及法治发展的现实需求为刑事证据立法提供了宏观与微观背景。以《两个证据规定》为代表的立法预示着刑事证据向公权制约与人权保障两个方向的转变。以英美证据规则为主的借鉴趋势与职权主义诉讼模式之间的矛盾及司法实践对法律条文的排斥与异化为立法走向标定了红色警戒线。证据规则细化与职权行为及私权行使之间的糅合或者混合是立法者思忖中国实践与谨慎借鉴域外理论的结果，这种立法趋势的维持或者成熟还需借助刑事证据立法的常规化、体系性法律制度的构建及刑事司法潜规则的剔除等相关制度的配合。
【关键词】刑事证据立法；走向；两个证据规定
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、刑事证据立法发展背景鸟瞰

　　我国刑事证据法的发展有着深厚的社会背景，是一系列必然因素与偶然因素碰撞的结果，具体来看，可分为宏观背景与微观背景。

　　（一）宏观背景：国内宪政的成熟与国际舆论的批评

　　我国2004年宪法修正案确立了“国家尊重和保障人权”原则；2009年国务院批准发布的《国家人权行动计划（2009-2010年）》要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”[1]随着我国政治经济文化水平的成熟，我国的人权建设已经提到了一个新的水平。刑事法对公民权利侵害的可能性与严重性使得刑事法律制度对人权保障水平的高低成为衡量一国人权保障水平的重要标志。宪政对人权的保障与要求多体现于宏观层面，具体承载者则是刑事法领域的各种具体制度。其中刑事证据法律规范对人权保障起着极为重要的作用，而现有的刑事证据法律制度的粗疏则难以满足新时代的宪政要求。在这一宏观背景下，刑事证据法以司法解释的方式获得了较大的发展，特别是颁布不久的《两个证据规定》无疑是对母法精神以及宏观政策的具体回应。

　　近几年，我国的政治经济文化水平都得到了不同程度的提高，西方国家在肯定我国综合国力和国际地位不断提升的同时，指责我国刑事司法制度存在缺陷，有损大国形象，并认为中国的刑事司法制度“仍然是封建专制国家的水平”。这种认识带有一定的片面性，但不可否认的是，我国刑事司法体制中，特别是刑事证据问题弊病丛生，需要全面、深刻地予以检讨。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第？条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）第14条明确规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中不得援引任何确属酷刑逼供作出的陈述为证据，但这类陈述可引作对被控施用酷刑逼供者起诉的证据。”而联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”我国已经加入了上述国际公约，作为公约的成员国以及联合国一个负责任的大国，意味着在国际法层面上承诺遵守上述国际公约中的刑事司法准则，包括履行证据法的义务。我国现有的证据法律制度距离上述国际公约中的要求还相差甚远，推动刑事证据法的发展使其与国际公约中的刑事证据法相衔接成为中国刑事证据法发展的重要国际背景。

　　（二）微观背景：司法实务的需要

　　刑事证据法在宏观背景的衬托下，由微观背景勾勒出刑事证据司法改革的前景，并推动刑事证据法的发展。1979年《刑事诉讼法》只有7条关于证据的规定。1996年修改后的证据法条，在数量上只增加了1条，修改了1条，没有根本性的变化，且证据法条多为原则性规定，缺乏可操作性。《刑事诉讼法》甚至被视为“没有证据规则的诉讼法”。随着司法实践的发展，刑事证据问题越来越突出。理论界与实务界对此展开了积极热烈的讨论，先后有数部关于证据法的著作问世。但受我国证据法与刑事诉讼法合二为一的立法模式影响，证据法的发展受到了诸多约束。《刑事诉讼法》的修订虽已被纳入立法计划中，但因种种因素一再被拖延，直接影响了刑事证据立法进程。2008年11月，中央政法委员会出台了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，该意见明确指出要“完善刑事证据制度”。高层对刑事证据制度的重视成为中国刑事证据立法的一大特色，并成为刑事证据立法的重要推动力。

　　自2005年以来，诸如“佘祥林”、“聂树斌”、“赵作海”等冤案的出现直接促发了死刑制度的司法改革。最高人民法院统一收回了死刑复核权，并严格了死刑案件中的证据规则及证明标准。特别是赵作海冤案的出现，成为刑事证据发展中具有标本性的案件。它涉及到刑讯逼供、口供中心主义、刑事证明标准、非法证据排除等重大刑事证据法律制度问题。上述案件虽具偶然性，但在遭遇带有缺陷的法律时冤案的出现则具有了一定的必然性。证据在刑事司法活动中扮演着极为重要的角色，没有完整的证据法律制度，再完美的刑事程序外壳只不过是虚无的华丽外表，无法起到应有的作用。这些冤案表象的背后折射出刑事证据法律规范的匮乏与无效，它们以血淋淋的、看得见的方式告诉我们刑事证据制度的改革已势在必行。刑事证据立法正是在上述背景下以司法改革的方式具体展开的。

　　二、刑事证据立法新趋向

　　自1996年《刑事诉讼法》修订以来，刑事证据法在司法改革的过程中，通过司法解释的方式呈阶段性地发展。从时间历程上来看，大致经过了三个阶段。第一阶段以《刑事诉讼法》与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》及《最高人民检察院刑事诉讼规则》为标志，此阶段奠定了我国刑事证据法的基础。第二阶段以最高人民法院收回死刑复核权为契机，严格死刑证据规则及证明标准。第三阶段则以2010年最高人民法院等部门颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据的规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据的规定》）为标志，本阶段证据法的发展表现出较强的“体系性”特征。上述三个阶段的证据法发展总体围绕着职权及权利两个基本要素展开，并表现为以下两个发展趋向。

　　（一）公权的角度：由相互配合到权力制约的转变

　　1996年《刑事诉讼法》第7条明确规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。相关证据法律规定贯彻了公检法相互配合的精神。如该法第43条及第45条规定了公检法部门的取证程序。从法律条文中无法看出其间的取证权力有何差别，不同机关在取证、认证程序中缺乏应有的制约，表现为明显的线性特征。《最高人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）对有关证据问题进行了不同程度的细化，增加了其可操作性，但仍体现出各权力机关较强的配合性。《规则》第256条规定：人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查的，应当要求公安机关复验、复查，人民检察院可以派员参加；也可以自行复验、复查，商请公安机关派员参加，必要时也可以聘请专门技术人员参加。《规则》第258条规定：人民检察院对物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录存在疑问的，可以要求侦查人员提供物证、书证、视听资料、勘验、检查笔录获取、制作的有关情况。必要时也可以询问提供物证、书证、视听资料的人员并制作笔录，对物证、书证、视听资料进行技术鉴定。由此可见，在存疑证据问题上，人民检察院重在强调与公安机关的相互配合，而非对公安机关的取证行为做出制约性反应。

　　上述证据法律规范中公检法机关配合有余、制约不足的缺陷在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》（以下简称《意见》）中得到了初步弥补。该《意见》第50条规定：人民法院、人民检察院、公安机关应当按照诉讼职能分工和程序设置，互相制约，以防止发生错误或者及时纠正错误，真正做到不错不漏，不枉不纵。人民法院、人民检察院和公安机关的互相制约，应当体现在各机关法定的诉讼活动之中，不得违反程序干扰、干预、抵制其他机关依法履行职权的诉讼活动。该法条强调公检法三机关的相互制约，突出权力制约在诉讼中的重要性。但因该法条属原则性规定，缺乏相应的细化条款，对司法实务的指引作用并不强。而《排除非法证据规定》则将三权力机关在证据制度上的制约平衡性推向了一个新的起点。该《规定》第2条规定：经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。该条赋予法院刚性的非法言词证据排除的权力。从法院所处诉讼阶段看，人民法院通过排除非法言词证据的方式制约着公安机关、人民检察院取证及使用证据的行为。人民检察院在整个刑事诉讼过程中处于承上启下的重要位置，同时作为诉讼法律监督机关对公安机关与人民法院的监督制约作用极为重要。立法者显然已经意识到检察机关的上述双重重要性，在《排除非法证据规定》中明确规定人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除。立法赋予检察院在非法言词证据上与法院同样的排除性权力，以制约公安机关的取证行为，加强了检察机关对公安机关的监督制衡。

　　刑事证据法对权力制约的重视与加强具有极为重要的意义。首先，相互制约强调了权力主体之间的平等性。这在我国现阶段公检法之间实质地位不平等的特殊情形下有着重要的提示与强调作用。其次，权力制约的普遍性特征能够实现权力之间的无缝衔接。理论上，权力制约贯穿于刑事诉讼法的始终，具有普遍性。刑事证据制度是刑事诉讼法的重要组成部分，是权力制约的重要制度载体。以往刑事诉讼法强调程序上的制约，忽视了刑事证据法中的制约。刑事证据具有程序与实体的双重属性，是连结刑事程序与刑事实体的纽带。立法只有将权力制约贯穿于刑事证据法中，权力制约制度方能深入刑事诉讼法的内部，实现权力制约的表层与深层的无缝衔接。最后，刑事证据中权力制约有利于间接保障犯罪嫌疑人与被告人的人权。权力制约的目的是规范权力的行使。而权力运行程序的正当化是人权保障的基础。在权力相互制约的过程中，权利主体可利用其制约中产生的权利空隙，增强权利主体的对抗力量。

　　（二）私权的角度：由片面追查犯罪到人权保障的加强

　　1996年《刑事诉讼法》规定了司法机关运用证据的权力行为，但对于犯罪嫌疑人、被告人的人权保障问题则只字未提。虽然在规范职权行为中间接涉及到了人权保障问题，但证据制度中应有的人权保障精神仍缺乏直接依据。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》仍以法院权力行使为核心细化相关证据法律规范。如该《解释》第54条第1款规定：人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据，认为必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。该条虽然涉及辩方权利，但辩方权利的行使完全依赖于法院，若法院认为没有必要时，辩方将没有参与证据收集、调取、调查与核实的机会，证据的调查取证完全由法院单方控制。《最高人民检察院刑事诉讼规则》中有关证据制度的法律规定同样延续了上述做法，以检察权便利行使为原则细化检察诉讼行为中的相关证据问题，对于辩方的权利规定亦是通过规范检察机关的职权行为间接涉及的。

　　权力至上与对权威信任的司法传统，使得我国以人权保障为核心构建相关证据法律制度变得极为困难，这在后续的相关司法解释中得到了验证。如《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》开宗明义地指出为保护当事人的诉讼权利而严格规范庭审活动录音录像制度。但通读全文，找不到一处直接以当事人权利为核心来约束庭审活动的条文。全文贯穿着录音录像的权力运用与技术规则，只有一处涉及到了当事人的证据问题，[2]但该条是以约束当事人及其他诉讼参与人权利为目的而设置的。上述缺陷在《两个证据规定》中得到了一定程度的改观。《排除非法证据规定》第12条规定：对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。该规定以程序性制裁为手段直接保障了被告方的证据权利，这是我国证据制度法律中首次以保障人权为目标构建的证据法律规范。《死刑案件证据规定》第38条第2款规定：人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。该条规定鲜明地体现了证据制度的人权保障精神，亦是利用权利制约权力的直接体现。

　　但纵观《两个证据规定》，其对保障人权之刑事诉讼目的的维护，仍然主要是通过规范职权行为来完成的。这与我国一贯对权力信任的司法传统有着莫大的关系，同时亦与权利保障与规制职权犹如一个硬币两面的特性有关，即通过规范职权行为以间接实现保障人权之目的。这集中体现在《两个证据规定》中确立的证据裁判原则、程序法定原则、质证原则等基本原则中。有学者认为：“两个《规定》在权利保障与规制职权方面存在着某些不平衡。即相对于权利保障的内容，更着重于对职权机关的限制。虽说在现代刑事诉讼中规制职权与权利保障有着天然的联系，以至于可以说是一个硬币的两面，但两者毕竟不是一回事。”[3]进而认为应构建以权利保障为核心的证据制度。笔者认为，证据法律制度中的直接保障人权精神从无到有本身就是一个莫大的进步。正如任何事物的发展一样，应遵循渐进式发展模式。激进式的司法改革有可能会出现改革的“窒息”，出现变异。其非但不能达到司法改革的目的，还有可能阻碍刑事司法制度的发展。以规范职权为核心，以增强权利保障为辅助构建证据法律制度，不但符合我国一贯的职权主义诉讼模式，还与渐进式的吸纳诉讼对抗因素相匹配。《两个证据规定》对保障人权之蜻蜓点水式的摸索规定，是对司法现实的谨慎开拓，其虽与理想式的或当事人主义诉讼模式下的证据制度仍有一定的距离，但其是对我国司法现实的尊重，符合现有的刑事司法制度，是对现实与理想的合理妥协。

　　三、刑事证据立法中的两个担忧

　　（一）以英美证据规则为主的发展趋势与职权主义诉讼模式的冲突

　　1996年《刑事诉讼法》并没有关于证据规则的规定，而在最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释中则明确了质证规则与询问证人规则。上述两种规则借鉴了英美法系因素，如询问证人规则中的禁止诱导询问规则。《两个证据规则》则进一步确立了证据裁判原则、程序法定原则，并细化了质证规则。根据《办理死刑案件证据规定》第12条规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外”。该法条初步确立了意见证据规则。为贯彻直接言词原则，针对刑事诉讼中证人出庭较少的情况，《死刑证据规定》规定了关键证人出庭作证制度。[4]《排除非法证据规定》中关于非法证据的排除规则亦吸收了英美法系的诸多因素，对于非法言词证据强制排除，而对于非法实物证据则采取自由裁量模式，这与英国非法证据排除规则有着较大的相似之处。最佳证据规则是英美证据法中有关证据可采性的一项重要内容，我国在最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中已经确立了最佳证据规则。[5]但该规则缺乏重要的“制裁性因素”，从而导致其并不属于真正意义上的证据规则。《死刑案件证据规定》则增加了“制裁性因素”，弥补了上述缺陷，大大增加了可操作性。在《死刑案件证据规定》的第2部分，还确立了有限制的传闻证据规则。另外，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第21条、[6]《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16条[7]确立了我国特有的品格证据规则，而在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分，强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。”该法条明确规定特殊案件禁止使用不良品格证据。纵观上述证据规则，多属英美法系证据规则。

　　但有问题的是，英美法系证据规则是在其特有的当事人主义诉讼模式下发挥作用的。对抗式因素贯穿于整个证据规则。其他一些相关法律制度对刑事证据规则的辅助极为重要。如辩方的调查取证权、被告人的沉默权、无罪推定原则、程序性制裁措施等。尽管1996年《刑事诉讼法》吸收了部分对抗式因素，但不可否认的是，我国目前刑事诉讼模式仍然以职权主义诉讼为主。这从诉讼程序与证据规则多以职权规范为核心的相关法律制度中即可看出。这也可以作为我国借鉴吸收英美法系有关证据规则并不全面与彻底的一个有力解释。如证人出庭作证规则是贯彻直接言词原则的重要保证，在对抗制模式下证人出庭作证对控辩双方具有同样的重要性，但没有传闻证据规则的保障，证人出庭作证制度可能会受到削弱。在职权主义模式下，法庭的审判更多依赖于职权的运行，辩方在缺乏调查取证权的情况下对证人的实际控制能力远远低于控方，加之对权力的信任，证人证言对控辩双方不具有对抗性意义。但为严格控制死刑，保证案件真实，《死刑案件证据规定》做了妥协性规定，即关键证人出庭作证制度。表面看来这种妥协受到司法现实的影响，但根本原因在于证据规则本身与发生作用的诉讼环境不一致。此种有意错位可能会使证人出庭作证制度的作用在适用中大打折扣。如什么是关键证人，判断关键证人的主体是谁等疑难问题会随之而来，而判断得不准确可能会进一步影响审判的公正。又如最佳证据规则在英美国家是一个可采性规则，但在我们国家则有着证明力规则的意味，这与职权主义诉讼模式偏向规范职权行为而忽视权利对抗有着很大的关系。因为可采性规则是一个证据准入的问题，是构成控辩双方平等对抗的重要因素。而证明力规则则是对法官自由裁量权的限制，是典型的职权规范规则。

　　在英美法系国家，非法证据排除规则是一个体系，是一种制度。无论是理论上还是司法实务中对非法证据排除规则的讨论与适用都是极为深入的。非法的含义、非法言词证据与实物证据的区分、毒树之果理论、实体制裁与程序制裁方式等都是非法证据排除规则的应有含义。1996年《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，但极为粗疏，缺乏应有的制裁与保障作用。在随后的相关司法解释中，多次涉及非法证据排除问题，力图弥补法典规定中的不足，但大都收效甚微。直至《两个证据规定》出台，多数学者认为我们已经构建了体系性的非法证据排除规则，但总体来看仍缺乏应有的深度，如对非法证据排除规则中的毒树之果问题及相应的实体与程序性制裁缺乏全面性规定，这为权力的侵入打开了缺口、留下了隐患。其他如品格证据规则、意见证据规则、质证规则、传闻证据规则，在被引进借鉴时都具有表面性，缺乏证据规则独有的体系性与全面性。司法实务通过运用职权来弥补上述证据规则之不足，即相关司法主体以权力侵入的方式代替了证据规则的细化与操作。一旦这种权力失控或操作不当很有可能会架空证据规则，侵害当事人的诉讼权利，使得以构建证据规则来规范司法职权行为的目的化为泡影。

　　（二）司法实践对立法的排斥与异化

　　立法具有静态性，司法具有动态性，立法只有通过司法活动才能实现其功用。依此意义，司法实践对立法内容起着“决定性”的作用。从理论上看，有什么样的立法，就应该有什么样的司法，完美的立法将会产生良好的司法适用效果。但就实务而言，并非如此，司法实践对立法似乎具有一种天生的排斥与异化“心理”。

　　就刑事证据法律制度而言，司法实务部门对立法条文的排斥并非一朝一夕，其自酝酿立法之日就已经存在。1996年《刑事诉讼法》只有区区8条证据法条文，其粗疏程度可见一斑。司法实践中，单薄的证据法条文与证据法理论难以承载纷繁复杂的刑事案件，迫于实务上的需要，最高司法机关分别制定了部门性质的司法解释。但因解释主体的不同，其适用的范围、对象亦不同，对其理解也表现出较大的差异。最高人民法院和最高人民检察院对证据法的不同解释导致司法实务中证据问题矛盾频出。而公安机关、国家安全机关作为重要的侦查部门在侦查领域中原则上不受上述司法机关司法解释的限制，对刑事案件证据的把握完全建立在上述8条证据法条文上。部门司法解释虽暂时地解决了个别部门的个别问题，但又将问题导向了复杂化，产生了新的矛盾：以细化证据法为名，行分割证据法之实。法律适用的统一性在法治国家有着极为重要的意义。1996年《刑事诉讼法》虽然只有8个证据法条文，但毕竟在形式上是统一的。经过部门司法解释之后的证据法非但没有实现统一的目的，还人为地割裂了其统一性。为防止部门利益影响下对证据法的非统一适用，在后续的有关证据法司法解释中，倾向于做联合解释。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合作出《关于两个证据规定》。但主体解释的统一性并不意味着必然消除了部门之间的对立。这种对立的结果是以妥协的形式表现于有关证据法的司法解释中。而在司法实践中一旦出现倾向于本部门利益的情况则其相关司法主体会有一种天然的倾向性意见，对妥协后的法律条文作出有利于己方的解释。由此可见，司法实践对立法条文的排斥源于立法之时。

　　刑事证据法律制度中的异化主要是通过一些隐形程序来实现的，即在我国《刑事诉讼法》中没有规定但在司法实务中一直沿用的处理证据法律制度的证据法则。其典型的异化之一就是证据转化规则。如就非法证据而言，所谓的非法主要是指非法的途径或方法、非法主体、非法定的证据种类[8]等。按此理解，属于上述非法内容的证据应予以排除。但司法实务中将上述非法证据予以采纳使用的却占据了大多数。如我国《刑事诉讼法》并没有规定秘密侦查手段，通过秘密侦查手段获取的证据属于非法证据，但实务中存在大量的秘密侦查手段，如若将其获得的证据完全排除，则将难以实现惩罚犯罪之诉讼目的，浪费大量的司法资源。又如检察机关通过初查的手段获得的证据同样面临着上述问题。党纪机关、行政执法机关及私人获取的刑事犯罪证据不符合取证主体要求亦应予以排除，但实务中多数通过主体转化的方式将其所获得证据予以合法化。而对于属于非法定证据种类的刑事证据则通过扩大化解释证据种类的方式将其合法化。笔者认为上述证据转化之隐形规则的存在有其必然性。其原因在于立法缺失与司法实践需要之间的矛盾。如果完全排除上述非法证据，则很可能会影响到整个刑事诉讼的顺利进行。但证据转化规则缺乏基本的法律规定，在转化的过程中易被人为控制，具有极大的随意性。这种异化具有很强的辐射性，会不同程度的影响相关证据法律制度，架空诸如非法证据排除等重要的证据规则。

　　“司法作秀”是刑事证据法律制度在司法实务中异化的另一重要原因。自1999年以来，各地方刑事司法机关先后出台了大量的刑事证据规则。[9]这些刑事证据规则一方面是对最高司法机关刑事证据规则的细化，一方面借鉴吸收了大量先进的刑事证据理念，将专家学者所提出的观点制度化，并引进了许多西方国家特别是英美国家刑事证据的举措。针对司法实践中刑讯逼供、非法证据排除、证据开示等热点问题进行了专门的规制，并创制了诸多新的刑事证据规则，如传闻证据规则、意见证据规则、证据开示制度、警察作证规则、排除合理怀疑的证据标准、讯问时律师在场规则等。上述证据规则的细化与创新与《关于两个证据规定》相比更为全面和深入，但从实施效果来看，极不理想。例如“西安市中级人民法院与西安市人民检察院于2004年12月1日起试行了《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》，但是对于证据开示的实际效果不尽如人意，从调研结果来看，2005年全年，西安中院刑一、二庭共审结各类一审刑事案件350件，其中试行刑事证据庭前展示37件，占审结一审刑事案件数的10.5％，而庭前证据展示的这37个案件全部是事实清楚，证据充分，案情较简单的案件；这些案件除两起案件为一案多名被告外，其余均是一案一被告一罪名的案件；并且有31件因被告人主动认罪，同时适用了《关于适用普通程序审理”被告人认罪案件“的若干意见（试行）》进行了普通程序简化审，这占到证据展示案件的83.7％。可见，西安市开展庭前证据展示案件的比例不高，而且进行庭前证据展示的案件都是一些案情较简单的案件，这是本末倒置的，因为对于相对复杂的经济犯罪案件及暴力犯罪案件，实行证据展示有利于明确争议焦点，案情复杂和被告人不认罪的案件更需要开展证据展示，但是却没有推行。”[10]类似西安中院和检察院的情况不在少数，地方立法存在大量“立而少用、甚至不用”的情形。有地方司法官员坦言，“别的地方搞，我们也要搞，并且要出新花样。至于实际作用多大并不是主要的”。“司法作秀”式的地方立法带给刑事司法主体一种认识上的误区：制度创新与实际执行是两回事。一旦这种错误的刑事证据理念被司法主体所接受，会带来极为严重的后果。法律规定与司法实务两层皮现象不但在具体的实务中存在，还存在于抽象的理念中。这将造成“主观刻意追求”与“客观现实需要”的合力，加速刑事证据法律规定的司法异化。

　　本质上看，司法实践对法律条文的排斥与“不得已歪曲”表象的背后是利益博弈的结果。因为，追求利益最大化不仅在经济领域存在，在法律领域中同样存在，追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标，法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案，总想享有更多的权利并力图摆脱义务，逃避法律责任。[11]要想斩断刑事证据法律司法异化的触角，必须切断异化的动力源，即从理念与制度上疏通司法主体利益博弈的渠道，通过切实更新刑事司法主体的证据理念，摒弃传统上的行政本位与原心定罪的过时诉讼观念。在制度上严格制裁程序与制裁结果，让刑事司法主体在适用刑事证据的过程中产生一种“不敢越雷池半步”的厚重“责任感”，让执法人员的“利害算计”无处藏身。可以说，执行不力是刑事证据法律被司法异化的直接原因，也是我国法治进程中久治不愈的顽疾，只有通过软性理念驯化与刚性制度保证方有可能摒除司法实务对刑事证据立法的排斥与异化。

　　四、刑事证据立法中的三个可能性建议

　　（一）刑事证据立法的常规化

　　从刑事证据法发展过程来看，有如下几个特点：依附性、偶然性与妥协性。依附性主要是指刑事证据法没有形成独立的立法模式，而是依附于刑事诉讼立法。刑事诉讼立法虽已纳入修改计划，但迟迟未予以修正，直接影响了刑事证据法的发展。刑事证据立法的依附性特点有利有弊。有利之处是刑事证据制度的构建与完善与刑事诉讼模式有着很大的关系，将其置于刑事诉讼法中一并修正有利于保证法律体系的统一性与完整性。其弊端在于不能及时针对司法实务中存在的问题作出反应。

　　1996年《刑事诉讼法》本着宜粗不宜细的原则构建了刑事诉讼程序与刑事证据法律制度的基本框架。但这部法典难以满足司法实践的需要，最高人民法院、最高人民检察院与公安部先后分别作出执行刑事诉讼法的具体规定，对刑事诉讼程序规则做了细化，充实了程序性规定，但对证据法部分细化内容较少，没有达到细化预期目的。在后续相关司法解释中，多数内容都属于程序性规定，关于证据法律制度的司法解释可以说是凤毛麟角，这与相对较多的程序性司法解释形成了鲜明的对比，并进一步加大了证据法与程序法之间的衔接距离。如根据以往定罪与量刑程序合二为一的传统，审判中不做定罪证据与量刑证据的区分。随着《人民法院量刑指导意见（试行）》和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》正式进入全国范围内试行，法官量刑的裁量权更加规范，量刑过程更加公开。但定罪与量刑程序的区分要求有相应的定罪证据与量刑证据，否则会影响其区分。定罪证据与量刑证据差别是明显的，如传闻证据与意见证据在定罪阶段的排除并不意味着量刑阶段不能适用。现行关于定罪证据与量刑证据区分的法律规范之缺失大大降低了量刑程序的实施效果。《死刑案件证据规定》中虽然对死刑的量刑证据问题给予了特别的关注，[12]但适用范围较窄，对于其他刑事案件的量刑证据问题依然没有得到解决。从横向比较看，关于民事与行政证据法律制度都有专门的司法解释，且规定较为详细，一定程度上满足了司法实务上的需要，并带动了我国证据法理论的繁荣。刑事证据法律制度司法解释的冷落有着极为特殊的原因，它本质上体现为立法对保障人权与惩罚犯罪之间的考量。以往粗疏的证据立法有利于实现惩罚犯罪之目的，而细化刑事证据法律制度（如构建和完善相关刑事证据原则与规则都是从保障人权着手的），会在一定程度上会阻碍惩罚犯罪目的的实现。正是基于此种利益的考量，相关刑事证据法律制度之司法解释迟迟未能出现。

　　刑事证据立法的偶然性是指社会上的一些偶然事件的出现，直接刺激了有关刑事证据法律规范的出台，如《两个证据规定》，有关部门已经进行了多年调研，并广泛征求了各界意见，但迟迟未能出台。“赵作海冤案”的出现成为《两个证据规定》出台的直接原因。正如有学者所言：“一系列冤假错案的出现则构成了偶然性因素，它折射出了当前刑事证据制度的致命缺陷，并以受害者的”血泪“去证实刑事证据改革的必然性，从而进一步加速了两《规定》的出台。[13]妥协性是指因有关刑事证据司法解释主体的部门利益驱动，对有关证据法律制度的构建与完善有着不同的意见，最终出台的司法解释是不同部门意见的折中，未必能客观反应证据制度规律，难以应对司法实务中出现的问题。上述特点使得刑事证据立法表现出非常规化的特点，使得刑事证据法律制度失去应有的作用，即使短时期内能做到表面繁荣，但很难成为理性刑事证据法律制度发展的长远支撑。

　　笔者认为，若要使刑事证据立法走向良性发展之路，必须使刑事证据的立法常规化，逐渐弱化直至消除刑事证据立法的依附性、偶然性与妥协性。首先是刑事证据立法的依附性问题。从目前情况来看，制定单独的证据法或刑事证据法的可能性不大。因为”到目前为止，典型的大陆法系国家尚未制订一部独立的证据法典或刑事证据法典。很大一部分原因是由于在成文法国家，证据制度难以独立出来，尤其是难以独立于刑事诉讼法，因为要与大量规定在成文法典中的相关制度相协调。我们且不可盲目地将英美证据法照搬过来，而不充分考虑我国大陆法系的传统。“[14]有人可能会认为我国目前已经或正在借鉴吸收一些英美法系的刑事证据规则，理论上可以参照英美法系的统一证据立法模式制定证据法或单独的刑事证据法。但正如上文所述，我们在借鉴英美法系的证据规则时并没有照搬照抄，而是在相关证据规则中渗透进了大量的职权主义因素，与英美法系的刑事证据规则相去甚远。弱化或消除刑事证据立法依附性最优方案是及时修正《刑事诉讼法》并带动刑事证据法律制度的修订。笔者认为，完全可以参照刑法修正方法即通过修正案的方式及时修正《刑事诉讼法》（包括刑事证据法）中存在的缺陷。如此可以保证刑事证据法律制度与刑事诉讼法的统一性，保持法律体系、制度的完整性。

　　其次是刑事证据立法的偶然性问题。在社会事件刺激下出台的证据法律制度虽能满足一时之需，但它会带来新的问题与矛盾。第一，不利于塑造甚至削弱了刑事证据法律制度的权威性。因为在社会大众看来，如果没有社会问题的出现，相关证据法律制度也不会出台，给人一种”就事论事“之感。作为证据法律制度基础的是偶然事件，而不是深厚的证据法理，刑事证据法律的出台具有随意性而缺乏必然性。第二，刑事证据立法的偶然性出台是以沉重的牺牲为代价的。一般的事件或者不属于”大冤案“并不能引起社会的关注，也就很难影响到相关证据立法。但一般的事件或者”非大冤案“比具有社会影响力的偶然性事件更值得关注，其积累起来的”代价“远非偶然性事件所能比拟。第三，刑事证据立法的偶然性出台会牵涉进诸如政治等非法律因素，增加了立法的非理性因素与立法的不公平危险。能够影响证据立法的偶然性因素的基本属于社会的重大事件，会引起特殊群体包括政治高层的重视。如”为了两《规定》的出台与落实，中央政治局常委、中央政法委书记周永康亲自主持召开了中央政法委员会全体会议暨司法体制改革专题汇报会，认真讨论了这两个规定，并作出重要指示。这在我国刑事司法改革的历史上是十分罕见的，……“[15]高层的参与对于两个《规定》的及时出台有着不能否认的有利影响，但同时很可能会渗透进一些政治等法外因素，具有浓厚的宣示或回应社会的意味。与一般立法相比，具有高层政治因素影响的立法具有及时性、应对性、超前性特点，这可能会给其他常规立法带来不公正，且很有可能因立法所持理念的不同造成相互之间的不协调，甚至存在冲突。考虑到偶然性立法的上述弊端，有必要将刑事证据立法常规化，通过调研论证，成熟一个立一个，不能有任何的拖延。只要属于刑事证据法律制度内容的都应纳入刑事证据立法的规划中，并严格立法规划时间，防止无限拖延或无理拖延现象的发生。

　　最后是刑事证据立法的妥协性问题。任何立法都会存在妥协，可以说立法的过程就是一个妥协的过程。法律是妥协的产物。这种妥协是一种利益的衡量，是对现实与理想的权衡。但这并不意味着立法中的妥协都是合理的。合理的妥协应该建立在公平、客观的基础上。从影响刑事证据立法妥协的因素种类上看，主要有现实制度与理想制度的妥协；国家利益、被害人利益与犯罪嫌疑人或被告人利益之间的妥协；刑事司法各机关内部的妥协等。就现实制度与理想制度的妥协问题应该建立在客观分析我国现有刑事司法环境基础上，谨慎借鉴吸收域外有利刑事证据法律制度，并将其改造成为适合我国刑事诉讼模式的证据法律制度。《两个证据规定》可以看作是现实与理想较好妥协的结果：先进的证据规则与传统职权主义的有机结合。但这种妥协只是限于纸质上的静态条文，至于具体到司法实践中的刑事证据案例，则需要刑事司法主体谨慎把握现实与理想之间的平衡，即合理把握程序规范与证据规则中让渡出的自由裁量，作出合理的妥协性判断。这不但需要高素质的法官，还需要消除如下文所述的各种刑事司法潜规则，构建保证司法独立的各项制度。

　　第二种利益妥协可以转化为惩罚犯罪与保障人权之间的妥协。英美法系国家在刑事证据法中对此对利益的妥协结果是以保障人权为核心构建刑事法律制度。相关法律规范在刑事证据法原则与规则中赋予控辩双方平等的权利，并通过律师调查取证权及沉默权等制度加强辩方的对抗能力。而大陆法系国家法律则偏重于从规范权力的角度平衡两者之间的关系。以《两个证据规定》为代表的刑事证据法律制度，没有片面地采取哪一个法系的做法，而是在结合我国国情的基础上，糅合了上述两大法系的做法。即在积极引进英美以保障人权为根本的刑事证据规则条件下，通过规范职权行为平衡两者之间的关系。英美法系国家通过权利制约权力，大陆法系国家以权力制约权力，而我国则以规范权力行使为重心，以权力制约为辅助，以权利制约权力为条件，具有现实与时代相结合的混合性特征。但我们现行的提法是要求刑事司法机关牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念。这种要求并不是妥协的理想结果，特别是在司法实务中，中庸而非妥协的结果有可能造成现行刑事证据法中规范职权行为与保障人权规定得不到有效地贯彻。正如某学者所言：”经刑讯逼供所得的言词证据，经查证属实而且该证据又是认定犯罪的关键证据，若根据两个《规定》的要求应当予以排除，此时，按照上述并重论的要求办案，将会陷入两难：若排除该非法证据，则因为犯罪得不到应有的惩罚而使惩罚犯罪不能实现，从而使并重落空；如果认定该非法证据并以此为据认定犯罪，则因为保障人权不能实现，从而也会使‘并重’落空。而在这种两难的情况下，两个《规定》能否得到有效执行，就将是个疑问。“[16]因此，对于惩罚犯罪与保障人权的妥协从抽象意义上讲应该是在现有国情与国民可以忍受的程度内适当限制惩罚犯罪而提高保障人权的分量。从司法实务中来看，司法主体应结合具体案情并将其分解至刑事证据法律制度中，适当分配惩罚犯罪与保障人权之比例，而不是如上文所言的中庸或并重。

　　刑事司法各内部机关的妥协对刑事证据立法的负面影响是最大的，特别是在刑事司法各机关作为司法解释主体时，其所产生的负面影响是必然存在的。就一般意义而言，刑事司法各机关的存在有利于平衡各种利益，即其妥协性有利于创制较为公平的法律，但这是建立在各司法机关主体具有平等地位基础之上的。我国能做出刑事司法解释的司法机关大致包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等。从行政级别上看，四者主体处于同等地位，但从实际权力与影响力上看，具有很大的不平衡性。其中公安部的权力最大，其次大致是最高人民检察院、司法部，最后是最高人民法院。从妥协与制约的关系来讲，只有上述四主体地位平等，其妥协的结果才具有合理性。在实际等级位置存在差别甚至悬殊的情况下，其妥协结果的公正性令人质疑，因为主体之间缺乏平等的妥协力量与资源。主体妥协力量的不对等性会延伸到司法实践中，进而影响对刑事证据法律规范的理解与适用。为此，解决刑事司法内部机关妥协不合理的重要思路是保证司法机关主体的平等性。当务之急是提高最高人民法院的地位，使得各司法机关主体真正处于同等的地位，具备公平妥协的力量与资源。

　　（二）体系性法律制度的健全

　　刑事证据法是刑事法律制度的重要组成部分，其发展变化在影响到其他刑事法律的同时亦受到体系性法律制度整体性影响。或者说，刑事证据法的发展必须纳入到体系性法律制度建设中去，在整体性法律制度中寻求生存的土壤。笔者认为，针对刑事证据法发展趋势，应构建或者完善三对法律关系：刑事诉讼法与刑事证据法的包容性法律关系；刑事证据法与刑事司法内部机关规定的影响性法律关系；刑事证据法与相关法律的相关性法律关系。

　　首先是刑事诉讼法与刑事证据法的包容性法律关系。我国刑事证据立法被包含在刑事诉讼立法中，刑事诉讼程序的设置模式会影响刑事证据法律发展的趋势。我国的现有刑事诉讼法，吸收了一定的当事人主义因素，增加了程序上的对抗性。1996年《刑事诉讼法》与后续相关司法解释吸收对抗性因素主要集中在审判阶段，侦查阶段与审查起诉阶段虽然也相应地增加了犯罪嫌疑人的权利，但没有实现真正的对抗目的。《两个证据规定》中对抗性因素也主要体现在审判阶段，这与现行《刑事诉讼法》具有一定的对应性。但有问题的是，证据的牛成主要在侦查阶段，控方在侦查阶段取证过程中处于绝对支配地位，辩方的取证权受到很大限制，这直接影响了审判阶段对抗性的深度发挥。为此，若使刑事证据法中的对抗性因素得到更大程度的发挥，必须加强辩方在侦查阶段的权利，特别是调查取证权。另外，我国刑事诉讼模式本质上仍属于职权主义，法官仍享有较大的自由裁量权。以《两个证据规定》为代表的刑事证据法律制度构建和吸收了不少对抗性因素的刑事证据规则，但并不全面深入，其不足部分都以司法自由裁量的形式予以填补。但这种填补会存在权力滥用的危险，在现有的刑事证据法律制度框架下难以规范，有必要借助裁判说理制度对刑事司法主体的自由心证进行规范和约束。对于刑事证据顺利适用也需要刑事诉讼法中程序性或实体性的制裁措施作为保障。总之，刑事诉讼法与刑事证据法在立法上的包容关系要求刑事诉讼法为刑事证据法的发展提供基础性条件，刑事证据法亦应在刑事诉讼法立法框架内发展，而不能过于保守或随意超前。

　　其次是刑事证据法与刑事司法内部机关规定的影响性法律关系。刑事司法内部机关一般都有相关内部规定，缺乏公开性，对外不具有法律效力。长期以来，这些内部机关的规定都可以作为侵犯公民权利的依据，这会造成两个方面的不良影响。一是权利被侵害人难以寻求相关救济，二是变相获取非法证据，无法有效阻止非法取证行为。如公安部规定的《刑事特情规则》明确规定秘密侦查措施。我国《刑事诉讼法》并没有规定秘密侦查措施。公安部根据这一内部规定可以行使诸如跟踪、拍照、线人侦查、卧底侦查等秘密侦查行动。这些秘密侦查行为在应对新型犯罪、查获犯罪证据方面具有意想不到的效果。考虑到通过上述手段获取证据的重大价值及付出的高昂成本，司法实务中一般偏重于将其采纳为证据或者通过转化的形式使其具备证据能力，鲜有以非法证据为理由被排除的情况。诸如此类的内部规定间接地冲击并蚕食着非法证据排除规则，极易侵害人权。但从利益衡量来看，完全排除由其获得的证据又不具有现实性。笔者认为，无论从长期还是短期来看，都有必要通过刑事诉讼立法的形式将司法实务中成熟的法外取证做法立法化，使其通过此种手段获取的证据合法化。同时亦应对诸如类似的内部规定进行合法与合理性审查，严格遵照《立法法》的规定，对于侵犯公民权利的行为只能由法律作出规范。

　　最后是刑事证据法与相关法律的相关性法律关系。相关法律是指对外具有法律效力、但不属于严格意义上的刑事法律体系且与刑事证据法律有关的法律规范。此种法律规范与刑事证据法形成相关性法律关系。在这对法律关系中，重点应处理相关法律中证据法规范与刑事证据法律制度的衔接与对应问题。刑事证据除其证明性与真实性之外，合法性与正当性也极为重要，这也是刑事证据法发展过程中应予以特别关注之处。如《死刑案件证据规定》中明确了证据裁判原则。证据裁判原则在证据制度领域已成为世界性原则，甚至被视为证据制度的”帝王条款“。[17]证据裁判原则要求裁判必须依靠证据。这里的证据要符合合法性、正当性、证明性、真实性等特征，在这四个特征中，合法性处于首要位置。如果证据不合法，其证明性再大也不能作为定案的根据。因此，证据裁判原则中的核心问题是证据的合法性问题。换句话说，证据的程序性制裁更多的是通过审查证据的合法与否产生的。但根据现行相关法律规定，法官无法从根源上审查证据的合法性问题，或者法官审查的大部分证据是在控方”一手遮天“的情况下获得的，法官无法从证据的生成环境与产生原因上审查证据的合法性。这使得法官的证据审查丧失实质的意义，证据裁判原则无法得到真正的贯彻。《排除非法证据规定》第7条规定控方可以通过录音录像的手段证明审讯的合法性。根据有关关押法律制度，侦讯机关与看押机关是合二为一的，即侦查机关在讯问犯罪嫌疑人的过程中自我录音录像，缺乏中立第三方的监督，这难以遏制”打时不录、录时不打“的严重规避法律的做法。解决这一问题的有效途径是通过修订《看守所管理条例》等相关法律以构建侦押分离制度，由中立的第三方负责关押犯罪嫌疑人、被告人，并由其负责讯问时的录音录像，以避免出现规避法律的情形。另外诸如《人民警察法》中对警察使用的秘密侦查手段做宣示性规定亦是为刑事证据法律制度提供体系性支撑的重要途径。

　　（三）驱除刑事司法潜规则

　　刑事司法潜规则一般是指”在司法机关内部通行或者认可的、但未向外界公布的办案规则与程序“。[18]刑事司法潜规则具有明显的秘密性、非法性、多样性、随意性等特征，它对显规则的破坏与冲击极为严重。证据法司法实践中对立法的排斥与异化与刑事司法潜规则的存在有着极为重要的联系。司法适用中对证据法的正确理解必须秉承基本的法律正义理念，除此之外不应受到其他方面的影响，即司法主体在适用证据的过程中不应受到法外利益的影响。我国司法实务中存在大量刑事司法潜规则，其集中表现为政法委协调案件、三长会议、庭前中心化、上级请示制度、不破不立、破案率、起诉率、判决率、联合侦查、联合办案、证据有级别之分、证据相互印证制度、证据转化制度、认证不说理等等。上述司法潜规则将会转化为某种利益导向，影响司法主体依据法律作出客观公正的处理。

　　如就非法证据排除规则而言，《两个证据规定》中对非法证据排除做了较为细致的规范，但仍留给了司法主体较大的自由裁量空间。如就非法实物证据排除问题，如果实物证据属于非法言词证据的派生证据则应否排除？司法解释对此没有作出明确的规定，法官可以自由裁量。若所牵涉案件被政法委协调过或者开过三长会议，则司法主体很有可能会受此影响作出有利于上述主体意见的判断，此实物证据应不应当排除则被人为地套上了枷锁，法官之裁量并不自由。又如在《办理死刑案件证据规定》的第38条中，明确了法官可以庭外调查核实证据，即可以庭外征求意见。此种做法为”庭前中心化“提供了”合法化“借口，并冲击着立法刚刚确立完善的直接言词证据原则、传闻证据规则与质证规则。以此方式获得的证据，无法得到法庭上控辩双方”面对面“的检验，缺乏证据质量保证。更令人担忧的是，潜规则的”合法化“很可能会在”节约司法资源“等借口下被审判人员予以泛化，这种变通执行方式具有很强的”发展性“，达到一定的程度就可能产生异化，其后果不堪设想。

　　要根除或逐渐消除刑事司法潜规则必须寻找其发生的原因，以便对症下药。有学者认为，刑事司法潜规则的存在是因为”现实法律制度和体制的欠缺，导致不能建立起各种保护屏障和隔离物，以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响“。[19]笔者认为，制度缺陷固然是其发生的一个重要原因，但并不是根本原因。正如有学者所言：”制度和体制的缺陷固然给潜规则的入侵创造了客观条件，但如果法律主体没有利益诉求，追求法外利益，潜规则也不会渗透到法律机体内，潜规则影响法律运作的场合必然发生在法律主体的主观刻求和制度缺陷难以防预相结合的情况下才会产生。“[20]为此，要驱除刑事司法领域的潜规则必须以利益导向为核心，以制度完善为辅助，构建完善的利益诉求表达机制，将潜规则转化为显规则。权力主体与权利主体的利益诉求能力达致平衡，而不是单方强大、对方弱小，致使在失衡状态下对司法主体产生片面的影响。

　　难能可贵的是，《两个证据规定》刻意回避了三机关相互配合的原则，加大了权力机关的相互制约，并通过规定当事人权利的方式以加强对权力的制约。如上文所述，有学者认为，应构建以权利为核心的刑事证据制度，通过权利来约束规范权力的运作。笔者认为，抛开我国权力运作方式的传统不说，从基本法理而言，法治的核心精神在于以法控权。从根本意义上而言，任何权利都不足以对抗权力，所有的权利最终都需要国家权力的支持方能得以有效的实现。美国有学者指出：”永远不变的是权力使得权利对抗权力。“[21]对权力的约束必须依靠权力，而权利只能辅助权力去约束权力。从此意义上讲，我国证据法律制度中以规范权力为核心，以提升权利为辅助的法治思路具有深厚的法理基础。以此思路为契机，要驱除刑事司法中的潜规则，有必要以规范权力运作为核心，在公检法之间形成有力的制约，同时构建权利诉求之渠道，在实现利益诉求的同时起到监督之作用。通过构建刑事司法制约网络，对内可以相互制约监督，对外可以形成联合隔离墙，以排除法外利益诉求的侵入，以此遏制或驱除刑事司法潜规则，荡除刑事证据法律适用的利益障碍。

　　结语：中国式的混合型证据立法走向

　　随着近几年陆续颁布的有关刑事证据司法解释，特别是《两个证据规定》的出台，人们仿佛看到了刑事证据立法春天的到来。但从刑事证据法的发展历程来看，并非一片坦途，其中经历了太多的坎坷，并付出了沉重的代价。其中有学者孜孜不倦的追求，有司法实务部门、立法机关的切实努力，甚至有高层领导的殷切关注，更有当事人的”血“与”泪“伴随，其个中滋味难以言表。从1996年刑事证据法的短短8条，到今天以《两个证据规定》为代表的体系性证据法律制度的萌芽，始终伴随着各种各样的阻力和挫折。学者、立法者、实务部门、社会群体合力推动了刑事证据法的发展，其发展轨迹既有规律可循，又有些许的迷惑，而正是这种”茫然“带给我们更多的探索精神。遵循已有的发展轨迹，在刑事证据发展的未知之路上我们依然可以看到中国式的混合型刑事证据立法走向。笔者认为，在证据立法走向中包含着两个要素，一是中国式，二是混合型。

　　首先是中国式。任何具体制度、法律规范的运作都离不开特有的社会背景。而一个国家的宪政制度则是该种社会背景的深层机理。中国的宪政制度决定了刑事证据制度的中国特色。我国宪政体制具有独特的一府两院特征，而不是西方国家的”三权分立“。”三权分立“的行政、立法、司法体制虽能在制度上保证其独立性，但亦有不可避免的缺陷，很容易在权力机关之间产生扯皮现象。以英美国家为代表的普通法系国家，受”三权分立“原则的影响，在刑事司法范畴内也贯彻”分立“与”制衡“的理念，并通过具体的法律制度展现出来。但其与生俱来的弊端同样出现在刑事司法领域，极大地降低了诉讼效率。”世纪审判“出现在英美国家不在少数，且有一定的必然性。我国一府两院的宪政体制反映到刑事司法领域基本呈线型状态。公检法三机关之间是一种配合与制约关系，而不是制衡。此种体制下的权力结构呈相互影响或者制约趋势，但不能完全独立。此种模式的最大好处是能够提高诉讼效率，刑事司法中的扯皮现象要低于”制衡“状态下的国家。但此模式下的弊端是司法机关相互不独立，特别是法院的不独立很有可能会影响到裁判的公正，这也是我国司法体制被一直诟病之处。在保持现有体制不改变的状态下，通过加强对职权的程序性规范有其必然性。以《两个证据规定》为代表的刑事证据司法解释也基本秉承这一思路，通过严格司法主体的职权行为促使其独立司法并对其他相关机关产生影响性制约作用。

　　其次是混合型。按照刑事证据法立法内容和立法模式的划分标准，刑事证据立法走向中的混合大致可以分为形式的混合与内容的混合。形式的混合包括主体的混合与立法模式的混合。原则上讲，只有刑事司法机关才有权做出司法解释，目前只有最高人民法院与最高人民检察院有权做出司法解释。但从刑事证据相关司法解释的主体来看，已经超出了最高人民法院和最高人民检察院的范围。如《两个证据规定》的解释主体包括最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部五个部门。后面三个部门不属于司法解释主体，原则上不能做出司法解释。已有学者看到了这一问题，并指出：”两个规定由五机关共同发布，其内容不仅是对现行刑事诉讼法的解释，而且创设了一些新的规定，这种带有混合性（发布主体混合、规定内容混合）的规范性文件，只能在大体上视之为司法解释。“[22]主体混合的优势在于能够在各机关内部达成一致认识，保证法律适用的统一性。但亦存在主体不适格的困扰。从近几年的司法解释的主体扩展趋势来看，此种联合解释的方法基本得到了实务部门的赞同，并能在一定程度上解决法律统一适用的问题。但立法者应从立法与法理角度解决司法解释主体适格问题，为司法解释主体之混合寻求法律出口。

　　立法模式的混合是指刑事证据法立法被包容在刑事诉讼立法之中。对于这一问题前文已有阐述，在此重点就刑事证据立法内容的混合进行论述。从吸收借鉴的内容来看，以英美的证据法规则为主，但并没有完全地吸收，而是吸取了部分内容，并对其进行了适当改造。如最为典型的非法证据排除规则。在英美法系国家，对于非法证据排除的动议是由辩方提出的，辩方如果没有提出或者未及时提出非法证据排除动议则该证据将可能作为合法证据来使用。我国在构建非法证据排除规则时并没有完全照搬英美法系的做法。根据《排除非法证据规定》，当事人可以提出非法证据排除意见，但法院保留了主动调查核实证据的权力，即在非法证据排除的主体上官私兼有。

　　笔者认为，对非法证据排除规则的这一创新性改造与我国的刑事司法大环境有着必然的联系。”由于我国刑事诉讼中存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人法律意识与权利意识不高等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求，因此，对于证据合法性存在疑问的，法院不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保证法院准确地认定案件事实，并保护被告人的合法权益。“[23]这意味着中国非完全的当事人主义诉讼模式决定着刑事证据法律制度完全当事人主义化的不可能性。《排除非法证据规定》作此改造，混合英美与我国刑事诉讼及证据因素具有现实合理性，值得肯定。英美国家刑事证据规则的发达与其实行陪审团审判有着很大的关系，刑事证据规则的细化，即双方权利义务的明确化是为了更有利于引导非知情陪审团做出合理的判断。但由此也带来了机械性缺陷，缺乏灵活性，证据规则容易演化成诉讼技术规则，甚至成为律师法庭表演的道具，并不能真正起到维护当事人合法权益的作用。另外，证据规则越细化，控辩双方就越可能拖延诉讼时间，不利于提高刑事诉讼效率。英美法系国家司法系统正是在不堪重负的情况下设置了大量诸如辩诉交易式的简化程序来处理案件。如此一来，再完美的刑事证据规则，被大部分的弃置不用，除徒增立法资源外，又有何积极意义？我国刑事证据立法在借鉴吸收英美证据规则时，将诉讼中的职权因素渗透到证据规则中，能够在弥补辩方对抗力量不足缺陷的同时提高诉讼效率。

　　从更为深层或抽象意义上看，中国刑事证据立法中的混合是在证据规则中对司法主体职权行为与当事人私权行为的一种糅合。具体来说，是将刑事证据原则与规则中的技术性操作部分交由职权来处理，当事人之诉讼权利则是在职权行为的辅助下发挥作用。这也是我国立法在借鉴域外诸如质证规则、最佳证据规则、意见证据规则、程序法定原则、证据裁判原则并不彻底的一个根本原因。与域外以证据权利为中心构建刑事证据规则相比，我国刑事证据立法则显得更为务实。如”国外传统的非法证据排除规则中关于举证责任的分配没有统一规定，通常是由控诉方对取证的合法性承担举证责任“。[24]而我国司法解释中，则采取主次分配的模式：控方承担主要举证责任，辩方在一定范围内承担次要的举证责任。如此，不但符合”谁主张、谁举证“的古老举证责任分配原则，还以一定义务的方式限制辩方随意启动非法证据排除规则，利于节约刑事司法资源。但值得一提的是，在立法混合的过程中，对刑事证据规则中技术性问题起补充作用的自由裁量权界限在哪里？自由裁量权过多，则构建的刑事证据规则会被架空，起不到应有的作用；自由裁量权过少，刑事证据规则势必如英美法系国家那样继续细化。但在目前的诉讼模式下，缺乏证据规则细化的制度支撑从而导致证据规则不能发挥预期作用。目前颁布的相关司法解释业已证明上述担心并不是多余的。如《两个证据规定》中的传闻证据规则，如果没有职权行为的积极补充，传闻证据可以在非裁判者面前提出，直接违背了直接言词证据原则，并侵害了被告人的对质权。因此，成熟的立法或未来的证据规则与职权行为的混合发展方向应该是寻求两者之间的最佳平衡点，也许这一点永远无法达到，但它会成为刑事证据立法发展源源不断的动力。

　　与此类似，在规范职权行为的发展过程中，辩方的诉讼权利也得到了部分的混合。私权的混合表现在两个方面。一是辩方权利是相对独立的，只有在职权行为的辅助下才能真正发挥作用，从积极的方面看，这有利于强化本身弱小的私权，但其消极影响也不容忽视，因其独立性较弱极易被公权所侵犯。二是通过提高控方的证明责任与证明标准，以间接增强辩方的诉讼权利。如《两个证据规定》用”不能反映原物的外形和特征的，不能作为定案的根据“等20多处类似规定提高控方的责任，变相增加辩方的诉讼权利。另外，《两个证据规定》还将本是规范证据能力的意见证据规则通过相关性规则增加了其规范证明力功能，进一步加强控方举证的义务。在这一混合过程中应该引起注意的是，辩方的权利不应因间接提高而否认甚至压制对辩方权利的直接增强。与上述问题类似，未来的刑事证据立法亦应寻求直接权利规定与间接权利提高的适当比例。而这一比例的多少又与我国刑事诉讼模式中当事人因素与职权主义因素的多少有着不可分割的联系。总之，保持私权的相对独立性，并在公权辅助下起到监督公权、救济私权之目的是混合私权的追求目标，也是刑事证据立法追求的重要一极。

　　文章至此可以暂告一段落，但中国的刑事证据立法则刚刚起步，其立法进程仍任重而道远。《两个证据规定》出台的标志性意义不可抹杀，连同其他相关刑事证据司法解释，逐渐地勾勒出中国式的混合型刑事证据立法走向。在现有的刑事司法环境下，这种立法走向是值得肯定的，我们需要做的是维持这一立法趋势，并促进立法的进一步成熟，使得证据法中职权行为与私权行为相得益彰，并形成合力继续推动刑事证据立法向前发展。当然，在未来的刑事证据立法进程中依然存在诸多内在阻力、挫折及外来的”美丽诱惑“，它需要我们的立法者们擦亮眼睛，时刻落脚于中国的刑事司法实践，谨慎对待外来因素，并勇于冲破旧有的枷锁，在借鉴中丰满刑事证据理论，在改造中充实证据法律规范，混合出带有中国基因的刑事证据立法。




【作者简介】
庄乾龙，单位为山东工商学院政法学院。


【注释】
[1]汪海燕：“评关于非法证据排除的两个《规定》”，载《政法论坛》2011年第1期。
[2]第7条：在庭审中，诉讼参与人或者旁听人员违反法庭纪律或者有关法律规定，破坏法庭秩序、妨碍诉讼活动顺利进行的，庭审录音录像可以作为追究其法律责任的证据。
[3]王敏远：“现代刑事证据法的两个基本问题——兼评我国刑事证据法的新发展”，载《国家检察官学院学报》2010年第6期。
[4]该规定第15条规定：具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据：（1）人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；（2）人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。
[5]其53条规定：“收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物，只有原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。”
[6]规定开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就这些情况进行调查或者自行进行调查。
[7]审查起诉未成年犯罪嫌疑人，可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。
[8]万毅：“证据‘转化’规则批判”，载《政治与法律》2011年第1期。
[9]1999年12月31日，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅《关于刑事诉讼证据方面若干问题的会议纪要》；2000年9月27日，浙江省建德市人民检察院、建德市司法局《关于公诉人与辩护律师庭前证据材料开示的若干规定》；2001年10月1日，北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》；2002年7月11日，北京市第二中级人民法院《关于证据规定的操作规范》；2003年7月13日，北京市海淀区检察院与北京市律师协会会签《证据开示规则》；2003年8月28日，江苏省高级人民法院《关于刑事审判证据和定案的若干意见（试行）》；2004年12月1日，西安市中级人民法院与西安市人民检察院《刑事案件庭前证据展示操作办法（试行）》；2004年底，山东省寿光市人民法院、人民检察院《寿光市人民法院、寿光市人民检察院刑事证据开示操作规程》（试行操作）；2005年5月1日，四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于规范刑事证据工作的若干意见（试行）》（语文网中网摘录，版权属原作者）；2005年7月20日，安徽省蚌埠市人民检察院在办理的所有刑事案件中对讯问犯罪嫌疑人的全过程进行同步录音录像；2005年9月底，福建省永安市法院、检察院、公安局会签执行《盗窃、故意伤害、抢劫、交通肇事、诈骗、贩毒犯罪案件基本证据规格》；2005年10月，湖北省武汉市江汉区检察院《关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）》；2006年1月1日，湖北省高级人民法院、湖北省人民检察院、湖北省公安厅、湖北省国家安全厅、湖北省司法厅《关于刑事证据若干问题的规定（试行）》；2005年12月30日，河南省郑州市检察院与郑州市公安机关会签《郑州市检察院、郑州市公安局关于排除非法证据的若干规定》；2006年3月22日，重庆市检察机关要求对侦讯逐步全程录音录像，排除刑讯逼供所获证据；2006年6月1日，中共呼伦贝尔市政法委员会《关于加强刑事证据工作若干问题的意见（试行）》；2006年7月31日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局《关于重大故意杀人、故意伤害、抢劫和毒品犯罪案件基本证据及其规格的意见》；2006年8月9日，江西省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于死刑案件言词证据的若干意见（试行）》。转引自房保国：“现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则”，载《政法论坛》2007年第3期。
[10]房保国：“现实已经发生——论我国地方性刑事证据规则”，载《政法论坛》2007年第3期。
[11]杨解君：“法律关系背后的关系：‘法律亚文化关系’初探”，载《南京大学法律评论》2001年第1期。
[12]第6条第1款明确规定，在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查；第2款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重”；第40条第2款规定“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满18周岁且确实无法查明的，不能认定其已满18周岁”。
[13]陈卫东：“中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定”，载《法学家》2010年第5期。
[14]宋英辉、郭云忠：“我国刑事证据立法模式之选择”，载《中国刑事法杂志》2003年第1期。
[15]陈卫东：“中国刑事证据法的新发展——评两个证据规定”，载《法学家》2010年第5期。
[16]王敏远：“现代刑事证据法的两个基本问题——兼评我国刑事证据法的新发展”，载《国家检察官学院学报》2010年第6期。
[17]林钰雄著：《刑事诉讼法》，国家图书馆出版品预行编目资料2003年版，第400页。
[18]高一飞：“反思司法潜规则”，载《政法学刊》2005年第22期。
[19]潘申明：“司法潜规则研究——以会议纪要为例”，载《西南交通大学学报》2003年第5期。
[20]王永杰；“从程序异化到事实异化；以冤案为中心”，2007年复旦大学博士学位论文，指导老师；谢佑平教授。
[21][美]霍尔姆斯、桑斯坦著：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第3页。
[22]熊秋红：“刑事证据制度发展中的阶段性进步——刑事证据两个规定评析”，载《证据科学》2010年第5期。
[23]杨宇冠：“中国司法改革过程中的重要探索——从构建中国特色的非法证据排除规则历程看中国司法改革”，载《证据科学》2010年第5期。
[24]杨宇冠：“中国司法改革过程中的重要探索——从构建中国特色的非法证据排除规则历程看中国司法改革”，载《证据科学》2010年第5期。