国家赔偿中精神损害抚慰金的适用问题 ——以《国家赔偿法》第35条后半段为分析对象

【出处】《行政法学研究》2012年第1期
【摘要】精神损害抚慰金的适用原则应当是赔偿法定、适当限制、平等对待以及区分类型，认定“造成严重后果”应根据生命权、健康权、身体权、人身自由权、名誉权等权利具体分析认定。在操作程序上，确定抚慰金数额可分为五个步骤。在适用对象方面，认定精神痛苦应以理性第三人标准与具体当事人标准有机统一，我国目前还不宜将精神损害赔偿的请求权人扩展到特定第三人，无感受能力之人的赔偿数额应低于正常受害人。
【关键词】国家赔偿；精神损害抚慰金；适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　尽管精神损害难以用金钱衡量，一定数额的金钱赔偿仍是我们迄今为止所能找到的最重要的救济方法之一。学术界关于精神损害的定义非常多，归纳起来可以分为狭义说和广义说。狭义说主张精神损害包括肉体痛苦和精神痛苦；广义说则认为精神损害除肉体痛苦和精神痛苦外还包括人格利益的减损，因此法人也有精神损害问题。国家赔偿中的精神损害仅指自然人的精神损害，包括积极的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦，也包括消极的精神损害即知觉丧失与心神丧失。[1]

　　我国2010年修订的《国家赔偿法》将精神损害抚慰金写入法律，该法第35条明确规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”结合我国《行政诉讼法》、《民法通则》、《侵权责任法》等法律中已有的相关规定，基本形成了一个以《国家赔偿法》为主体、诸法共同调整的精神损害国家赔偿的制度。[2]实践中对精神损害抚慰金的适用问题研究较少，笔者不揣浅陋对此问题作一探讨，以期对司法有所助益。

　　二、适用原则：精神损害抚慰金的限度

　　由于成文法自身的不足和《国家赔偿法》在我国的初步实践，探讨国家赔偿中精神损害抚慰金的适用原则成为必要。作为法规适用的基础，适用原则也许能让我们在面临纷繁复杂的司法难题时得以启发。

　　（一）赔偿法定原则

　　国家赔偿不仅是一种制度，也是一种观念。我国《国家赔偿法》确定精神损害抚慰金贯彻了宪法关于尊重和保障人权的精神，体现了以人为本、执政为民的理念。这种精神与理念能否落到实处，关键还要看司法机关能否坚持依法赔偿。一方面是当赔则赔，我国具有以国家权力为核心的悠久历史和传统法文化，国家赔偿曾是一个讳莫如深的词汇。1995年出台的《国家赔偿法》曾被认为是重大突破，但十几年的实践并未产生预期效用，固有的观念应该改进；另一方面应严格慎重，以法律有特别规定者为限，只有“造成严重后果的”才可赔偿。至于如何认定“严重”则应结合具体侵权类型来确认。

　　（二）适当限制原则

　　适当限制原则体现在两个方面，一是只有对精神损害造成严重后果的才给予赔偿，杜绝诉讼泛滥；二是对精神损害赔偿数额予以适当限制，杜绝漫天要价。精神损害赔偿在理论上有三种不同的赔偿标准，即惩罚性标准、补偿性标准、抚慰性标准，各国因为经济社会发展不同而采用不同的标准。有人认为，由于国家的特殊地位，国家赔偿应当实行充分赔偿。但从本质上看，精神损害是一种无形损害，无法计算出金额；从实践中看，我国国家赔偿制度建立时间不长，精神损害抚慰金更是首次写入《国家赔偿法》，标准定得太高会与我国经济水平不适应，也不利于对当事人进行合理引导，因此我国对精神损害的金钱赔偿定位为“抚慰”，[3]应是合适的。

　　（三）平等对待原则

　　我国地域辽阔，人口众多，各地经济发展不平衡，精神损害抚慰金在全国统一尺度有一定难度。但即便如此，仍应坚持平等对待原则。理由有三：第一，从法律上看，宪法明确规定我国公民在法律面前一律平等。这是公民相对于国家而享有的一项权利，国家有义务保障公民平等权的实现。第二，从情理上说，尽管个案中国家机关侵权的具体情节不同，各地经济状况不同，但是任何中国人因侵权行为而伤亡给其近亲属造成的精神损害，在同一传统历史文化中是基本相同的，因此抚慰金也应当是大致相当的。尤其在网络等媒体高度发达的时代背景下，“同案不同判”之类的话题很容易引发争议。第三，从实践中看，目前我国各地法院对精神损害赔偿的支持数额尽管有所偏差，但总额一般控制在5万元以下，因此对于国家侵权精神损害赔偿实行平等对待原则是可行的。

　　（四）区分类型原则

　　侵权行为类型化是不可避免的，且不同的精神损害各有其独特的认定要件。尽管精神损害呈现交叉性、层次性和复杂化，但类型化的处理方式依然有助于精神损害抚慰金的确定。从损害后果角度可分三种类型：单纯精神损害；精神障碍损害；人身伤亡精神损害。从法理体系可分为物质性人格权的侵害与精神性人格权的侵害。从请求权行使角度可分为侵害生命权、健康权、身体权、人身自由权、名誉权等。本文从请求权行使角度，并结合具体权利类型来分析抚慰金的确定。

　　三、适用范围：精神损害抚慰金的请求权之行使

　　根据《国家赔偿法》规定，从被侵权人的赔偿请求权行使的角度分析，有可能产生精神损害国家赔偿的情形主要是侵犯了被侵权人的生命权、健康权、身体权、人身自由权、名誉权等。

　　（一）侵害生命权的精神损害赔偿

　　法律意义上的生命仅指人（自然人）的生命，是人体维持生存的基本的物质活动能力。《国家赔偿法》第3条第（3）、（4）、（5）项，第17条第（4）、（5）项[4]涉及到对生命权的侵害，第34条又规定了死亡赔偿金。[5]那么，精神损害抚慰金与死亡赔偿金可否同时请求？对于死亡赔偿金是属于财产赔偿还是精神赔偿，我国法律界存在很大争议，死亡赔偿金在我国不同的法律或司法解释中有不同的含义。鉴于《国家赔偿法》将精神损害抚慰金、死亡赔偿金与被扶养人生活费分列，系将后两种损失界定为物质损失，因此三者可以同时请求。

　　人的生命是物质与精神的结合。对生命权的侵害事实上导致了物质与精神两方面的损害，这不仅包括受害人本人物质生命的丧失与死前遭受的精神痛苦，还包括特定第三人（如受害人的近亲属）物质财产损失与亲朋离世的精神痛苦。由于受害人死亡后已不可能行使赔偿请求权，法律上的救济只能是对特定第三人而言。

　　（二）侵害健康权的精神损害赔偿

　　一般认为健康权是“一种完整的肉体、心理和社会良好状态”。[6]《国家赔偿法》中第3条第（3）、（4）、（5）项，第17条第（4）、（5）项涉及到对侵害健康权的赔偿。一般认为，健康权主要包括三项内容：健康维护权；健康利益支配权；劳动能力。

　　侵害健康权必然对人的精神造成损害。如何认定“造成严重后果”？笔者认为，侵害健康权致人精神损害的严重程度可用残疾程度来推定。目前人身损害伤残鉴定中适用较多的有劳保部发布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》、公安部发布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》和卫生部发布的《医疗事故分级标准》。由于《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》是伤残鉴定的国家标准，故目前有不少省份以此为伤残鉴定参照标准。该标准共分10级，其中，符合1至4级标准的为全部丧失劳动能力，5至6级的为大部分丧失劳动能力，7至10级的为部分丧失劳动能力。也有地区（如江苏省）制定了专门的鉴定标准，更具针对性。目前民事审判中对于一般认为构成伤残即可认定后果严重，可酌情支持精神损害赔偿，国家赔偿可参照民事赔偿适当从严把握。另外，在评定劳动能力丧失或减损时，被侵权人的职业情况应予考虑，因为普通人眼里的轻微伤却可能严重损害被侵权人的劳动能力并导致失业。

　　（三）侵害身体权的精神损害赔偿

　　身体指自然人之躯体，包括五官、四肢及毛发指甲等。身体权指自然人维护其身体完整并支配其身体组织的权利。对于身体权是否为一项独立的民事权利，我国过去持否定态度的学者多，近年来则以持肯定态度者居多。鉴于我国法律对身体权已有明文规定，[7]本文亦认同身体权系独立的权利。《国家赔偿法》中第3条第（3）、（4）、（5）项，第17条第（4）、（5）项涉及到对侵害身体权的赔偿。侵害身体权的常见行为有不损害健康的情况下对身体进行破坏、非法搜查或侵扰身体、对尸体的损害等。

　　如何认定侵害身体权致人精神损害“造成严重后果”？建议考虑如下因素：一是被侵权人身体的某些部分因被侵害而永久性灭失、毁损不能修复；二是因侵害身体权严重影响受害人正常工作、生活；[8]三是以特殊手段非法利用或损害尸体。

　　（四）侵害人身自由权的精神损害赔偿

　　人身自由权（又称自由权）是指公民在法律范围内有独立行为而不受他人干涉的权利，一般分为身体自由权和精神自由权。根据我国《国家赔偿法》相关规定，侵犯精神自由权不属国家赔偿范围，本文不予讨论。人身自由权在法律上得到普遍承认，[9]它是以人身为核心的权利体系。侵害身体自由权的行为包括非法拘禁他人身体、非法搜查他人身体、非法妨碍他人通行或通信自由等行为。《国家赔偿法》中第3条第（1） 、（2）项，第17条第（1）、（2） 、（3）项[10]涉及到对侵害人身自由权的赔偿。

　　侵害人身自由权不同于侵害健康权，可能没有明显的伤残后果。那么如何认定“造成严重后果”？有两个情节应予考虑：一是侵害人身自由权的时间。我国冤案错捕时有发生，有的当事人在改判无罪时已关押数年，[11]长期的人身限制必然对其精神带来严重痛苦。二是侵害人身自由权的手段。即使在拘留、逮捕及关押期间，当事人也享有基本的权利，如果在此期间采取了侮辱打骂、不让睡觉等非法手段，也可能对当事人造成严重的精神损害。当然，在请求赔偿时受害人应对其精神痛苦进行举证，比如肉体痛苦的医疗诊断书和治疗资料、关于情绪异常、血压升高等症状的医生诊断证明等。

　　（五）侵害名誉权的精神损害赔偿

　　名誉指关于一个人特性或其他品质的共同的或一般的评价。名誉权是指公民或法人保持并维护自己名誉的权利。侵害名誉权行为一般包括侮辱、诽谤、诬告等。《国家赔偿法》第3条第（1）、（2）项以及第17条第（1）、（2）、（3）项涉及对公民名誉权（人格尊严）[12]的赔偿。

　　当前我国正处于社会转型期，社会矛盾多发，国家机关在行使职权时对当事人存在错捕误判都是难以完全避免的。我国素有“无风不起浪”的民间传言，又不乏捕风捉影的好事者，国家机关的错捕误判容易被好事者借题发挥，但国家机关的行为又不同于民事主体之间的恶意侵权，因此一般不宜认定侵害名誉权并由国家赔偿。但如果对当事人的精神造成严重损害，即使国家机关采用恢复名誉、赔礼道歉等方式也难以抚平当事人的痛苦（如麻旦旦处女“嫖娼”案），此时应对其精神损害进行国家赔偿。

　　如何认定侵害名誉权致人精神损害“造成严重后果”？建议考虑以下因素：一是造成受害人自杀自伤的；二是造成受害人精神严重失常的；三是严重影响受害人正常学习、工作和生活的。对此应由当事人举证，再由法官参酌当事人的性别、年龄、职位等因素从严把握。

　　四、适用规则：精神损害抚慰金数额之确定

　　精神损害具有较强的主观性，虽然不宜在法律中作过于机械的规定，但仍有必要在实践中确立一种相对客观的做法。

　　（一）精神损害国家赔偿的比较法考察

　　由于精神损害无法用金钱加以衡量，各国在具体算定精神损害赔偿金数额时所使用的方法也不尽相同。主要有几种：（1）固定赔偿法，即制定固定的抚慰金赔偿表。比如英国将致残赔偿及各类伤害的赔偿金额，根据法律政策改成价目表估算金额。如失去一条大腿赔偿5万至6万英镑，失去一只手臂赔偿2.5万至3.5万英镑。[13]（2）医药费比例赔偿法，即受害人抚慰金的赔偿数额根据受害人医药费的比例加以确定。如美国至少在非永久性损害案中精神痛苦的赔偿数额一般限制在受害人的特殊数额（作为医疗费用和收入损失）的三倍到四倍之间。[14]（3）日标准赔偿法，即精神抚慰金赔偿数额以日来计算。丹麦法律规定，致害人对躺在床上的病人每日给付抚慰金25丹麦克朗，给付其他病人的抚慰金数额为每天10丹麦克朗。[15]（4）最高限额赔偿法，如瑞典1980年颁布的法律规定精神损害赔偿的最高数额为19 000美元。[16]（5）区分不同损害赔偿法。法国致力于按照案件的种类来确定精神损害程度的等级，通过判例的积累归纳，明确项目的分类，依照不同的项目计算赔偿的具体数额和总数额。德国联邦法院提出无特殊理由，同类案件的精神损害赔偿数额不得超过以往判例。[17]

　　（二）我国精神损害抚慰金的确定方法

　　通过对外国精神损害赔偿的评算方法进行分析比较，我国国家赔偿中精神损害抚慰金可以分五步进行确定。

　　第一步，确定是否造成“严重后果”，从而确定是否应予精神损害抚慰金。具体认定可以区别不同的侵权类型分别进行。

　　第二步，判断精神损害严重程度，确定具体个案的赔偿系数。可以从肉体痛苦和精神痛苦两个方面进行确定。在肉体痛苦方面，以受害人死亡或构成一级伤残为最高级标准，可设为5万元；二至十级伤残，参照最高级标准按每级10％的比例递减。在精神痛苦方面可从两个角度考虑：一是从侵权方角度，应考虑侵权方过错程度、手段、次数与持续时间、侵权行为发生后侵权方的态度等；二是从受害方角度，应考虑受害方的受害程度、持续时间、谅解程度、社会地位、财产状况与生活状况等。[18]

　　第三步，将个案系数乘以既定的系数平均赔偿额，得出精神损害抚慰金的初步赔偿额。

　　第四步，将抚慰金数额控制在既定的下限和上限之间。因为过低的数额既无法补偿受害人所遭受的损害，也难以惩戒侵权人；过高的数额不仅难以落实，也可能导致精神赔偿与财产赔偿失衡。当前不少地方高院结合本地生活水平划定一个区间，如北京、上海、江苏等地法院以5万元为最高限额。当然这种限额在特殊情况下可以突破，但应慎重把握。

　　第五步，根据个案具体情况，并比照当地已生效的类似案件判决作适当浮动，得出最终的精神损害抚慰金数额。另外，在同时存在多种精神损害的案件中，应先依据不同的侵权类型计算出各个应赔偿的数额，再相加得出抚慰金数额，最后将数额控制在抚慰金的下限和上限之间（见图1）。

　　五、适用对象：精神损害抚慰金的请求权主体

　　（一）主体标准是理性第三人还是具体当事人？

　　精神损害往往表现为精神痛苦，而精神痛苦十分抽象，是否痛苦难于认定，且同样的侵权造成的精神痛苦因人而异。如何认定精神痛苦的存在及程度？这涉及到精神痛苦的主体标准问题。笔者以为，认定精神痛苦不宜用机械的标准来认定，应以理性第三人标准与具体当事人标准有机统一来确定。对于根据一般的社会常识即可证明受害人严重痛苦的案件，可以不需其他证据。对于依据常识不认为是严重精神痛苦的案件，当事人如要求赔偿就应进行举证，提供鉴定机构或医院的证明等证据。

　　（二）特定第三人能否请求精神损害赔偿？

　　上文提到，生命权被侵害的特定第三人（如其近亲属）可以行使精神损害赔偿请求权。那么其它权利（比如健康权）被严重侵害的情况下特定第三人能否以自己的名义请求精神损害赔偿？这在大陆法系称为间接精神损害，在英美法系则称为精神打击（nervous shock）。德国民法认可精神痛苦损害赔偿之诉，但要求请求权人与实质受害人具有紧密的人身关系。[19]美国法上精神损害赔偿请求权由受害人自己逐渐发展到特定旁观者亦可请求。我国台湾地区“民法典”规定不法侵害他人基于父母、子女或配偶关系之身份法而情节重大者，被害人虽非财产上的损害，亦得赔偿相当之金额。

　　对于因侵权行为导致特定第三人的人格权或身份权（如配偶权、监护权等）遭受损害提出赔偿，我国法律未明确禁止，[20]但实务界似不予支持。[21]如果将精神损害赔偿请求权由受害人扩展到特定第三人，那么一个侵权行为可能引起的精神损害赔偿就是双份甚至是多份的。鉴于我国基本国情、法治状况及国家赔偿的特殊性，本文认为目前原则上不宜将精神损害赔偿的请求权人扩展到特定第三人。

　　（三）无感受能力之人的精神损害抚慰金如何确定？

　　传统损害赔偿法认为，在当事人无感受能力（如某些精神病人）时，当事人不存在悲伤、恐惧等精神痛苦，自然也不享有精神损害赔偿权。但现代法律在此问题上已经有了突破，支持精神损害赔偿的理论已占主流。在欧洲一些国家，植物人是否能感知精神痛苦已不再重要，这种极为严重的人格侵害本身就被看作是一种可赔偿性的损害。[22]我国也有学者认为，不得以其不知痛苦而否定其此项请求权，也不因其暂时无知觉或终身无知觉而有所区别，[23]从而主张对无感受能力之人的精神损害赔偿请求权予以认可。应当看到，无感受能力之人尽管感知不到痛苦，但其人格权利遭受侵害的事实是客观存在的，况且法律对于正义的追求并不必然遵循严密的逻辑法则，我们不能以受害人无法感受痛苦而否定其精神损害赔偿请求权，更不能拘泥于某些含糊不清的概念而忘记侵权行为法制裁不法行为和补救无辜受害人的职责，以及维护社会公平正义的使命。[24]但是，无感受能力之人毕竟不同于一般受害人真实地感受到了所遭受的全部精神损害，这种赔偿更多的只是一种象征和安抚，因此赔偿额不宜过高。各国司法实践中也大多采取无感受能力人的精神损害赔偿额低于正常受害人的做法。[25]

　　结语

　　有时肉体上的创伤容易修复，精神创伤却终身痛苦。尽管精神损害客观存在，然而其证明与赔偿却是当前各国面临的一个难题，它不仅取决于国家的经济水平与法治程度，还受到传统文化与民众心理等因素的制约。

　　我国《国家赔偿法》规定的“造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。何谓“严重后果”是需要具体分析的事实问题，如何确定“相应的”数额则是需要费心斟酌的司法难题。正如美国法学家Fleming所说，给身体的疼痛和精神痛苦确定一个金钱价值似乎是超越了法律创造力的艰难挑战。但“一项理想不能完全实现，还远不足以反对尽可能接近此理想的努力。”[26]笔者尝试在现行精神损害规范体系下，探讨相关的原则与标准，并通过侵权的类型化追求法的安定性，经由法官自由裁量之运用追求法的妥当性，力求法律思维与适用过程更加简便、周密。但鉴于问题本身的特殊性，如何确定一个合法合情合理的赔偿数额，从而切实有效地消弭被侵权人的精神伤害，还有待于更多同仁的理论研究与实践探索。




【作者简介】
闫志开，单位为徐州市中级人民法院。


【注释】
[1]参见陈现杰：《解读＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释＞》，载《解读最高人民法院司法解释·民事卷》（新编本），人民法院出版社2006年版，第147页。这一观点虽然源自民事司法实务，但同样可以适用于国家赔偿，因此本文从之。
[2]一般认为，《国家赔偿法》是介于行政法与民法的边缘性法律。大陆法系国家一般都制定专门的国家赔偿法，但国家赔偿法无规定者原则上适用民法规定。在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为，适用普通法，因此法学上并无专门的国家赔偿责任的理论。参见张新宝：“国家赔偿的若干民法问题”，载《法商研究》1995年第5期。
[3]1995年《中华人民共和国国家赔偿法》（草案）说明中指出：“国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人受到的损失能够得到适当的弥补。第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况。第三，便于计算，简便易行。”其中“适当弥补”而非“实际弥补”表明我国国家赔偿采用的一般标准是抚慰性标准。
[4]第3条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”第17条“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。”
[5]《国家赔偿法》第34条规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：……（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费……对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。”
[6]参见《世界卫生组织宪章》导言部分。
[7]《宪法》第37条规定：“禁止非法搜查公民身体”，《民法通则》第119条规定：”侵害公民身体造成伤害”应承担民事责任，最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则）若干问题的意见》（试行）第146条和第147条两次提到“侵害他人身体”。
[8]如因伤害而损容色，虽为无形之损害，然在未婚女子、电影明星、优伶，则得为财产上之损害。史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第219页。
[9]我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《国家赔偿法》第33条规定：“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”而不受任意逮捕和羁押这一人人都享有的最基本的权利也是《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》保障的最低限度的人权之一。
[10]第3条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；……”；第17条“行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；……。”
[11]如佘祥林“杀妻”案、赵作海“杀人”案，均坐11年冤狱。
[12]我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”。《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”将人格尊严具体化为名誉权的权利内涵。在审判实践中，对人格尊严权的保护是人民法院通过宪法民法化的方式在判例中确认的。1998年上海女大学生钱某诉屈臣氏公司非法搜身精神损害赔偿案就是这样一个具有里程碑意义的案例。
[13][英]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则—一个规范的分析》，中国大百科全书出版社1996年版，第319页。
[14]关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第161页。
[15]杨立新：《人身权法论》（第3版），人民法院出版社2006年版，第266页。
[16][美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1996年版，第655页。
[17]申政武：“论人格权及人格损害的赔偿”，载《中国社会科学》1990年第2期，第46页。
[18]可以参照《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第10条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”
[19]胡伟强：“第三人休克损害赔偿制度研究”，载《山东大学法律评论》2003年5月，第27页。
[20]《人身损害赔偿司法解释》第1条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”《精神损害赔偿司法解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”
[21]影响颇为广泛的黄某诉龙岩市某医院损害赔偿案就是一个注脚，黄某（女，6岁）在切除阑尾的小手术中，由于医生的疏忽，其子宫被当作阑尾误切掉了，造成终生不育。因女儿受害而饱受精神痛苦的黄氏夫妇以自己的名义和女儿的名义同时向被告提出了精神损害赔偿的请求，二审法院认定受害人父母有精神损害，但没有精神损害赔偿请求权。参见[1998]闽民终字第19号。
[22]［德］克雷斯帝安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），张新宝译，法律出版社2001年版，第28页。
[23]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第117页。
[24]王家福：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第489页。
[25]W.V.HORTON ROGERS. Helmut Koziol ． Damages for Non- Pecuniary ． Loss in a Comparative Perspective, 2001.P9,59,114,143
[26][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第371页。