消极权利与立法者的积极义务——以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例

【出处】《北方法学》2011年第1期
【摘要】公民基本权利的义务主体是国家，其实现需要国家履行相应的义务。传统宪法理论把消极权利和消极义务、积极权利和积极义务看作是一一对应的关系，而当代宪政实践表明，每一种基本权利都对应着国家的消极义务和积极义务。在消极权利所对应的国家积极义务中，最重要的是立法者的积极义务。立法者只有通过立法提供组织、程序及财政上的法律保障，公民消极权利的实现才具有可能性。
【关键词】消极权利；立法者；积极义务
【写作年份】2011年


【正文】

人们普遍认为，宪法上所规定的基本权利乃是针对国家的，也即公民基本权利实现的义务主体是国家，需要国家履行相应的义务。传统的宪法理论和现代的宪法理论都不否认立法者在社会权这类积极权利的实现方面所负有的积极义务，而在自由权这类消极权利的实现方面，人们还没有认识到立法者所应扮演的角色。特别是我国有学者在讨论基本权利的冲突时，往往陷入两个极端：要么将基本权利视为一种抽象的权利，把其放置在“法律保留”之下，认为没有立法者制定具体的法律就不能成为公民的具体权利；要么以“基本权利的实现无需法律的具体化”等类似观点来否定立法者在消极权利实现方面的作用。前一种观点是德国20世纪二三十年代早已经过时了的“方针条款理论”，现代宪法理论从保障公民权利的角度出发，已经抛弃了这种理论，本文在此不再作评价。本文所要讨论的问题是对于自由权这类消极权利，立法者真的不需有所作为吗？本文首先对基本权利所对应的国家义务模式的变化作一些讨论，在此基础上以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例对消极权利所蕴含的立法者的积极义务进行考察，以就教于学界。

一、消极权利与所对应国家义务关系模式之转变

宪法上所规定的、由公民所享有的权利，一般被称为“基本权利”，它是公民所享有的实定法上的权利的一种。从宪法发展史的角度看，宪法中之所以有基本权利条款，其最初的动因乃是针对国家的，国家是基本权利的义务主体，公民基本权利的实现需要国家履行相应的义务。

传统宪法理论一般以基本权利实现需要国家介入的程度为标准，把基本权利分为消极性基本权利和积极性基本权利，或者说消极权利和积极权利，并以此为基础确定国家相应的义务。消极权利如生命、自由、财产和人身安全权，住宅权，通信自由，迁徙自由，思想、良心和宗教自由，主张和发表意见的自由，和平集会以及结社自由等等，这些权利在国际人权公约中被概括为“公民权利和政治权利”，人们一般称之为“自由权”。从各国人权保障的历史看，这类权利最容易受到国家公权力的侵害，因而宪法对这类权利予以规定，其目的在于创造一个排除国家权力恣意介入的个人自由活动空间，所以消极权利又被称为“免于国家干涉的权利”；积极权利如工作权、休息权、生存权、社会保障权、受教育权、社会文化生活权以及对其所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神和物质的利益享有受保护的权利等等。这些权利在国际人权公约中被概括为“经济、社会和文化权利”，人们一般称之为“社会权”。公民这类权利的实现需要国家权力的积极介入以提供法律上、组织上及财政上的保障，所以积极权利又被称为“免于国家匮乏的权利”。美国学者桑斯坦对这两种权利的功能曾有过一段生动的描述：“消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。消极权利的特点是保护自由，积极权利的特点是促进平等。前者辟出了一个私人领域，而后者要再分配税款。前者是剥夺与阻碍，后者是慈善与奉献。”[1]从这段描述中我们可以看出，消极权利和积极权利有各自所对应的国家义务，即消极权利对应消极义务，积极权利对应积极义务。所谓消极义务，是指国家权力行使的正当性止于干预公民自由权的行使，亦即国家处于市民社会的外部，不应进入市民社会内部干预市民生活。国家只要做到无所为，公民的基本权利即可实现。因此，消极义务又称国家的不作为义务。所谓积极义务，是指国家权力积极介入市民社会生活内部，在公民基本权利的实现中扮演较为积极的角色，通过提供一定的服务或者给付，比如法律程序、制度或者是物质上、经济上的资助等去帮助基本权利实现。因此，积极义务又称国家的作为义务。根据传统的宪法理论，消极权利与消极义务、积极权利与积极义务之间的对应关系用图表表示就是： 
   

统宪法理论这种单向性地理解基本权利所对应的国家义务关系的模式在今天正面临着越来越多的批评。当代许多宪法理论家都认为“消极权利：自由权—国家消极义务”、“积极权利：社会权—国家积极义务”这种对应关系模式有把复杂问题简单化的倾向。因为从今天的宪政实践来看，基本权利对国家的义务绝不是单一的，而是具有多重性的。桑斯坦认为，绝大多数所谓的消极权利都需要政府的帮助，而不是节制。个人自由不能仅仅通过限制政府干预得到保护，“所有权利都要求政府积极地回应”。[2]美国学者唐纳利也持这种观点，他曾举例说，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消极权利，只是要求国家不要侵犯个人的自由与身体。“但是，确保这种侵犯不会发生，在几乎所有的情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队”。[3]日本学者大沼保昭也认为：“自由权仅仅作为一种消极性权利无法实现”。[4]“实际上，所有的权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务”。我们只能说某些权利主要具有积极的相关义务，或者主要具有消极的相关义务，[5]而不能说自由权只对应国家的消极义务，而社会权只对应国家的积极义务。

根据上述观点．基本权利所对应的国家义务可以用下面的图表加以表示：

从图表中可以看出，在消极权利和积极权利中，每一种基本权利都对应着国家的消极义务和积极义务。比如人身安全权在传统上属于自由权范畴，是一种消极性的基本权利，其具有防御权功能，公民为保有其权利可以要求国家不作为。然而在全球化背景下，特别是面对恐怖主义活动的威胁时，国家强大的财政上的支持和政府积极的履行职责，成为保障一个国家国民安全的先决条件。根据美国财政部的资料，2001至2004财政年度，美国国会批准的每年用于反对恐怖主义和保卫美国国土安全的支出分别达到了3055亿美元、3486亿美元、3763亿美元和3900亿美元。[6]即便如此，美国人仍没有感到足够的安全，要求政府更加积极地履行职责。在这种意义上，笔者同意桑斯坦的观点：“权利是公共物品。所有的权利都是积极权利。”[7]换句话，在今天每一项基本权利都蕴含着国家的积极义务。这里“国家的积极义务”是指所有行使公权力的国家机关积极作为的义务，其中最重要的是立法者的积极义务。因为公民所有权利的实现都需要法律，包括程序方面的法律和实体方面的法律，没有可实施的法律对公民权利进行救济，就没有可实施的权利。因此，立法者在公民权利的尊重、保障和实现方面永远不能缺位。下面以德国联邦宪法法院第二次堕胎判决为例着重考察消极权利所蕴含的立法者的积极义务。

二、德国联邦宪法法院第二次堕胎判决的背景、案情及判决主要内容[8]

德国联邦宪法法院曾先后于1975年2月25日和1993年5月28日两次就有关妇女堕胎的法律是否违宪问题作出判决，其中第二次判决尤为值得关注。第二次堕胎判决的时空背景是1990年10月3日两德统一，伴随而来的是整个德国法律制度的统一。在关于堕胎可罚性的问题上，统一前两德法律的规定并不一致。原东德刑法第153条规定：凡是“违反法律规定”而中断妇女怀孕者，应予处罚；而西德在1972年3月9日颁布的堕胎法却规定：怀孕妇女在怀胎开始十二周之内，可以在助产妇科机构中由医师实施堕胎。针对这种混乱情况，1990年8月31日，《统一条约》第31条授权德国立法机关最迟在1992年12月31日前制定统一规范，保护未出生生命，并以合宪方式较好地解决关于怀孕妇女的法律冲突问题。

1992年7月27日，联邦众议院以多数票通过了“孕妇及家庭扶助法”。该法规定：自受孕起十二周内，经怀孕妇女同意而由医师所实施的堕胎，如该妇女至少在接受手术前三天接受合格咨询机构咨询者，不再属于刑法规范范围。该法公布后，巴伐利亚邦政府和德国联邦众议院少数议员向宪法法院提出申请，要求审查“孕妇及家庭扶助法”的合宪性，暂时使其中的部分条款不发生法律效力。宪法法院第二庭对此案进行了审理，并于1993年5月28日作出判决，法庭多数意见基本上支持了申请人的请求，Mahrenholz、Sommer以及Bockenforde代表少数提出了不同意见。

本案主要争论之点是“孕妇及家庭扶助法”的部分条款是否合乎国家在宪法上保护未出生人类生命义务的规定。

围绕着这个法律焦点，宪法法院首先回答了国家应从何时开始保护未出生生命的问题。这个问题在这之前一直存在争议。在美国，联邦最高法院在1973年Roe v. Wade判决中否定了德克萨斯州“生命始于受孕”的法律规定。当时代表多数意见的Blackmun法官在判决书中以胎儿脱离母体后生存的可能性，即存活性，作为对未出生人类保护的起点。在德国，宪法法院在作出第一次堕胎判决之前，立法者曾在1974年修改的刑法中规定以怀孕第十二个星期为准，在此期限之前，孕妇由正式医生实施的堕胎可以免予刑法的处罚，为此193名议员以该法侵犯胎儿的生命权为由请求宪法法院宣布其违宪。宪法法院基于《基本法》第2条第二款“任何人的生命权不受侵犯”的规定，认为这里“任何人”所指的是每一个具有生命的人类个体，因而“任何人”也应包括未出生的人类生命。同时，宪法法院还引用制宪当时的文献加以说明。法院认为制宪委员会在拟定《基本法》第2条第二款时，否决了当时个别议员提议的在本条中加人“形成中的生命（亦）被保护”的追加修正案。根据委员会当时的报告记载，其否决的理由在于，当时委员会通说的见解认为现行的条文已经可以将所有应该保护的法益纳入。[9]基于此，法院认为堕胎是杀人行为，因而判决刑法违宪。对于宪法法院的判决，学界多半予以接受，并且很少有人质疑宪法法院的论证是否充足。不过到1990年前后，德国迈茵兹大学法哲学教授何斯特（Norbert Hoerster）对宪法法院的判决提出挑战，他在其1989年发表的文章《人类胎儿有生命权吗？》以及1991年完成的著作《世俗国家中的堕胎》中认为，在宪法解释上并无承认胎儿具有生命权的根据，同时在立法论上也没有赋予胎儿生命权保障的必要。他的这一番言论在当时掀起一场学术论战。在这种背景下，在第二次堕胎判决中，宪法法院首先表明了态度，认为从受精卵在子宫内完成着床到出生为止为妊娠期，在这个期间内，对于未出生的胎儿而言，“无论如何均涉及其个别的生命，其基因的同一性、独特性与不容混淆性，已经确定其乃是不容分割的生命，此项生命在成长与自我发展的过程中，并不是逐渐演化为人类，而是人类在逐步发展之中”。“尊重并保护此种生命的前提在于，法秩序应基于胎儿自我生命权的意义，确保其发展的法律条件。此种生命权并不是在其母亲接受时才成立，而是在存在时即为胎儿所拥有，其乃是一种基于人性尊严且不容舍弃的权利”。[10]

在确定了对未出生的胎儿生命权进行保护的时间点以后，紧接着的问题是国家如何进行保护？在这个问题上，宪法法院判决用了大量的篇幅进行论述，其中主要涉及到了立法者的立法义务。

宪法法院首先基于《基本法》第2条第二款的规定承认生命权是任何人所享有的不受国家侵害的权利，宪法禁止国家直接侵害未出生的生命，这是包括立法者在内的所有公权力机关的义务。亦即宪法法院认为生命权是一种消极性的基本权利。对于这项消极性的权利，国家是否仅仅做到消极地不加以侵害就可以了呢？早在1975年的堕胎判决中宪法法院就指出：“国家对于胎儿生命权的义务是多方面的。不言自明，这首先意味着禁止国家对生命发展有任何的直接侵害，同时也要求国家采取积极的行动去保护和促进生命发展。”[11]在第二次堕胎判决中，宪法法院进一步指出：“基本法课予国家保护人类生命的义务。人类生命包括未出生的生命，其亦受到国家的保护。”[12]“对未出生生命的保护义务，系涉及个别的生命，而非仅涉及一般的人类生命。此项义务的履行是一国之中有秩序共同生活的基本条件，为所有国家权力的义务，亦即属于国家所有功能，包括立法权在内的义务。”[13]

由于怀孕妇女和胎儿之间的关系，并不是可能的“行为人”与可能的“被害人”之间的关系，而是在怀孕妇女的身体上构成一种特有的一体性，或曰“二合一”状态，因此对胎儿生命权构成的危险主要来自怀孕妇女堕胎的行为。这样，立法者的保护义务也就是如何通过立法避免或防止怀孕妇女堕胎，并通过立法创造一些有利条件使妇女自愿怀孕。具体来说，立法者的立法义务主要包括如下几个方面：

第一，为保护未出生生命，立法机关须立法为各种诫命与禁止性规定，确立作为与不作为义务，据以设定各种行为要求。此种要求包括保护胎儿胚胎免于受到其母亲的侵犯。这种“相对于母亲而对未出生生命所提供的保护，必须在立法者原则上禁止母亲堕胎，同时课予母亲分娩的基本法律义务条件下，方有可能”。[14]因此，立法者制定刑法，用刑事制裁的方法惩罚堕胎行为是必要的，它可以使公民遵守法律上的要求。这种法律上的行为要求应具有两种保护作用，一是当被保护的法益受到侵害的威胁或业已发生侵害时，行为要求必须对个别情形发挥预防及抑制的保护作用；二是此种要求应强化并支持公民对合法与非法的价值观念与看法，以便在此行为规范取向的基础上，自始不会考虑要去侵害法益。

第二，生命权的保护相对于其他法益并非毫无例外地具有优先性，在对未出生生命的保护中，还涉及到妇女的法益，如生命权、身体完整权及人格权等。对此，宪法只将保护设定为目标，至于保护的种类与范围在个别情形下应如何确定，宪法并没有规定，这属于立法者的裁量范围。不过，宪法法院的判决指出，立法者并不是只要作出任何一种保护措施就可以了，其应顾及“不足禁止原则”，其所为的保护措施应该足以达到适当且有效的保护。Mahrenholz、Sommer在反对意见中也提出，在妇女、未出生生命及国家三者关系中，从基本法所推导出的对未出生生命的保护义务，仅是对国家有所要求，而非直接针对妇女。国家透过立法课予妇女对未出生生命的义务，必须同时顾及妇女的基本权利地位。因此，任何有关堕胎的法律规定既须符合基本法对未出生生命的保护义务，同时还需要与妇女请求保护并尊重其人性尊严、妇女身体完整性的权利及其人格权相一致。“立法者的任务在于，将其保护义务与胎儿及妇女基本权利地位相互之间作合于比例的安排。对于此种安排，宪法未设规定。因此，立法者享有衡量及形成的空间，但此项形成空间一方面受到对未出生生命不足禁止原则的约束，另一方面则受到对妇女过度禁止原则，亦即受比例原则的约束。”[15]

第三，国家在履行其对未出生生命的保护义务时，并非以防止他人对胎儿生命有所侵犯即为足够。国家尚须防止来自妇女及其家庭现在及未来真实生活对胎儿生命所存在的危险，以及对分娩意愿有所影响的危险。[16]《基本法》第6条第一款规定：“婚姻与家庭应受国家特别保护。”第四款规定：“凡母亲均有请求社会保护及照顾的权利。”宪法法院认为《基本法》第6条第一款、第四款含有一项对于私法和公法领域均具有约束力的保护义务，其范围亦及于怀孕妇女。因此，把身为人母与对婴幼儿的照顾看作是一种给付，系基于社会利益的考虑，属于上述保护的委托。在实践中，妇女之所以选择堕胎有多方面的原因，比如不利的住房状况、不能在上学或工作之余同时照顾小孩、生活拮据以及单亲的怀孕妇女害怕社会歧视等等。基于这些情况，宪法法院判决指出，国家在从事保护未出生生命的义务时，应探究足以使怀孕妇女及母性遭遇困难的情况，并在法律及事实的可能范围与责任领域内，致力于为其提供帮助、减轻困难。此项任务不仅应由立法者为之，还包括行政机关在内，但主要是立法者，因为其负有设定基础的义务。

由上所述，国家为履行其对未出生生命的保护义务，其所承担的义务是多方面的。对立法者而言，除了不能以立法侵害胎儿的生命权外，还必须积极立法，通过采取法律上的充足措施，以便达到适当且有效的保护。

三、立法者对消极权利负有积极义务之原因

生命权、自由及财产权等基本权利，长期以来一直被人们视为对抗国家的消极性权利，国家除了消极地不予侵害以外，并没有积极协助的义务，公民也不能请求国家有所作为。这种观念在英美法系国家尤其根深蒂固，以致今天仍是美国的主流学说，美国联邦最高法院更是通过多个判决否认国家对公民的基本权利有积极保护的义务。比如，最高法院在1890年到1930年间，判决有关劳动者权利保护、促进经济发展的立法违宪；在多个堕胎判决中，最高法院承认堕胎是妇女受宪法保障的权利，但法院拒绝政府为妇女堕胎提供帮助；在Harris v. Mcrae一案中，法院判决指出：“不能因为政府不可禁止人民使用避孕药，或者禁止父母将小孩送到私立学校，就认为政府在宪法上有保证所有人可以获得避孕药或保证所有人可以送他们的孩子到公立学校的积极义务。”[17]此外，美国最高法院也否认政府对私人之间的侵害负有保护义务。在DeShaney v. Winnebago City案中，[18]法院判决指出：“在正当法律程序条款的用语中，并未要求州政府保护人民的生命、自由及财产免于私人的侵害。此条款规定的目的在于限制州政府的权力。”“依本院判例，正当法律程序条款通常并不赋予请求政府保护的权利，即使这些保护对于不可剥夺的个人生命、自由或财产的确保可能是必要的。”[19]

而在德国第二次堕胎判决中，我们可以看出，德国联邦宪法法院对基本权利的态度与美国最高法院完全相反，它一方面承认国家对生命、自由等基本权利的消极义务，但另一方面也承认国家对基本权利的保障不能只限于国家的不干预，它课予了国家，特别是立法者大量积极作为的义务。究其原因，主要有如下两个方面：

（一）德国基本权利的形成理念与美国存在差异。美国对基本权利的认识主要受自然法理念的影响，认为生命、平等、自由等皆是先于国家而存在的个人权利，个人行使基本权利是理所当然的事情，无需国家同意，基本权利即使被规定于宪法之中，其也是被描述，而非被承认。相对于个人拥有的固有权利而言，国家所拥有的权力则是接受人民委托形成的，受委托权力的活动范围应局限于公共领域，不能介人个人自由的范围。每一个人可以自由追求其认为最适当的生活方式，只要不违反公共领域的规范，政府不得以任何理由干涉个人活动。国家在公共领域的扩张意味着对个人自由的限制，因此，公民个人对政府侵害的恐惧胜过对政府提供帮助的渴望。因此，美国对基本权利的态度总的来说是消极的。

而德国则将生命、平等、自由等基本权利视为社会成员的权利，这种权利并非先于国家而存在，而是借助于国家实定法的规定公民才享有。正如 Hesse所说，基本权利绝非出于“自然”，也就是先于国家或法律而存在，其只有在归属于国家法秩序之中时，始被确保。如果缺少国家以立法予以确保、形成与界分，如果缺乏立法的保障，基本权利无法使个人获得具体而实质的自由与平等地位，从而发挥共同生活的功能。[20]在这种观念的支配下，就基本权利的实现而言，国家自然扮演着积极的角色。

我国台湾地区学者张志明教授认为，美国与德国对基本权利的观点代表了英美法系和大陆法系两个法系之间基本权利的差异。“在英美法系中，对于权利的看法倾向于消极，因此，个人的权利以不受国家之干预为原则，权利人不负有积极的义务，连带的，国家对人民所负担之义务亦受到影响而趋于消极。相反的，大陆法系由于对权利的看法倾向于积极，个人原则上必须在社会中谋求自我发展，因而对社会负有积极的义务。相对于个人的积极义务，为了让个人在社会中发展，国家对于个人亦负有积极义务。”[21]由此而言，我们不能笼统地说国家对消极权利都负有积极的义务，而毋宁说这主要是大陆法系国家的一种现象。

（二）德国对基本权利的功能认知与美国存在差异。英美法系国家对基本权利的功能，主要把它定位在防御权（Abwehrrechte）方面。而防御权是要求国家不为侵害基本权利的行为，一旦国家以积极行为侵害了基本权利，则基本权利主体得直接依据基本权利的规定请求停止侵害。因此，基本权利的防御权功能以“国家不作为”为请求内容，因而也被称为“国家不作为请求权”功能。而德国联邦宪法法院在基本权利的防御权功能之外，又发展出了“客观价值秩序（objektive Wertordnung）”的积极功能，从而使基本权利具有双重属性。

德国联邦宪法法院较早使用“客观价值秩序”概念是在1958年1月15日“吕特案”的判决中，法院首先指出，毫无疑问，基本权利首要是保障个人的自由权利范围免遭国家权力的侵犯，所以是个人针对国家的防御权。接着，法院又指出，同样正确的是，基本法并非建立一个价值中立的秩序，“基本法在基本权利的规定中建立了一个客观价值秩序，以强化基本权利的效力”。“这一价值秩序对立法、行政、司法都有拘束力，为其提供行为准则及驱动力”。[22]之后，宪法法院在其他一些判决中又分别使用了“客观的原则规范”、“客观内容”、“客观基本决定”、“客观价值决定”、“客观意义”以及“客观秩序”等概念，[23]其所表达的是与“客观价值秩序”相同的含义。

根据宪法法院的判决，所谓“客观价值秩序”是指基本权利是整个法律秩序“价值判断的原则性规范”，其拘束立法、行政、司法，是所有国家权力的行为准则，因而每一种国家权力都有实现基本权利所蕴含的这些准则的义务。而基本权利所蕴含的行为准则不仅包括国家不侵害基本权利，而且包括国家应为基本权利的实现提供实质性的前提条件。因为在现代社会，公民自由及自主地生活取决于很多先决性条件。然而，对于这些条件，个人只能部分支配甚至经常完全无法支配。因此，形成及维护这些先决条件就成为国家的任务。在这种情况下，对公民自由的保障，就不能停留在禁止国家干涉私人领域，而应要求国家积极行为。正如宪法法院在第三次电视判决中针对《基本法》第5条的广播自由所分析的那样：广播自由的主观防御权功能“并不足以保障广播自由，这是因为不受国家干预本身并不能使得各种意见充分而广泛地表达出来，防御权不足以实现广播自由这一目的。相反的，这一目标的实现要求建立一个体系，使得人类观念的多样性能够通过广播而获得尽可能完整和广阔的表达与传递，这样，公众就自然可以获得全面的信息。为了达到这一目标，立法机关就必须立法，确立一些实质性的、组织上的、程序上的条款以保证广播自由真正实现”。[24]也就是说，基本权利的“客观价值秩序”功能旨在使国家，首先是立法者在可能的范围内创造法律上、组织上及财政上的条件，使基本权的实现具有事实上的可能。

根据宪法法院在诸多判决中所确立的原则，在基本权利“客观价值秩序”这一功能下，包含着很多具体的内容，主要有：

第一，“制度性保障”功能。“制度性保障”功能最早是德国魏玛宪法时期的宪法学者卡尔·施密特（Carl Schmitt）针对当时德国的主流学说要么把基本权利条款理解为“单纯的纲领规定”，要么把基本权利放置在“法律保留”之下使其内涵尽失的两难境地提出来的理论，该理论的核心是宪法的有些涉及基本权利的制度是受宪法特别保护的，即使是作为民意机关的立法者也不能加以变更、废弃。这一理论后来为基本法制定后的宪法学者，特别是宪法法院的判决所肯定，当然今天其内涵已经发生了很多变化。依据德国的主流学说，“制度性保障”的基本含义是为保障公民基本权利的实现，立法者必须建立若干法律制度，通过这些制度进一步明确基本权利的具体内涵；当然，立法者在制定法律时不能任意变更、废弃或者使其内容尽失。[25]在今天，立法者需要以立法建立和维护的制度包括：财产权制度、家庭及婚姻制度、教育制度以及新闻、出版、影视传播等制度，这些制度广泛涉及财产权、契约自由、婚姻自由、学术自由、出版自由、艺术自由等方面权利的保障，如果立法者在这些方面不积极立法去建构各种制度，则基本权利虽名义上受宪法保障，但实质上无法实现。

第二，保护义务功能。如前所说，基本权利的防御权功能主要针对的是公权力对公民基本权利的侵害。但在现代社会，除了公权力以外，公民的基本权利也可能受到来自第三人的侵害。为了最大限度地防止这种情况发生，德国宪法法院判决和学说发展出了基本权利的保护义务功能。在德国的释宪实务上，较早从基本权利中导出国家保护义务功能的是德国第二次堕胎判决，法院指出，基本法课予国家保护人类生命的义务，人类生命包括未出生的生命，其亦受到国家的保护。而且还指出，基本权利所欲保护的法益位阶越高，国家就越需要履行其保护义务。只是国家如何履行其保护义务，原则上应由立法者决定。因此，国家履行保护义务，主要针对的是立法者。立法者在履行保护义务时，一般应采取一些预防性的措施，比如，如果承认未出生的胎儿具有生命权，则为了防止怀孕妇女堕胎，立法者应制定刑法并在法律中规定堕胎原则上应受刑法制裁。立法者也可以采取事后的一些补救措施，当私人之间的权利产生冲突时，受侵害方可以寻求司法救济以维护自己的权利。当然，其前提是立法者已经制定了相关的法律。

此外，基本权利的保护义务功能并不局限于立法者只保护公民的人身、财产等权利遭受第三人直接的侵害的情况。今天，随着全球化进程的加快，自然灾害、环境公害、食品安全等问题越来越突出，其也可能对公民基本权利造成侵害，并且这种侵害可能是间接的。这也要求立法者通过立法对这些侵害加以排除。正如Hans D. Jarass教授所言，今天“在所有自由权中均存在保护义务”。[26]

四、结论：并非多此一举

德国第二次堕胎判决主要涉及到胎儿生命权的保护，而生命权是一种消极性的权利，其所具有的防御权功能本来要求国家负有不得干预的消极不作为义务，然而从堕胎判决中我们可以看到，消极权利同样需要立法者的积极作为义务，正如我国台湾地区学者所说：“基本权利发展至今，原始的防御作用，依旧存在。不过，此一受基本权利所保障的自由空间，并非法律上的真空，其内涵往往受到法律的形塑与架构。”[27]从宪政实践来看，立法者对消极权利的积极作为义务内容主要包括：

首先，立法者需要制定有关基本权利实现所需要的程序性法律。基本权利的实现与法律程序有密切关系。德国联邦宪法法院在1979年12月20日作出的《Mulheim-Karlich（核电厂）裁定》中即指出：“基本权利应透过一定程序予以保障。……立法者在其负有保护义务的某特定事务领域中，如果设定一种以民众参与为中心的程序，则此项程序参与对相关当事人具有确保其基本权利的作用。”[28]基于这种密切关系，如果立法机关在相关法律程序制定方面不作为，就必然会导致公民基本权利无法实现。例如1994年的“大韩金融组合联合会诉韩国政府损失补偿法立法不作为”案中，依据宪法，大韩金融组合联合会的财产权应受到保障。但其财产被征用后，韩国国会无正当理由在30多年的时间里没有制定有关补偿程序方面的法律，这导致原告受宪法保障的财产权实质上处于不可能实现的状态。在本案中，原告的财产权之所以无法实现乃是由于韩国的立法机关没有具体立法在程序上给予保障。从实践来看，并非所有的消极权利的实现都需要法律程序来保障，如言论自由等。需要借助于有关法律程序才能实现的基本权利主要是一些政治性的基本取利，如选举权、请愿权、结社自由等。

其次，立法者需要制定有关基本权利受到公权力侵害时司法救济性方面的法律。“无救济，即无权利”。虽然基本权利的防御权功能要求公权力特别是行政权力不作为，但正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力”，当公民的基本权利受到公权力非法侵害时，公民必须有法律上的救济渠道，特别是要能够获得司法上的救济。这时，就不仅需要法律把公民权利受侵害的范围纳入司法审查范围，更需要诉讼方面的法律对基本权利主体的诉讼活动加以保障，使司法机关的司法行为有程序可依。

再次，公民基本权利遭受侵害时，除了纠正不法侵害行为外，还应对受侵害的权利有一定的补救措施，这就需要立法者制定国家赔偿方面的法律。

由此，我们不难得出这样的结论：对消极权利，立法者亦负有积极作为的立法义务。既然如此，立法者就不能只将注意力集中在经济、社会、文化权利的立法方面；对公民权利和政治权利，立法者也应当予以关注。这样，对公民而言，立法者通过提供组织、程序上的保障更有利于公民基本权利的实现；对国家而言，其通过各部门立法的协调发展，更有利于推动国家的法治进步。对当下中国来说，认识到这一点，具有特别的意义。因为我国的法制建设起步较晚，现有的立法主要集中在与市场经济建设有关的法律方面，而与公民基本权实现有关的立法所占比重相对较少。根据笔者的统计，从1983年第六届全国人大一次会议起至2006年底第十届全国人大常委会第二十五次会议止，全国人大及其常委会共立法303件，其中，民商法和经济法共112件，占全部立法总数的40.2%；行政法、刑法共124件，占全部立法总数的40.8%；而与公民消极性基本权利实现有关的立法12件，占总数的3.9%；有关权利救济的立法，主要是指诉讼法、仲裁法以及有关法院审判程序方面的规定、补充规定共7件，占总数的2.3%。由于全国人大及其常委会制定的有关消极权利的立法较少，这使得有些公民基本权利的实现只能依靠低位阶的法规予以保障，如目前全国人大及其常委会尚未制定出版法、结社法，公民的出版自由和结社自由只能依靠国务院制定的《出版管理条例》(2001)和《社会团体登记管理条例》(1998)来保障；再比如，在公民财产权的保障方面，目前我国没有统一的财产补偿方面的法律，只有国务院制定的《国家建设征用土地条例》(1982)、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(1991)以及一些地方人大制定的地方性法规。虽然行政法规、地方性法规也能对公民基本权利的实现提供一定的保障，但相对法律的保障而言，这毕竟是一种效力层次较弱的保障。作为立法者的全国人大及其常委会应当适时地制定法律，以为公民基本权利的实现提供更有力的保障。




【作者简介】
杨福忠，中共河北省委党校副教授，法学博士。


【注释】
[1][美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R．桑斯坦：《权利的成本—为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版，第23页。
[2]前引[1]，第44页。
[3][美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬译，中国社会科学出版社2001年版，第32—33页。
[4][日]大沼保昭：《人权、国家与文明》，王志安译，三联书店2003年版，第210页。
[5]前引[4]，第113页。
[6]转引自王洛林：《世界经济黄皮书—2004—2005年世界经济形势分析与预测》，社会科学文献出版社2005年版，第78页。
[7]前引[1]，第30页。
[8]关于本案的有关资料，请参见我国台湾地区有关部门于1999年6月编辑的《德国联邦宪法法院裁判选辑—人性尊严与人格发展自由》第1—181页的内容，翻译者是李建良。本文在写作过程中，从复杂的案件判决中梳理出了该案的主要脉络。
[9]BVerfGE 39, 1 (39)．转引自程明修：《宪法保障胎儿生命权之基础何在？—德国法哲学者何斯特的反动》，载http..//benson. fyfz.en/blog/benson/index. aspx？ blogid＝77268，发布时间：2006年6月8日。
[10]“第二次堕胎判决”之判决理由部分，参见《德国联邦宪法法院裁判选辑—人性尊严与人格发展自由》，第60—61页。
[11]BVerGE39,1(1975)．See Juergen Christoph Goedan, The Influence of the West German Constitution on the Legal System of the Country,17Int’L. J. Legal Info. 115(1989).
[12]前引[10]，第59页。
[13]前引[10]，第61页。
[14]前引[10]，第62页。
[15]“第二次堕胎判决”之“Mahrenholz和Sommer法官不同意见书”部分，参见前引[10]，第154页。
[16]前引[10]，第68页。
[17]Harris v. McRae,448 U. S. 297(1980).
[18]在该案中，原告Joshua Deshaney是个4岁儿童，由于受到父亲的殴打，头部受伤而昏迷，不得已住进医院，后来必须在康复机构度过余生。在案发前一段时间，当地社会服务机构不断收到Joshua受到父亲伤害的报告，但他们没有采取任何措施。事件发生后，Josh-ua及其母亲提起诉讼，状告州政府违反正当法律程序而剥夺了Joshua的自由。See. DeShaney v. Winnebago City. 489 U. S. 189(1989)．
[19]当然，最高法院对基本权利的消极性解释并不意味着作为民意代表机关的国会消极无为。事实上，美国国会也通过大量立法去规范社会生活，回应社会的需求，促进人们公共福利的增加。特别是在20世纪经济大萧条的二三十年代更是如此。比如，1933年制定了《联邦紧急救济法》，规定国家通过向州等地方自治体支付补助金，以救济国民的贫困生活；1935年制定了《社会保障法》，对老人、失业者、盲人、儿童等实施援助；1935年制定《全国产业复兴法》，规定以国家财政为基础兴办公共事业，救济失业人员；1938年制定《公平劳动标准法》，规定最长劳动时间和最低工资，加强对劳动者的保护等等。不过，在联邦最高法院看来，国会的这些立法并不是宪法课予其的立法义务。
[20]转引自张志明：《由美国联邦最高法院与德国联邦宪法法院堕胎判决论国家义务之不同观点—宪法权利之消极性与积极性》，载《宪政时代》第28卷第1期，第123页。
[21]前引[20]。
[22]Donald P. Kommers, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Duke University Press, 1997，p.263.
[23]Hans D. Jarass:《基本权作为防御权及客观原则规范》，陈慈阳译，载《月旦法学杂志》2003年7月。
[24]前引[22]，p.409.
[25]参见李建良：《基本权利的理念变迁与功能体系—从耶林内克“身份理论”谈起》，载《宪政时代》第29卷第2期，第195页。
[26]前引[23]。
[27]李建良：《论基本权利之程序功能与程序基本权》，载《宪政时代》第29卷第4期，第483页。
[28]前引[27]，第488页。