论诱导型规制下的口头行政契约

【出处】《中外法学》2010年第4期
【关键词】诱导型；口头；行政契约
【写作年份】2010年


【正文】

引言：口头行政契约的行政实践

对中国行政法学界而言，行政契约是一个舶来概念。与概念一并移植的，还有关于“行政契约应当书面作成”的观点。[1]尽管学界对行政契约的理论与实践存在颇多争议，却鲜有学者对这一特性提出质疑。由专家起草的《湖南省行政程序规定》第95条就明确规定：“行政合同应当以书面形式签订。”而这也成为正在酝酿中的我国行政程序法典有关行政契约形式的主流意见。悖反的是，我国的行政过程中存在着大量符合行政契约的实质标准、但却未形成书面协议的行政活动。只要我们将目光移转到真实的行政世界，就会发现行政机关借助上述行政活动实现行政任务的实例，不胜枚举。为说明问题，笔者将遴选传统干预行政领域和现代给付行政领域中的两则事例。

例1.2009年5月25日，浙江省公安厅交通管理局启动为期50日的重大交通违法集中整治活动。其通过媒体向社会公告：“凡是在这次集中整治前发生的50％以上严重超速违法行为，如果在6月10日前主动到交警部门接受处罚的，只要按原规定缴纳罚款；逾期没处理而且能确定违法当事人的，交警将一律吊销其机动车驾驶证。”[2]消息见报后，主动前去处理违法行为的车辆所有人和驾驶人呈现“井喷”状态，导致各县交警大队以及各辖区中队交通违法窗口堵得水泄不通。为此，浙江省公安厅交通管理局将集中整治的截止期限延期至6月30日。[3]

例2．为加快黄标车淘汰步伐，北京市环保局和北京市市财政局特别制定了淘汰黄标车鼓励政策，有效期为1年。鼓励政策分两个阶段执行，每辆车的具体鼓励数额根据车型和年限确定：“第一阶段从2008年9月27日至2009年6月30日，在此期间淘汰的，鼓励资金最高25000元，最低800元。第二阶段从2009年7月1日至12月31日，在此期间淘汰的，鼓励资金最高22000元，最低500元。”[ 4]并附具黄标车车型、使用年限与奖励金额的对照细则。消息见报后，不少黄标车车主为享受奖励政策，主动淘汰黄标车。2009年7月13日，在总结前期各大城市经验的基础上，商务部等十部委联合下发《汽车以旧换新实施办法》，以行政规章的形式统一规范黄标车的淘汰活动。

就事例1而言，过去公安机关的规制思路，不外乎加强街面执法的打击力度，一旦发现犯有50％以上严重超速的违法行为，即严格按照《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）第99条有关“机动车行驶超过规定时速50％的，由公安机关交通管理部门处200元以上2000元以下罚款，可以并处吊销机动车驾驶证”的内容进行处罚。但在此次整治活动中，公安机关以“在规定期限内只按原规定缴纳罚款”的优惠条件为饵，刺激违法行为人主动接受处理。虽然公告是向不特定的违法行为人发出，但“公开以广告之方法表示对完成一定行为之人，给与报酬，自罗马法以来，即认可其契约性质”。[5]更何况，我国《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第3条已明确悬赏广告是合同订立的方式之一。对照私法契约的相关理论与制度，事例1中的公告，由于已经确定了处理的期限、处理的主要内容并明确表示愿受拘束，已经构成要约。只要违法行为人践行“在特定期限内主动接受处理”的约定义务，《道路交通安全法》设定的“罚款并可处吊销机动车驾驶证”的内容，将依据公告中的声明，被修改为“仅处罚款”的法律责任。[6]在此过程中，虽未见到缔结契约的典型协商与谈判，但公安机关与行政相对人“设立、变更和终止公法上的法律关系”[7]的合意已然昭显。

相似地，在事例2中，北京市环保局与财政局也以公布政策的方式，向黄标车的车主表达了在某一期限内愿意支付特定补贴金额的要约。黄标车车主可以选择按照公告的内容履行相应义务，从而取得向北京市环保局、财政局请求“发放特定补贴金额”的权利。这同样吻合了行政契约构建公法法律关系的本质内涵。只不过，在事例1中，双方当事人的合意扮演着变更法定公法法律关系的角色，而在本例中，由于公告发布当时尚未出台相应的法律法规，双方当事人的合意就成为设定公法法律关系的直接依据。

需要注意的是，上述两项行政活动彰显了一个共同特征：符合行政契约的定性，却未表现为书面形式，我们姑且称此类行政活动为口头行政契约。它们已经广泛存在于中国当下的行政实践之中，却因其非书面的特征，游离于学界的视域之外。于是，也鲜有学者关心：当行政机关采取了口头行政契约实现行政任务时，行政机关与行政相对人之间的法律关系究竟如何？行政相对人在口头行政契约中的法律地位，与须相对人同意的行政处理、行政指导、行政奖励、行政承诺等相似行政活动之间，存在着何种异同？口头行政契约的推广适用，又将带来何种行政法学的隐喻？

对这些问题的回答，不得不溯及一个前提性的命题：书面是行政契约的必要形式吗？

一、书面是行政契约的必要形式吗？

判断口头行政契约是否为行政契约，必须先行厘清行政契约书面化的缘由。鉴于德国《联邦行政程序法》第57条明确规定了“行政契约应当以书面方式签订，除非法律规定其他形式”，探讨该条规定的立法理由，对问题的思考就显得颇为必要：“书面方式的目的是为了维护法律的安定性（证据保全功能），将合同规定的条件以眼见为实的方式固定下来（提醒功能和草率防止功能），另外，不能忽视的是控制功能。”[8]由于书面形式必然要求将协议内容转化为文字，因此能够切实地固定双方协商的过程与内容，避免因一方当事人日后反悔引发的真实性与明确性争议。另一方面，相对于较为随意的口头表达，书面形式显然有助于促进缔约当事人仔细考量、确认各项契约条款延伸出的法律关系，减少行政契约履行过程中的障碍。再者，形诸文字的行政契约也能为监督机关日后的详细审查提供最大的便利，提升有权机关对行政契约的控制能力。可见，强调行政契约必须书面化，并非行政契约本质属性确定的因素，而主要是出于证据保全、提醒与防止草率、控制等三方面的制度目的。

但正如我们所知悉的，在契约盛行的德国私法领域，形式自由恰恰是私法契约缔结的基本规则。这就意味着，当事人既可采口头的形式订立私法契约，也可选择书面或者其他形式。书面并不是德国私法契约的唯一形式。

难道德国私法领域就不会遭遇与公法领域相同的难题？事实上，即使是在德国的私法领域，形式自由的适用也存在着例外，即在特殊情况下私法契约必须以书面、公证或其他特定形式缔结。留出形式强制的范围，主要是“基于遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定之严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦可减少或者缩短、简化诉讼程序”[9]的考虑。《德国民法典》立法理由书给出的答案，与行政法学界强调行政契约必须书面作成的理由，竟有异曲同工之妙！可见，行政法学者设想的契约书面形式的优势，早就进入了德国民法学者的考量之中。

然而，与行政法学界不同的是，书面或特定形式契约的上述优势，并没有导致对口头私法契约效力的否定。相反，口头契约不仅是德国私法契约的重要形式，甚至在法律明确规定了需要采取书面或特定形式缔结私法契约的场合，当事人未采取法定形式缔结的私法契约，也并非一律无效。德国民法学理论与实务界的主流观点一致认为，形式并非形成法律约束力的真正原因，它只是法律行为发生效力的一个附加要求。促使法律约束力产生的真正原因，只能是行为当事人的真实意思表示。“即使在法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下，法律也仅仅将形式视为一种达到目的的手段；如果该目的可以以其他方式达成，或者该目的失去了意义，那么形式这种手段是可以放弃的。”[10]由于形式只是实现证据保全、提醒与防止草率或者加强控制的手段，因此在具体个案中违反形式要件所导致的法律后果如何，应结合形式要件所欲保障的目标能否以其他方式得到补正，再作出判断。

对私法契约形式的发展性认识，促使我们反思“行政契约必须书面作成”观点的正确性。作为私法契约在行政法学领域借鉴的产物，行政契约保留了私法契约的诸多属性，如对契约内容共同协商、契约经双方共同确认后始生效力等等。尤为重要的是，与私法契约一样，当事人的意思表示才是判断行政契约是否成立及生效的最根本标准。公私契约属性上的上述相通性，也是英国学者Hogg主张对行政契约的审查，应“由普通法院适用普通法”[11]的重要原因所在。依此推断，公法领域也应奉行“形式自由”的规则，在承认口头行政契约法律效力的一般情况下，留出部分形式强制的例外规定。这其中，对于书面形式的理解，不能固守双方签署单一性文件的传统观念，而应从德国民法学理论与实务的相同立基点出发，认识到书面形式并不具有“自我目的”，其服务于证据保全、提醒与防止草率，以及控制功能。因此若“从行政主体相互间之往来文件，已可察知就公法上法律关系之设定变更或消灭，双方确以达成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可认为具备书面之要件”。[12]甚至在要约以书面形式作出，承诺虽未按照法定要求表现为文字形式，却以契约义务人履行义务的方式直接践行时，“法律应允许形式瑕疵在事后得到补正”。[13]在这些情形，法律将提醒与防止草率功能作为制度设计的主要目的，如果义务已随承诺履行，该目的已然得到实现，自然就没有必要纠缠于行政契约书面形式的欠缺。

在了解书面形式的制度功能之后，我们是否需要重新检讨对口头行政契约的“婉拒”？

二、类型化的行政契约及其表现形式

问题一经提出，立刻就会遭致如下批判：尽管公私契约存在着相通的属性，但行政契约的“公务性”乃至“行政机关的特权保留”，[14]注定了公私契约的法律规范在一定程度上的分道扬镳。行政契约必须书面化就是这种区分的表现。

这看似有力的反击，却经受不住细致的推敲。不可否认行政契约与公务密切相关，事例1涉及的“交通秩序规制”和事例2归属的“产业政策调整”均可予以佐证。但仅与公务的关联性，并不足以支撑行政契约必须书面作成的观点。在最突显行政契约公法特征的法国，就认可书面和口头两种形式的行政契约，仅强调“超过一定金额的政府采购合同必须是书面的”。[15]即便我们想要追随德国的立法体制，放大书面行政契约的种种优势，我们也仍需进一步追问：行政契约内容与公务的这种联系，是否导致了证据保全、提醒与防止草率或控制等方面的特殊需要，从而使得书面形式成为制度设计的内在要求。公务的性质不同，行政契约形式强制的程度显然也会有所差异。

为了清晰地说明问题，我们有必要将行政契约根据其调整的内容进行分类，以厘定契约内容与表现形式之间的不同张力。需要提醒的是，尽管世界各国不乏基于契约内容对行政契约进行分类的行政法学理论，如美国行政法学家Jody Freeman将行政契约分为政府采购契约、允许私人为第三人提供公共服务的契约、授权契约当事人在执行法律或实施政府工作时扮演重要角色的契约、行政机关与私人明确被规制实体的行为要求的契约；[16]日本行政法学家盐野宏将行政契约分为准备行政中的契约、给付行政中的契约和规制行政中的契约。[17]但这些分类更多的属于事实性的描述，而未进入规范化的层面。

鉴于行政契约“设立、变更和终止公法上的法律关系”的本质属性，对行政契约内容的分类应从所涉的行政法律关系人手。当然，这里的行政法律关系不能止步于传统行政法学理论提出的权利义务理论，而应关注到美国著名法学家Hohfeld倡导的复杂的“权利”现象，即对法律概念的分析，应该借助于“相反方”（ opposites）和“相依方”（ correlatives）的图表，据此展开相应的法律关系。[18]其中，法律上的“相依方”关系如下：

上图的“相依方”关系同样适用于行政契约。也就是说，行政契约可以对一方当事人设立、变更和终止一项权利、一项特权、一项权力、一项豁免或其复合体。相应地，另一方当事人就因行政契约的缔结，处于义务、无权利、责任、无资能或其复合体的状态。需要注意的是，当我们在传统行政法学理论中提及“权力”这个概念时，实际上融合了其他“权利”现象：

当“权力”是指羁束权时，行政机关除了具备控制行政相对一方法律关系的资能外，更背负着必须作为或不作为的法定义务，此时的行政权一词实际上是权力与义务的复合形式；当“权力”是指裁量权时，行政机关有权根据个案的具体事实及其所在的规制背景，自主地决定是否作出行政行为，以及作出行政行为的时间、方式和内容等，此时的行政权一词则是权力与特权的复合体。[19]

因此，在分析行政契约设立、变更和终止的行政法律关系时，我们需要进一步厘清契约条款中的“权力”，意指了何种细化的法律地位。

尽管我们承认行政契约与私法契约涉及的“权利”现象具有相似性，但上述八种法律状态却因行政契约的“公务”特性及其差异，在效力范围上呈现出与私法契约或重合、或分离的轨迹。我们知道，私法契约生效的一个重要条件是，缔约当事人具备处分契约所涉“权利”的法定资格。当事人仅能在自己拥有的“权利”范围内，转移或放弃权利、特权、权力与豁免，承担或接受义务、无权利、责任、无资能。也就是说，私法契约通常情况下只对缔约当事人发生效力，它是缔约当事人之间的“法律”。但行政契约的“公务”特性，却使得行政机关所拥有的“权利”，针对所有符合法定构成要件的行政相对人发生作用。这就意味着，行政机关既可以在行政契约中与具体个案的行政相对人就其自身的“权利”进行协商，也可能通过行政契约将法定的“权利”概括地转移给另一方当事人，从而使后者获得在将来的情事中影响其他行政相对人的“权利”。两种情形虽都与“公务”有关，但于前者，“公务”仅指行政契约所涉及的事项属于行政规制领域，而处分的“权利”本身只针对特定私人，因此行政契约发生“对人”的效力；于后者，“公务”更倾向于被处分“权利”的公共性，行政契约发挥的是类似于行政规则的“对世”效力。显然，这两种形态的行政契约对形式强制的内在需求存在着差异。

1．当行政契约涉及的“权利”仅限于缔约当事人时，由于契约的设立、变更和终止的“权利”，仅以另一方当事人的同意为前提，且不会对公共利益产生重大影响，故此类行政契约的表现形式，应参照私法领域的“形式自由”原则，承认口头行政契约的效力。大多原本应作出行政处理，但以协商形式替代的口头行政契约，都属于此种类型。当然，私法领域因标的特殊性所作的“形式强制”的特别规定，如涉及不动产、抵押权、重大的人身行为、标的金额巨大等事项，因此类标的也会对行政契约当事人的“权利”产生不可忽视的影响，需要以书面形式强化证据保全和警示提醒功能，故也应成为行政契约书面化的特殊保留范围。就事例1和事例2而言，行政机关公告中的要约，若能得到行政相对人的回应，均只对该行政相对人自身的“权利”产生影响，且两项要约中的标的，只涉及较小金额的罚款或奖励，因此可以口头方式缔结行政契约。

2．当行政契约涉及的“权利”扩张到契约外的第三人时，需要区分“权利”的具体内容再行确定行政契约的表现形式。若行政契约为缔约当事人确立了可以针对第三人的权利、特权、权力、豁免或其复合体时，第三人就处于义务、无权利、责任、无资能或其复合体的负担状态。此时的行政契约构成了对第三人法律地位的限制，其发挥的作用类似于为契约当事人的干预行政制定规则。行政任务民营化过程中缔结的“外包”契约大多属于此种类型。根据法治国家保障人民基本权利的内在要求，此类行政契约的内容必须符合明确性原则，[20]以便第三人清楚预期可能发生的侵害。“如果契约侵犯了第三人的权利，契约当事人的合意必须以书面形式达成。”[21]相对地，若行政契约为第三人确立了可以针对契约当事人的权利、特权、权力、豁免或其复合体时，由于第三人处于纯粹受益的状态，对契约内容明确性的内在需求将被削弱，口头行政契约的形式应该得到允许。当然，即便是纯粹受益，若所涉利益与第三人的基本权利密切相关或者具备社会对立程度较高的特征，提醒与防止草率的需求将迅速提升，书面形式的必要性将由此得到强调。

三、口头行政契约与相似行政活动辨析

经过与私法契约的对比，以及类型化行政契约的分析之后，对口头行政契约法律地位的部分承认已经跃然纸上。然而，这并不意味着问题的解决，相反，接踵而至的是更为迫切的追问：如何辨别口头行政契约与其他相似的行政活动？当法律纠纷发生时，相似行政活动中的行政机关与私人的法律关系将呈现何种差异？

（一）口头行政契约与须行政相对人协力的行政处理

须行政相对人协力的行政处理，主要包括须行政相对人申请和须行政相对人同意的行政处理两种形态。行政机关依据法律法规授权，虽可作出行政处理，但在有些情况下，尚需行政相对人提出申请或者表示同意。由于行政相对人的申请类似于向行政机关发出要约，行政相对人的同意在一定程度上又与承诺相似，且申请与同意并不一定要求以书面形式作出，因此在实践中易与口头行政契约相混淆。但无论行政处理的作出是否需要行政相对人的协力，行政处理的内容始终只取决于行政机关单方的意思表示，从而区别于基于双方合议的口头行政契约。“惟本质上与契约之必须由双方意思表示一致者有所不同，在须协力之行政处分其成立与否仍取决于行政机关单方之意思，当事人所为之申请或同意仅具有次要之意义而已。”[22]虽然对欠缺行政相对人申请和同意的须协力行政处理的效力状态认识不一，但主流观点一致认同，未经申请或同意的须协力行政处理均可以成立。而对于口头行政契约来说，契约当事人的要约和承诺，恰是必不可少的成立要件。

这看似清晰的界限，在个案处理时仍可能会遭遇困顿。如事例1中，公安机关公告的基础来源于《道路交通安全法》第99条规定的无须协力的行政处理。于是就会有人认为公告要求违法行为人在2009年6月10日（后修改为6月30日）之前主动缴纳罚款，是将《道路交通安全法》第99条的规定修正为须行政相对人同意的行政处理。但是，细剖公告的内容，我们可以发现，若违法行为人未在指定期限内主动接受处理，公告只是一种不产生任何影响的宣告。公安机关如要惩戒违法行为，仍须在期限届满之后另行作出具体的行政处理。其与须行政相对人同意的行政处理在行政相对人表示同意之前已然成立的特征，明显不符。而如果违法行为人在指定期限内主动缴纳罚款，则相当于以直接履行作出承诺，行政机关因此承担公告中约定的“不吊销驾驶执照”的义务。由此，我们可以认定，事例1中形成的是口头行政契约，而非须行政相对人协力的行政处理。

（二）口头行政契约与行政指导

行政指导泛指现代行政过程中，行政机关所为的包括建议、指示、劝告、期待等在内的一系列行政活动。它常见于非正式的沟通与协商行为中，行政机关对行政相对人表示的意见。因此，口头行政契约的缔结过程，也可能包含了行政指导。此外，在行政指导的发源国日本，通说将行政指导归类为非权力性行政活动，故“法规上常未规定须以书面为之”，而仅要求“明示指导之目的、内容及负责指导者”。[23]其他国家如美国，虽未对行政指导作出如此明确的定性，但也认可行政指导存在口头和书面两种形式。[24]协商的共性与形式的雷同，模糊了口头行政契约与行政指导的界限，但两者对当事人法律关系的影响却大相径庭。

最关键的区别点在于两种行政活动的法律效果。虽然行政指导与口头行政契约都具备典型的引导特征，能发挥诱导型规制的作用。但对行政指导而言，它仅仅是行政机关为达成特定的行政目的，在正式决定作出前，对“相对人为一定作为或不作为”的“促请”活动。[25]为实现“促请”的目的，行政机关也许会在指导过程中分析接受或不接受引导可能产生的利益或不利益，但这些都只是构思中的图像，行政机关并无受此描述约束的意思表示。因此行政指导并不会发生法律上的效力，仅在特殊情况下允许对行政相对人的信赖利益进行保护。相反，在缔结口头行政契约的过程中，不论哪一方当事人先行发出要约，都会明确表示承诺人在特定期限内作出承诺时，缔约当事人的“权利”将发生何种变化。要约一经送达，要约人即受要约中有关行政法律关系设立、变更和终止约定的法律约束，承诺人在满足相应条件的前提下享有实现这种约束的权利或权力。正是法律效果上的差异，行政指导被归类为事实行为，口头行政契约则归属于法律行为的范畴。

试想，在事例1中，公安机关的公告若表述为：“此次整治前发生的50％以上严重超速违法行为，希望能在6月10日前主动到交警部门接受处罚，我们将酌情予以处理”。在事例2中，环保机关与财政机关的公告若修改为：“对于2008年9月27日至2009年12月31日前，主动淘汰黄标车的行为，我们将考虑予以奖励”。行政机关意欲受法律约束的意思表示将立即改写为纯粹的引导与鼓励，口头行政契约的定性也将转化为行政指导。行政相对人即便以实际行动响应了公告中的倡议，也不具备请求行政机关为特定行为的权利或控制特定法律关系的权力。相反，如果行政机关与行政相对人之间构成的是口头行政契约，则在一方未履行约定的义务或责任时，应承认另一方当事人相应的权利或权力。

（三）口头行政契约与行政奖励

为引导私人实现特定的行政目标，行政机关在行政指导之外，经常使用的另一种手段便是行政奖励。由于行政奖励与行政指导一样，不具有可强制执行的效力，且在有些学者看来，“行政指导是以设置利益诱导为前提的，诱导利益既是行政指导概念的构成要件，也是行政指导具有事实上的诱导性与强制力的主要原因之一”，[26]因此，行政奖励常作为行政指导的一种方式加以论述。这种判断并没有认识到两者在法律性质上的差异性。尽管行政指导可以（而非一定）以利益诱导的方式实施，但正如前面的分析所示，行政指导只是一种事实行为，行政机关实施指导之后并不发生兑现利益的义务。而在行政奖励活动中，只要行政相对人符合行政奖励的构成要件，就具备了请求行政机关为特定奖励的权利。因此，行政奖励属于行政法律行为。

对行政奖励定性的归类，延伸出另一个界分难题：在以协商形式确定奖励内容的情况下，如何区分行政奖励与口头行政契约？如事例2中，环保机关和财政机关对行政相对人在特定期限内主动淘汰黄标车的行为的奖赏，已然符合行政奖励的法律特征，而之前已经将事例2中的行政活动定性为口头行政契约。这是否是一种矛盾？问题的关键点仍然落足于两项行政活动的法律关系：在由行政奖励引发的相依法律关系图式中，行政机关处于义务或者责任的地位，但此类义务或责任的发生，以行政相对人一方先行满足奖励要件为前提，具有典型的后成性特征。如行为性奖励和结果性奖励，均要求行政相对人事前已经实施某项行为甚至达到一定的社会效果。[27]而涉及奖励的口头行政契约，其相依法律关系既可按先后顺序发生，如事例2，也可约定同时发生。[28]在前面一种情况下，行政机关实际上融合了口头行政契约与行政奖励两种行政活动方式，共同实现行政任务。

（四）口头行政契约与行政承诺

行政承诺是近些年来广泛出现在公共管理实践中的新型行政活动。由于研究深度的相对欠缺，行政承诺的概念被用来指称多种形态的行政现象：①行政机关对一定期限内所欲实现的经济建设、城市规划、社会治理等目标的允诺。如此次全球金融危机爆发后，中央政府允诺在2010年前打包出炉10项举措，带来4万亿元的总投资额；[29]②为提高依法行政的质量，行政机关在法律法规的授权范围内进一步明确职权职责的细节，向社会公开承诺提高服务标准，具体包括简化办理环节、缩减办理时间、增加服务窗口等。如湖北省黄石市农业局对《种畜禽生产经营许可证》、《兽药经营许可证》等四项行政许可项目承诺审批时限由法定的30个工作日，一般的压缩为15个工作日；[30]③在具体个案中，基于互易条件，行政机关承诺履行一定的义务、承担相应的责任、放弃自己的权利或权力。如招商引资过程中，行政机关根据投资商的具体投资计划，允诺给予相应的税费减免、财政扶持或提供其他的优惠；④在具体个案中，以约束的意思，为行政机关自我设定将来作为或不作为的义务。如保证发放行政许可，承诺采取特定的行政强制措施等。

事实上，上述行政现象并不全都符合行政承诺的法律特征。通说以为，行政承诺“是指行政机关对于相对人所做的一种有拘束力的承诺”，且“是否作出承诺，可由行政机关片面决定”。[31]对照该定义，第一类行政现象作为行政机关的一种远景规划，具有明显的政策性，其能否实现涉及政府的执政纲领，并以政治上的进退作为相应的责任机制，从而区别于具有法律效力的行政承诺。第二类行政现象，是行政机关在规则层面对上位法条款的解释或法律漏洞的填补。它与发端于英国的公民宪章运动（The Citizen，s Charter）共享相似的理念：“提高公共服务的供给标准，并在服务不合标准的情况下授权公民可以采取行动。”[32]虽然此种细化只要不与上位法相冲突，且经过了公开的程序，应认可其作为行政机关法定义务的渊源地位，但它是在规则层面发挥作用，因此也不属于行政承诺的范畴。第三类行政现象与第四类行政现象均具有直接的法律约束力，但第三类行政现象以行政相对人一方承担一定的对价为前提，承诺的作出实际上是对行政相对人一定事实或行为的回应。第四类行政现象则无须基于行政相对人的表现，直接由行政机关单方面作出。据此我们可以判断，第三类行政现象应划归到行政契约的类别，第四类行政现象才是真正意义上的行政承诺；不论是行政契约还是行政承诺，均可以表现为口头或书面形式。两者的分界点在于“第一种情况是双方的，而第二种情况是单方面的”。[33]

四、结论：口头行政契约的诱导型规制背景

分析至此，口头行政契约作为一种新型行政活动形式的法律地位已毋庸置疑。但沿袭传统行政法学的思考进路，不断尝试扩张定型化行政活动形式的种类，以涵盖现代行政纷繁复杂的灵活举措，不免会陷于“应接不暇”的尴尬。尤其在行政机关日益青睐诱导型规制（regula-tion with incentives）的当下，为更好地实现行政任务，越来越多的新型行政活动将以市场运作的模式呈现。“诱导型体制关注的是结果而非实现结果的手段，如被拯救的生命数量或已减少的污染总量。”[34]象新近出现的汽车质量监管过程中的召回、暂住证登记过程中的“万元奖励”、事例1与事例2中的口头行政契约，只要能够以更低的成本更好地实现行政目标，行政活动形式上的创新，在行政机关看来不仅是可行的，更是必要的途径。在许多场合，为提高行政效能，甚至出现了诱导型规制与惩戒型规制手段的双管齐下，或者诱导型规制手段的“组合拳”系列。在口头行政契约与行政指导、行政奖励、行政承诺的辨析过程中，我们都可以看到现代行政活动的这种复合特征。

面对诱导型规制的实用主义取向及其引发的行政实践变革，期待以与惩戒型规制相匹配的定型化行政活动思路，解决现代行政遭遇的合法性问题，显然不合时宜。问题的关键不在于新型行政活动的形式与归类，“法律行为形式其实只是一个广泛开展之法律关系的片段，更重要的可能是其所设立、变更或废止之法律关系，尤其是持续性关系更值得留意”。[35]德国行政法学家O. Bachof的观点道出了现代行政法学研究的方向所在。只有将目光从静态的法律形式转移到动态的法律关系，在法律关系的图式中观察行政机关与私人、行政机关与行政机关、私人与私人之间的“权利”状态，才能为现代行政的实效性建构新的规范分析框架。“就此而言，法律关系较诸行政处分，明显系一种更为包括的制度。如果说确有一个概念、一个制度，值得占有行政法之核心地位的话，这就是法律关系。”[36]如何以行政法律关系理论的发展为契机，推动行政法学研究方法与理论体系的创新，为追求效能的公共行政改革实践，提供法学独特的规范解释，是横亘在每一位中国行政法学人面前的、不可回避且必须超越的学术隘口。




【作者简介】
郑春燕，浙江大学光华法学院副教授。


【注释】
[1]该观点已占据国内行政契约理论的主导地位，在通行教材中均可见一斑。如余凌云教授就行政合同签订程序设计的“书面要式主义”，章剑生教授以德国《联邦行政程序法》为据倡导的“行政合同应当以书面形式订立”。前者见余凌云：“行政合同”，载应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年版，页320；后者见章剑生：“行政主体实施的其他行为”，载姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页361。虽然两位教授均提及了书面形式的例外，但口头行政契约的现实意义却鲜为学界所关注。另外，需要说明的是，本文采用了“行政契约”的概念，但在引用他人文献时仍尊重原文有关“行政合同”的表述。
[2]刘焜：“超速50％以上6月10日前不处理 吊销驾照”，载《钱江晚报》2009年5月26日，第AS版。
[3]参见胡建平、孙莉：“省公安厅交管局调整严重交通违法行为集中整治行动有关时限”，资料来源：//zjsgat. gov. cn/gb/zjgat/jwtj/dtxw/zjjs/200906/t20090612 28577. htm（浙江省公安厅官方网站），最后访问日期：2009年7月22日。
[4]夏命群：“主动淘汰黄标车最高奖2.5万”，载《京华时报》2008年12月31日，第A07版。
[5]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005年版，页49以下。在“悬赏广告法律性质之再检讨”部分，王泽鉴教授梳理了关于悬赏广告的两类定性学说：①沿袭于罗马法的契约说，以学者胡长清、王伯琦及郑玉波为代表；②沿袭于日耳曼法的单独行为说，以学者梅仲协、史尚宽为代表。王泽鉴教授从实质解释标准出发，赞同第2种观点。但是，这是以台湾民法第162条有关“以广告声明对完成一定行为之人给与报酬者，对于完成该行为之人，负给付报酬之义务；对于不知有广告而完成该行为之人，亦同”的规定延伸出来的理解。我国大陆的《合同法》中并无类似的规定，相反，最高人民法院的司法解释已经明确采用了契约说的观点。
[6]当然，这种修改是否符合《道路交通安全法》第99条第2款中“可以并处吊销机动车驾驶证”的授权原意，关乎到将行政裁量权转化为行政契约内容时的合法性问题。限于篇幅，本文暂不予讨论。有关行政裁量与行政契约关系的初步探讨，可参见拙作：“论裁量视角下的行政契约”，《浙江学刊》2007年第5期。
[7]Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common law Perspective, 2nd, Berlin, New York：Springer, 2001, p. 94．在德国，判断行政契约的标准虽有主体说、目的说、规范依据说等多种不同学说，但以契约标的为划分界线的理论已渐取得通说地位，并被德国《联邦行政程序法》采纳为法定的行政契约概念。
[8]（德）汉斯·J．沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），商务印书馆2002年版，页157。 [9]（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，页461。
[10]（德）卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，页556-557。
[11]Carol Harlow, Richard Rawlings, Law and Administration, 2nd, London, Edinburgh, Dublin: Butterworths, 1997，p. 214.
[12]萧文生：“行政契约书面方式之意义评台北高等行政法院九十年度第三八四五号判决”，《月旦法学》2002年第83期。
[13]拉伦茨，见前注[10]，页563。
[14] L. Neville Brown, John S. Bell, French Administrative Law, Clarendon Press Oxford, 1998, p. 202．法国较为强调行政契约的特权保留，而即使是不区分公私法争议管辖的普通法国家，至少也认可行政契约中存在不同于私法契约的“公法因素”。See P. P. Craig, Administrative Law, 5nd, London： Sweet＆Maxwell, 2003,p. 811.
[15]（法）古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，页90。
[16]Jody Freeman, The Contracting State, 28 Fla. St. U. L. Rev. 155，164-165（2000）．
[17]参见（日）盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，页126-129。
[18]Wesley Newcomb Hohfeld, Some Foundation Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, 23 TheYale Law Journal 16, 30（1913）．权利是一个最重要的法律概念，却也是一个在不同的含义上被使用的、界定混乱的法律术语。为求论述的清晰，文章用引号限定的权利即“权利”，来概括Hohfeld所指的、可能包含权利、特权、权力、豁免中的一种或多种法律地位的现象。
[19]拙作：“论现代行政过程中的行政法律关系”，《法学研究》2008年第1期。
[20]参见姜悌文：“行政法上之明确性原则”，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，台湾三民书局1997年版，页432。
[21]See note 7 ．A. 96.
[22]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，页271。
[23]参见刘宗德：“试论日本之行政指导”，《政大法律评论》1989年第40期。
[24]William R. Andersen, Informal Agency Advice: Graphing the Critical Analysis, 54 Admin L. Rev. 595，598（2002），
[25]许宗力：“双方行政行为—以非正式协商、协定与行政契约为中心”，载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会：《新世纪经济法制之建构与挑战》，台湾元照出版公司2002年版，页268。
[26]参见郭润生、宋功德：《论行政指导》，中国政法大学出版社1999年版，页56 -57。
[27]参见傅红伟：“行政奖励”，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，页767-768。
[28]温州市公安局瓯海区分局梧田派出所实施的，外来人口在特定期限内主动办理暂住证登记即可参加万元大奖的抽奖活动，就是同时发生相依法律关系的一个典范。顾春：“办暂住证，能中万元大奖？”，资料来源://society. people. com. cn/GB/1062/7125209. html，最后访问日期：2008年4月16日。
[29]参见韩洁、江国成：“从四万亿元投资计划看应对国际金融危机”，资料来源：//news. xinhua-net. com/fortune//2008 -11/13/content＿ 10354280. htm，最后访问日期：2009年3月12日。
[30]参见“黄石市农业局行政审批（服务）承诺书”，资料来源：//www. hsagri. gov. cn/nyzx/ShowAr-ticle. asp? ArticlelD ＝ 2227，最后访问日期：2008年12月20日。
[31]参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，页178。
[32]See note 11 , p. 144．对这两类行政承诺的定性，余凌云教授在之前的作品中已有过分析。其中对第一类行政现象他得出了涉及“决策性裁量”的相似观点，而对第二类行政现象，他认为“不具有对相对人的法律规范效力”。参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，页54-57。
[33]（德）哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，页359。
[34] Cass R. Sunstein, Administrative Substance, 1991 Duke L. J. 607，633.
[35]陈爱娥：“行政行为形式-行政任务-行政调控：德国行政法总论改革的轨迹”，《月旦法学杂志》2005年第120期。
[36]赖恒盈：《行政法律关系论之研究》，台湾元照出版社2002年版，页124。