我国参与犯处罚原则及其实践困境

【内容提要】我国共犯制度为参与犯设定了“主从关系”处罚原则，其实践逻辑为“以共同所犯之罪的法定刑罚幅度为参照系，以在共犯过程中的作用大小为调整基准，最终按照从犯必减的参与犯刑罚等级预设确定各共犯人所应受的具体惩罚”。这一原则的两个贯彻前提在实践中都面临不可化解的难题：共同所犯罪名确定困境使参与犯刑罚的具体裁量失去了参照系；参与者之间主从地位不明则造成调整基准的缺失。有必要比较并且借鉴参与犯处罚原则设定的“个别化”模式和“同等处罚”模式，对其进行反思和完善。
【关键词】主从关系 前提条件 困境 反思

一、“主从关系”：我国参与犯处罚原则的基本逻辑

　　区别于实行行为，我国刑法以“共犯关系”为核心范畴为参与犯设定了总则性的处罚条件和处罚原则。⑴“共犯关系”的意涵体现在参与犯处罚原则的设定上，则具体表现为“主从关系”原则，即“以共同所犯之罪的法定刑罚幅度为参照系，以在共犯过程中的作用大小为调整基准，最终按照从犯必减的参与犯刑罚等级预设确定各共犯人所应受的具体惩罚”。众所周知，犯罪参与人在共同犯罪过程中所实施的参与行为具体事实样态往往不同，所起的作用自然也有大小之分。我国共犯制度中的“主从关系”参与犯处罚原则正是基于这种事实认知所构建的。根据这种制度逻辑，犯罪参与人的刑罚裁量过程可以细化为三个具体步骤：首先，确定诸犯罪参与人共同所犯的罪名，其目的在于求得裁定具体犯罪参与人刑罚可资依据的量刑参照系，即共同所犯之罪的法定刑。其次，根据犯罪参与人在犯罪实施过程中的作用大小确定相互之间的主从关系，这是确定个别犯罪参与人刑罚轻重的根本调整基准。最后，在共同所犯之罪的法定刑范围内，根据不同参与人的主从地位，按照“从犯处罚必减”的原则，分别确定其应当承受的刑罚。
　　基于以上概括，我们不难想见，“确定共同所犯的罪名”和“确定诸参与者的主从地位”是“主从关系”参与犯处罚原则得以贯彻的两个根本前提，而其中，后者被认为属于重中之重。为解决这一问题，与上述处罚原则设定逻辑相适应，我国刑法将一个共同犯罪中的诸犯罪参与人预设性地区分为主犯、从犯和胁从犯，这就是我国传统共犯理论中所说的“共同犯罪人的作用分类法”。应该说，这种作用分类法对于实践中具体认定“主从关系”起到了原则性的指引作用。
　　但是，这里显然存在一个疑问：《刑法》第28条、第29条对胁从犯和教唆犯的单独规定是否意味着我国刑法为胁从犯和教唆犯规定了独立于“主从关系”原则之外的处罚原则呢？如果是这样，那么对我国参与犯处罚原则的上述一般性阐释就是欠妥的了。对此，我们认为，在我国现行共犯制度中，对教唆犯同样应当根据作用分类法来确定其在犯罪实施过程中的主从地位，进而具体量定刑罚；而胁从犯仅仅是应当给予更轻处罚的特殊从犯类型，也没有超出“主从关系”原则的涵摄范围。
　　应该说，为了在区别对待的基础上合理地确立各犯罪参与人刑罚，依据一定的标准对犯罪参与人进行科学的分类是必要的。我国刑法在起草过程中，对犯罪参与人如何分类问题，曾进行了长时期的争论，提出过许多方案，最后采用了将犯罪参与人分为主犯、从犯、胁从犯，同时还规定教唆犯的意见。通论观点对其进行解读认为，这种分类方法既不同于单纯的按分工分类法，也有别于纯粹的按作用分类法，是以按作用分类为主、以按分工分类为辅的一种新的四分法，是两种分类法的有机统一。其宗旨是扬其之长，避其之短，在依照罪刑相适应原则正确地确定犯罪参与人的刑事责任方面具有明显优长。主犯、从犯、胁从犯是以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准进行划分的。这样分类符合我国司法实践的历史传统，明确地体现了党和国家对犯罪分子区别对待的政策，同时能够较为圆满地解决犯罪参与人的量刑问题。教唆犯是按分工分类法划分的犯罪参与人的种类之一。由于教唆犯具有一定的特殊性和复杂性，不宜简单地归为主犯或从犯，因此单独加以规定，并按照其在共同犯罪中所起的作用进行处罚从而较为恰当地解决了教唆犯的定罪量刑问题。
　　按照上述通论理解，由于作用分类法所体现的“主从关系”原则不能够很好地解决教唆犯的量刑问题，所以才被单独予以规定。这一理解显然是将教唆犯置于前述一般性处罚原则的适用范围之外了。但是，一种有力的理解方式认为，我国刑法虽然对教唆犯做了专门的规定，但教唆犯并不是与主犯、从犯、胁从犯并列的犯罪参与人类型。⑵按照这一理解，我国的“主从关系”参与犯处罚原则仍然可以适用于教唆犯。我们对此表示赞同。这一结论并非为了迎合关于我国参与犯处罚原则的上述论断，而是法条逻辑实质合理性的要求。第一，《刑法》第29条第1款规定的教唆犯的基本处罚原则是应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚，这与主从关系处罚原则没有实质的差异。第二，《刑法》第29条单独规定教唆犯的规范目的与其说是要为教唆犯单设不同于其他犯罪参与行为的处罚原则，不如说是为了方便将《刑法》第29条第2款规定的“单纯的教唆犯”纳入处罚范围。具体而言，如果立法者将教唆犯的处罚限定在引起犯罪实行行为的教唆行为范围内，实际上就完全可以被《刑法》第25条的处罚条件规定的所包含，完全没有单设一条加以规定的理由。
　　而按照上述通论观点，对胁从犯之罚则的单独规定仍是作用分类法的反映。对于这一结论，我们表示赞同，但这种笼统的说法并不能消除前述疑问，毕竟在胁从犯的分类标准里，除了从犯成立所要求的作用意义上的“从”之外，还有一个不属于作用范畴的“胁”。对于胁从犯的单独规定，妥当而且更有说服力的解释应当是：胁从犯是因为参与犯罪的方式特殊而被划分出来的一种特殊的从犯类型，具体量定其刑罚，首先要确定其为从犯，然后再根据“胁”的因素对这种类型的从犯施加较之一般从犯更轻的处罚。如此一来，胁从犯罚则的单独规定并非我国“主从关系”参与犯处罚原则的例外。
　　综上所述，将我国参与犯处罚原则一般性地解读为“主从关系”原则是妥当的，没有任何逻辑问题。但是，逻辑上的妥当性并不能掩盖其在司法实践中存在的困境。在其得以贯彻的两个前提性要求的实现问题上，“主从关系”原则存在难以逾越的实践困境。


二、共同所犯罪名的确定困境：以多元身份主体共同犯罪之定性难题为体现

　　多元身份主体共同犯罪时所产生的各种问题，传统理论将其统一概括为“共犯与身份问题”。其中，多元身份主体共犯情况下的定性问题对我国参与犯处罚原则第一个贯彻前提的实现，即共同所犯罪名的确定，形成了直接的挑战。概括地讲，在我国刑法理论中，关于共犯与身份问题的讨论主要涉及以下几个方面：
　　（1）无身份者与有身份者能否成立纯正身份犯的共同犯罪。对于这一问题，学界多数持肯定意见，持否定意见者为少数，以杨兴培教授为代表。⑶
　　（2）无身份者与有身份者构成纯正身份犯的共同犯罪之客观联结方式。其中，无身份者可以成为纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在中外刑法理论上基本上是没有争议的，但是对“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”、“有身份者教唆帮助无身份者犯真正的身份犯情况下共犯客观联结方式之确定”两个问题则众说纷纭。对于前者，学界有肯定说、否定说和折衷说⑷三种观点。对于后者，学界有的认为“有身份者构成真正身份犯的间接正犯，无身份者是从犯”，有的认为“国家工作人员构成真正身份犯的教唆犯，非国家工作人员构成实行犯”，有的认为“有身份者成立真正身份犯的正犯，无身份者成立帮助犯或者胁从犯”，还有的认为“有身份者构成真正身份犯的实行犯及教唆犯，无身份者构成实行犯”，有的则认为“国家工作人员构成间接正犯，非国家工作人员不构成犯罪”，最后还有观点认为“有身份者与无身份者构成纯正身份犯的共同正犯”。
　　（3）多元身份主体共同犯罪情况下的定性问题。这里的定性，即罪名确定的意思。在无身份者与有身份者共同实施特定纯正身份犯，且刑法分则对于其中不具有特定身份者没有设定单独的罚则的情况下，由于没有其他罪名选择的可能性，所以只能按照有身份者的罪名定罪。就此而言，此种情况下也不会出现定性的困难。但是，无身份者与有身份者共同实施要求特定身份才能构成的犯罪行为，刑法分则对参与犯罪的无身份者规定了单独罚则时，问题就出现了。我们将这种情况概括为“多元身份主体共犯要求特定身份之犯罪的定性问题”。对此，我国刑法理论和实践当中有统一定罪说⑸、分别定罪议⑹和区别对待说⑺三种主张。
　　纵观上述争论，我们认为，“无身份者与有身份者之间能否成立纯正身份犯共同犯罪”与“无身份者与有身份者纯正身份犯共同犯罪客观联结方式”这两个问题，在我国的共犯制度语境下并非真正的难题。第一，无身份者与有身份者之间能否成立纯正身份犯共同犯罪的探讨没有实际意义。根据我国共犯制度的区分制特点，共犯的处罚条件应当由总则中共同犯罪的规定来提供，而不能直接委诸于分则中类型化的构成要件。由此我们不难发现，在无身份者与有身份者共同实施特定身份犯的情况下，无身份者的犯罪参与行为往往不符合刑法分则处罚条件，这就决定了在我国共犯制度语境之下其直接处罚依据的缺失。就此而言，承认无身份者与有身份者之间能够成立纯正身份犯共同犯罪是我国共犯制度语境之下的唯一选择。第二，共同犯罪客观联结方式的讨论脱离我国共犯制度语境。所谓共同犯罪的客观联结方式，实际上就是指行为人参与犯罪的行为样态。从理论上讲，厘清共同犯罪的客观联结方式可能在以下两个方面发挥作用：其一，定罪方面的作用，即有助于个别化地分析参与犯是否满足了应受刑罚处罚的条件；其二，量刑方面的作用。从客观的社会危害性而言，共同正犯的应受刑罚程度一般而言应较狭义的共犯为重，所以区别共同犯罪的客观联结方式，对量刑而言具有一定作用。但是，就定罪而言，我国共犯制度为同一犯罪事实的所有参与者的处罚规定了统一的处罚条件，即主体间存在“共同（犯罪）关系”，至于参与者到底以什么性质的参与样态实施犯罪，在这一语境之下并不具有什么重要的意义。而就量刑而言，我国共犯制度化语境是：对于形成共同犯罪关系，构成共同犯罪的所有参与人，在共同所犯之罪的刑罚限度之内，根据其在犯罪实施过程中的作用大小分别论以主犯、从犯。所以，特定犯罪参与人的具体参与方式均与其应当承受的刑罚程度或轻重没有直接的关系。
　　然而，多元身份主体共犯要求特定身份之犯罪的定性问题则凸现出共犯制度的“逻辑自洽原则”与共犯制度实践所要求的“周延性”、“罪刑均衡”等原则之间的不协调，因而使其成为我国共犯与身份问题探讨的核心难点所在。对这一结论的论说，必须从定性问题的刑法意义入手。在目的论意义上，多元身份主体共同犯罪情况下的罪名确定问题从根本上来讲是一个量刑问题。按照我国的共犯处罚条件制度设置的特点，犯罪参与者处罚的依据是诸参与者之间形成了以“共同（犯罪）关系”为核心的共同犯罪这一主体间的现象结构，因而共同犯罪的罪名确定问题与犯罪参与者是否应当受到刑罚处罚无关，确定罪名的目的只在于寻找最终刑罚裁处的具体参照性限度。
　　以此为前提，我们可以说统一定罪说是最合理的结论，或者说是一种符合“逻辑自洽原则”结论。因为根据“主从关系”参与犯处罚原则制度逻辑，确定个别犯罪参与者的具体刑罚是以确定共同所犯之罪为前提的。然而，逻辑上合理的结论并不代表具有全部意义上的合理性，统一定罪说的不合理首先体现在据以统一罪名的具体标准之周延性缺陷当中。这里所谓周延性，就是能够使用于并且将解决所有相关问题的意思。统一定罪说中的主犯决定论无法解决“主犯为二人以上，且其中既有有身份者，又有无身份者”情况下的定性问题；而根据实行行为决定论的观点，当案件存在两个以上的实行犯、而其中既有有身份者又有无身份者时，如何定性势必困惑；特殊身份说在不同特定身份者共同实施犯罪的情况下同样存在周延性缺陷，道理很简单：以哪种特定身份为定罪准据呢？
　　同时，统一定罪说与罪刑均衡原则之间也存在不协调。正如上文所揭示的，多元身份主体共同犯罪情况下的罪名确定问题在本质上是以量罚为目的导向的，因此相对于上面所分析的周延性缺陷，应当说定性问题能否符合罪刑均衡原则的要求更具根本性。其实，统一定罪说的提出者对于这一点也是有清醒认识的，如每有以“使刑罚与犯罪的性质与危害程度相适应”、“可以保证刑罚的均衡要求”等作为支撑性论据者。但是统一定罪说的观点却每每被批判为没有顾及罪刑均衡的要求。如有观点就指摘主犯决定论的观点“在同类犯罪中由于主犯不同出现定性上的区别，导致罪刑失当，不利于贯彻罪刑相适应原则”。⑻张明楷教授更为深刻地指出，主犯决定论为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。⑼上述批判同样也可以适用于实行行为决定论和以实行行为论为基础的综合观点，因为根据这两种观点，完全可能出现同类犯罪由于多元身份者勾结方式的不同而定性不同，进而导致罪刑不均衡的情况；同时有可能导致多元身份者之间有意识地选择某种特定勾结方式而逃避重责。特殊身份论的观点基于特殊身份所形成便利条件在共同犯罪中的作用而主张一切以身份犯罪定性的观点也存在罪刑均衡方面的问题。如无特殊身份者甲、非国家工作人员的公司职员乙相互勾结骗取公司财产，按照特殊身份论的观点应当统一定性为职务侵占罪。然而，职务侵占罪的最高刑罚是5年以上有期徒刑，而诈骗罪的最高刑罚是10年以上有期徒刑或者无期徒刑。这显然存在鼓励无特殊身份者与具有公司、企业职员身份者勾结实施诈骗犯罪的现实弊病。
　　至于从一重处断论、共同犯罪的构成要件符合论、特殊身份论、职务利用论、从一重处断论相结合的观点、以实行行为论为基础的综合观点以及特殊身份论当中关于不同特殊身份者共同犯罪情况下以更为特殊的身份犯罪定罪的立场，则或多或少地都倾向于从重定性。从重定罪符合了我国共犯制度统一定性的逻辑要求，而且也较为能够为人们所接受，⑽但是，从重定罪的立场不仅存在前述“由于主犯不同出现定性上的区别，导致罪刑失当，不利于贯彻罪刑相适应原则”的缺陷，同时使法律对不同身份者规定的罚则失去效力。众所周知，我国刑法有时对于多元身份者规定不同的罪名，而且相应于其身份的不同而轻重有别。如果在这种情况下按照从重原则确定罪名，那么立法为不同身份者所单独设立的罚则就失去了作用。我们认为，这一结论不符合法律解释的基本原则。根据有利于犯罪人的解释原则，我们有理由认为立法者实际上通过不同的罚则设定为不同的身份者设置了处罚的最高界限。如果这一理解是妥当的，那么从重定罪的立场与罪刑均衡原则的不协调就凸显出来了。
　　针对统一定罪说的上述缺陷，分别定罪说与区别对待说有针对性地发展了解决问题的渠道。通过对构成共同犯罪、但刑法分别设置了不同程度罚则的不同身份者分别定罪，分别定罪说显然协调于罪刑均衡原则。但是，分别定罪的合理性却显然存在疑问。共犯限制论立场上的分别定罪观点以相对于特定身份犯的无身份者不能够成立特定身份犯的共同正犯为基本前提，对于其“事实上”与有身份者共同实行犯罪的情况，认为构成特定身份犯的帮助犯与其他罚则的实行犯之间的想象竞合，进而主张对于共犯与正犯的想象竞合，应当按照正犯优于从犯的原则进行处断，据此说明分别定罪的合理性。而对于无特定身份者教唆、帮助有身份者实施特定身份犯罪的情况，则认为应当按照身份犯定罪。⑾但是，该观点承认多元身份主体之间事实上的共同实行，又在法律意义上予以否定，割裂了事实与规范之间的联系；该观点认为无特定身份者教唆、帮助有特定身份者的情况应统一定性为身份犯的观点，同样没有顾及法律为无特定身份者设定的单独罚则的刑罚程度限制意义；而将无特定身份者教唆、帮助有特定身份者的情况与二者共同实行的情况区别对待，有可能导致与罪刑均衡原则的不协调。相对而言，以“法律规定不同罪名须严格遵守”⑿为立场的分别定罪观点显得简洁有余而说服力不足。综合以上分析，分别定罪说的观点在实现共犯制度适用的逻辑自洽性、周延性以及与罪刑均衡原则的协调性三个方面均具有一定的理论优长，但是该观点并没有从根本上令人信服地说明分别定罪的理由何在，此为其根本之不足。
　　区别对待的观点本质上是将分别定罪作为统一定罪说的补充原则。这一立场为解决存在定性难题的所有情况均给出了解决方案，但是由于单纯地以提供具体解决方案为目的的导向，使得定性问题上法律适用逻辑的自洽性、周延性以及罪刑均衡原则的要求之间的不协调状态更加显性化。首先在与罪刑均衡原则相协调方面，以主犯决定论为基础的区别对待说和以实行行为决定论为基础的区别对待说，在共犯人均为实行犯或者难以区分主从的情况下采取分别定罪的处断原则，显然不能够保证上述要求的实现。犯罪客体说认为应当根据犯罪侵害的主要客体定罪。这里就显然存在一个问题，即在既侵犯了单位对财产的所有权，又侵犯了国家工作人员职务的廉洁性的情况下，为什么将国家工作人员职务的廉洁性作为主要客体呢？这里显然是一种从重处断的思想在起作用，显然没有顾及法律为无特定身份者设定的单独罚则的刑罚程度限制意义。以部分犯罪共同说为基础的区别对待观点指出，基于身份及身份便利对于共同犯罪性质的烙印性作用，有身份者与无身份者利用有身份者的职务便利共同犯罪情况，应当根据有身份者的实行行为定性。这里存在的问题是：身份是否具有连带作用，以至于使法律对无身份者单设的罚则失去作用？实质上，在上述情况下该观点与特殊身份论的观点没有区别，因而也存在与罪刑均衡原则的不协调。倒是核心角色说的观点充分考虑到了与罪刑均衡原则的协调问题，但是，其在如何确定核心角色这一问题上存在现实的困难，这使得该观点与前述“主犯决定论”一样不具有周延性。其实，不论单纯考虑为所有需要定性的多元身份主体共同犯罪的情况提供解决方案，还是考虑罪刑均衡的需要而以分别定罪说作为统一定罪说的补充，均已经突破了我国共犯制度整体逻辑中关于共犯处罚条件的制度设置逻辑，所以区别对待说并不能够脱离来自法律逻辑自洽性要求的诘责。
　　综上所述，在多元身份主体共犯情况下的罪名确定问题上，无论是统一定罪说、分别定罪说还是区别对待说，都无法在制度逻辑自洽、罪刑均衡和罪名确定标准的周延性这三个原则要求之间实现全然的协调。那么，一个严重的挑战就摆在了我们的面前：如果多元犯罪参与人共同所犯的罪名难以妥当确定，我国共犯制度中的参与犯处罚原则设定的实践适用就失去了一种支撑性的前提。问题到底出在什么地方？如果说要求罪刑均衡和定性标准周延没有问题，那么我国共犯处罚原则的制度逻辑就有必要接受检讨了。在我们看来，定性问题之所以成为我国共犯与身份问题探讨的真正难题所在，正是我国共犯处罚原则制度逻辑本身的缺陷导致的，因为正是这一制度逻辑要求在确定参与犯处罚原则时首先确定犯罪参与人“共同所犯的罪名”，以求得可以凭借的刑罚确定参照系。我国的“主从关系”参与犯处罚原则设计显然没有预想到由于立法设计的日益精细与繁复而出现的，立法者就同一行为为不同身份的犯罪人设定不同罚则的情况。也正是由于立法设计理念在根本上具有漏洞，所以要解决这一直接影响到我国参与犯处罚原则贯彻前提实现的定性难题，在现有的制度逻辑之下恐怕是难以找到出路的。


三、犯罪参与人主从地位不明确问题

　　“主从关系”参与犯处罚原则的第二个适用前提是司法实践中能够确定犯罪参与人的主从地位，其意义在于直接实现罪刑均衡的要求。这里的问题是，一旦出现难以区分主从的情况，我国参与犯处罚原则无法得以贯彻。而不幸的是，在司法实践中，难以区分主从地位的情况是现实存在的。需要提醒注意的是，“难以区分主从”与“没有主从之分”是完全不同的两个概念，后者属于能够区分主从地位的情况。本节所论述的“难以区分犯罪参与人主从地位”是指既不能够确定诸参与犯之间谁主谁从，也不能够确定诸参与犯均为主犯。
　　根据我国《刑法》第26条和第27条的规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。根据《刑法》第29条的规定，教唆犯的处罚同样也应当按照其“在共同犯罪中所起的作用”处罚。上述规定虽然预设了组织、领导犯罪集团的首要分子的主犯地位，但是对于其他类型共同犯罪中的主犯与从犯，则需要司法人员根据“是否起主要作用”这一核心标准予以具体的判断。大多数学者认为，所谓“起主要作用”指犯罪参与人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪危害结果所具有的决定性作用。这种决定性作用的有无，可以从主客观两个方面来综合说明：（1）从主观上看，主犯的作用表现在促成共同犯罪故意，并使之强化，包括发起犯意，策划行为等情况；（2）从客观上看，主犯的作用表现为对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括纠集共同犯罪人、指挥共同犯罪行为、积极参加共同犯罪行为和共同犯罪行为的主要参加者。这种论述虽不是法律明确规定，但对“主、从”作用的区分具有普遍的指导意义。⒀
　　但这些看似清晰的原则并不能在具体的司法实践中杜绝难以区分主从的问题。就我们自身的思想历程而言，网络共犯情况下的犯罪参与人主从地位不明问题首先引起了我们对此问题的关注。相对于日常生活世界中的犯罪参与人，网络共犯的参与人往往带有虚拟色彩，人们在网络世界中似乎是一个模子下做出来的，每个主体的面貌特征都不清晰，没有明显的分别。这不仅体现在与网络主体紧密相连的性格、外貌、身份、资格等特征上，人们的行为特征在这里也几乎没有分别，因为人们的行为在这里被简化成了一组组数据、一条条程序、一次次轻轻的鼠标点击。正因为如此，即使是能够明确网络主体多人共同实施了犯罪，也可能无法清楚地判别个别参与人在犯罪过程中的作用大小，甚至连犯罪参与人自己都无法确知。
　　最近，吴光侠法官在其博士论文中，对日常生活世界当中的共同犯罪参与人主从地位不明现象进行了较为细致且有说服力的梳理。吴光侠博士通过调查研究发现，目前办理共同犯罪案件中对主从犯作区分认定的比例明显偏低。论者以山东省某市两级法院审结的一审共同犯罪案件为例指出，由于无法确定犯罪参与人的主从地位，判决书明确区分主从犯的，仅占全部共同犯罪案件的14.1％。⒁据吴光侠法官的观察，这些难以区分主从地位的情况主要出现在以下三种类型的案件当中：一是侵财犯罪中多人多次、交叉结伙盗窃或者抢劫的案件。二是共同致害案件。如某市中级人民法院判决被告人刘某等三人故意伤害一案中，尸检鉴定证实被害人系外界暴力致肠系膜动脉破裂失血性休克死亡，但三被告均称没有踢打被害人腹部，因此三人的主从地位不清。三是同案犯部分在逃的案件，如某市中级人民法院审理的周某等二人抢劫一案中，在案的周、刘二人均称在逃的其他二人为主犯，自己是共同犯罪中的从犯，其他证明本案主从作用的证据非常不充分。⒂这一梳理让我们了解到，即使在日常生活世界中，共同犯罪参与人的主从地位难以区分的情况也是非常多见的。
　　正如我们前文明确指出的，要贯彻我国参与犯处罚的“主从关系”原则，一个前提性的要求就是能够结合案件实际情况确定参与者在犯罪过程中具体作用的大小。如果根本无法确认共同犯罪中谁主谁从，或无法确定诸共犯者之间作用相当，“主从关系”处罚原则根本就无法贯彻。因此，主从地位不明确就对我国传统共犯制度的处罚原则适用逻辑提出了直接的挑战。更为重要的是，作为直接导向于罪刑均衡原则实现的立法设定，主从地位不明确直接造成在共同犯罪中难以充分体现罪刑相适应原则的要求的状况，不利于对犯罪人的教育改造。正是在这两种意义上，共同犯罪参与人主从地位不明确是一个被理论界长期忽视、但绝对不应当被忽视的重大问题。
　　在学界和司法实务当中，有人已经开始注意到共同犯罪参与人主从地位不明确问题并且尝试在现有的立法框架之下给出问题的解决方案。综合这些观点并加以概括，已经被提出的问题解决方案有以下三种：第一，一律按照主犯处理。这种观点主张，在共同犯罪参与人主从地位不明确的情况下，对所有的犯罪参与人均按照主犯处理。有学者认为，如此处理的理由有二：一是主犯的认定不以从犯，的存在为必要条件，没有从犯的场合同样可以认定主犯。二是只有确定主犯地位，才能够依法对其处以恰当的刑罚。如果不认定主犯，也就没有相应的法律来确定行为人的刑事责任。⒃第二，一律按照从犯处理。这种观点主张，在共同犯罪参与人的“主要作用”或“次要或辅助作用”之间存在疑问时，应当按照“存疑时应以轻缓优先”⒄的理念，对所有的犯罪参与人都按照从犯论处。第三，不区分主从。这种观点认为，在犯罪参与人主从地位不明确的情况下，可以不硬性区分主从犯。如有观点论述认为，在同一共同犯罪的诸犯罪参与者当中，谁先提出犯意谁是主犯；对于犯意由谁提出不明显的情况，按照犯罪实施过程中的作用大小区分主从；对于前两者都难以确定的情况，可不硬性区分谁主谁从，如果认为犯罪参与人作用有大有小，可以在量刑理由部分予以阐明，量刑中稍有不同即可。⒅这是目前司法实践中的普遍做法。⒆
　　对于上述第一种观点显然不妥当。如果对于难以区分主从的情况下事实上的从犯径直按照主犯来处理，显然有违罪刑均衡原则的要求，不利于刑事案件处理中人权保障原则实现。较之在难以区分主从的情况下均按照主犯处理的观点，第二种观点显然是有其合理性的，此即符合了“疑罪从轻”的刑事案件处断原则，有利于保障人权。但是问题在于，按照这一处理方案，如果一个共同犯罪中的所有犯罪参与人的主从地位均无法确定，因此没有一名主犯被确定时，如何在相互对照当中最终确定被推定为从犯者的刑罚呢？显然在这种情况下从犯刑罚的最终确定将失去“主犯的宣告刑”这一可以依凭的具体参照系。至于在难以区分主从的情况下不区分主从的第三种问题解决方案，虽说目前为司法实践部门的普遍做法，但是其合理性却同样是值得深入探讨的。根据我们的理解，该解决方案的要义有三：首先，在参与犯主从地位不明情况下把所有共同犯罪人全部认定为主犯，被该观点评价为重刑主义思想影响的结果。其次，对于主犯与从犯在实践中有时很难清楚划分的事实情况，如果一定要区分主犯与从犯可能会使司法人员处于非常为难的境地。最后，在难以区分主从的情况下莫不如索性不予区分，可以直接根据个别犯罪参与人各自所犯的具体罪行的事实、情节和社会危害程度，以及个人的具体情况，依法判处适当的刑罚。这不但摆脱了重刑主义的影响，也同样不会导致量刑偏轻，而且也容易理解。对于上述第一和第二点，我们无疑是赞同的。但是，直接放弃区分主从的做法却值得商榷，因为在我国的参与犯处罚原则制度逻辑之下，区分主从是合理确定个别参与犯刑罚的必要步骤。
　　尽管上述论述所要解决的问题并不具有普遍性，其结论也是针对局部问题作出的，但是其所运用思考原则却显然具有普遍性。这些思考原则是：（1）共同犯罪参与人之间的作用存在此主彼从或者不分伯仲的地位区分是客观的事实，不能因为这种事实认定上的困难就放弃予以认定的努力；（2）明确地区分犯罪参与人的行为之间主从地位关系是实现罪刑均衡原则的需要。就这两点而言，恐怕谁也无法否认应该在所有的共同犯罪案件中明确犯罪参与人之间主从地位的必要性。在我们看来，在所有的共同犯罪案件中，哪怕是有一方参与人不构成犯罪的事实意义的共同犯罪中，尊重事实地确定犯罪参与人的行为之间的主从关系是妥当量定个别犯罪参与人刑罚的必备前提。这不仅是罪刑均衡原则的要求，同时也是《刑法》第26—29条法条逻辑理解的最合理结论。更为有意思的是，如果否定了所有情况下区分参与犯主从地位的必要性，那么现实司法实践中存在的难以区分参与犯主从的问题就是没有任何意义的无病呻吟，但目前这种现象无疑对司法实践形成了现实的困扰。这从反面辩证地说明在共同犯罪案件中毫无例外地区分犯罪参与者的主从地位被广泛地认为是必要的。
　　综上所述，解决犯罪参与人之间主从地位难以认定问题的刑法理论方案既不能够违背以罪刑均衡原则为其刑法体现的实质的公平正义观，也不能够违背现行法条的逻辑合理性，使得参与犯的刑罚确定失去合理的依凭。而上述三种问题解决方案要么有违罪刑均衡原则的要求，要么不符合法条逻辑理解，所以均不能被认为是合理的。而更让人感觉失望与无奈的是，上述三种方案实际上已经穷尽了我国参与犯处罚原则设定逻辑框架内主从地位确定难题的所有可能的问题解决途径。


四、结论

　　尽管从全部的共犯制度实践来看，“多元身份主体共犯情况下的定性困难”和“主从关系的难以确定”这两种情况并不是具有普遍意义的存在，但是这两个现实困境的存在对于我国共犯制度中的“主从关系”参与犯处罚原则的挑战确实具有根本性。正如上文我们已经表明的，在目前的“主从关系”制度逻辑之下，我们已经无法为它们求得妥当的解决方案。而就我们所掌握的情况，对于参与犯处罚原则的立法设计而言，除了我国的“主从关系”模式之外，还有德日为代表的“个别化模式”⒇和法国、意大利和美国刑法采用的“同等处罚模式”。我们需要做的下一步工作是：借鉴不同参与犯处罚原则设定模式的优长，对我国参与犯处罚原则规定加以重构。
　　 　　
注释
⑴王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》[M]，法律出版社2011年版．第31页。
⑵张明楷：《刑法学》（第三版）[M]，法律出版社2007年版，第356页。
⑶杨兴培、何萍：《非特殊身份人员能否构成贪污罪的共犯》[J]，《法学》2001第12期，第36页。
⑷认为对此问题不能一概而论，而应区分特殊主体犯罪的实行性质。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为（如背叛国家罪和遗弃罪），而只能由具备特定身份者实施；而另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，这种情况下，应当承认无特定身份者可以与有特定身份者构成共同实行犯。折衷说的观点认为无论是肯定说还是否定说的观点都存在以偏概全之嫌，该说目前成为了我国刑法学界在共犯与身份问题上的通说观点。
⑸顾名思义，所谓统一定罪说，即认为参与到一个共同犯罪中的多元身份主体应认定为同一罪名。在坚持统一定罪说的学者之间，就“如何统一”这一更为具体的问题却观点各异，主要包括以下观点：主犯决定论，实行行为决定论，从一重处断论，特殊身份论，行为性质决定论，共同犯罪构成要件符合论，以实行行为论为基础的综合观点，以及特殊身份论、职务利用论、从一重处断论相结合的观点等。参见王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》[M]，法律出版社2011年版，第208—214页。
⑹分别定罪说认为多元身份主体共同实施犯罪实行行为的情况下，应根据犯罪主体的不同而区别对待，各自按照法律规定的罪名处罚。根据具体立场的不同，又有共犯否定论之分别定罪观点，共犯限制论之分别定罪观点，共犯肯定论之分别定罪观点。参见王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》[M]，法律出版社2011年版，第214—216页。
⑺区别对待说认为，对构成共同犯罪的多元身份主体分别定罪还是统一定罪应根据具体情况决定。在相同原则之下，又有多种不同的说法：以主犯决定论为基础的区别对待，以实行行为决定论为基础的区别对待，核心角色说，犯罪客体论，以“职务便利利用”为视角的区别对待说，以部分犯罪共同说为基础的区别对待说，新区别对待论等观点。参见王志远：《共犯制度的根基与拓展——从“主体间”到“单方化”》[M]，法律出版社2011年版，第216—220页。
⑻莫洪宪、李成：《职务犯罪共犯与身份问题研究——以职务犯罪为角度》[J]，《犯罪研究》2005年第6期，第15—16页。
⑼张明楷：《刑法的基本立场》[M]，清华大学出版社2002年版，第278页。
⑽很早以前，我国对共同犯罪者从重处罚的观念就已经深入人心。在我国1979年刑法典规定对主犯从重处罚，从犯比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，胁从犯比照从犯减轻或者免除处罚，明显地存在着对共同犯罪的处罚重于对单独犯罪的处罚的立法精神。但1997年新刑法明显改变了这一立法取向。参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误读》[C]，《刑事法评论》，第2卷，第311页。
⑾陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》[M]，中国人民大学出版社2006年版，第335页。
⑿最高人民法院刑事审判一庭：《刑事审判参考》[M]，法律出版社1999年第4辑，第39页。
⒀当然，学界少数人也存在不同的意见。如有学者以“抽取说”来区分“主、从”作用，认为“区别的标准在于抽掉这种行为人的行为作用，能否使既定的共同犯罪的发展方向、目标选择、发展进程发生变化，如果不发生上述变化，这种行为人就可以确定为从犯”。参见杨兴培：《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》[J]，《法律科学》1996年第5期（总第74期），第57页。这种观点并不妥当，因为从事实意义上讲，哪怕是一个非常细微的参与行为对于共同犯罪的发生、发展、变化的影响都可能会是决定性的，而将其评价为主犯显然会造成不公正的量刑结论。
⒁吴光侠：《主犯论》[M]，中国人民公安大学出版社2007年版，第307页。
⒂同前注⒁，第238页。
⒃曹坚：《从犯问题研究》[M]，上海社会科学院出版社2009年版，第12页。
⒄张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社2003年版，第314页。
⒅左连壁：《怎样区别结伙犯罪中的主犯与从犯》[J]，《法学》1983年第6期，第15—17页。
⒆同前注⒁，第238页。
⒇即针对参与犯的不同类型，个别化地设定其处罚原则。

【作者介绍】王志远 吉林大学法学院副教授、法学博士。
【文章来源】《《国家检察官学院学报》》2012年第1期