国际法与比较法视野中的水权研究

【出处】长江流域资源与环境，2010年03期
【摘要】水权是一项基本人权。目前，许多国际公约、地区性人权公约已开始确认水权。许多国家将水权作为一项基本人权提升到宪法中加以确认。在欧洲国家中，如比利时、西班牙、法国、卢森堡、挪威、罗马尼亚、瑞士等，欧洲以外的国家包括南非、摩洛哥、尼日尔、新西兰、乌拉圭等。国际法、人权法和各国宪法承认水权已经成为一种趋势。然而，水权隐含着对公共权力的限制，一些国家并不希望支持这项权利。我国宪法并不承认水权是一项基本人权，而财产法意义上的水使用权显然与国际公约、地方性条约与各国宪法中所普遍承认的作为人权的水权概念是完全不同的。2008年新修改的《水污染防治法》主要是命令式的管理制度安排，对有关公民权利的内容仍然是倾向于义务性的。
【关键词】水权；人权；宪法
【写作年份】2010年


【正文】

　　本文中的水权是对“每个人获得可饮用和清洁的水的权利”表达的缩略语。2009年3月22日在伊斯坦布尔举行的第5届世界水论坛通过的部长宣言，已经通过了有关地方行政机构之间合作的文件“水的伊斯坦布尔共识”，根据这一共识，将水作为一项基本权利，构成一项必须在公共权力机构监管下的公共财产。这一概念隐含着：第一，获得必要的以满足人类最基本的需要的饮用水数量，也就是说在尊严的条件下生存的必不可少的水。每日人均大约50 L饮用水，或在大多数国家每年提取水资源18 m3，每年人均超过1 000 m3;第二，总体上说，获得基本的公共卫生设施和清洁。第三，对于基本需要的水量是指公共权力机构在紧急情况下努力向居民提供的水量，它的用途主要包括：饮食和饮料（准备、烧制和清洗餐具）；卫生及个人清洁；涮洗室；衣物的洗涤和住所的清洁；其他的使用方式根据生活方式和相关国家文化考虑作为基本需要（如，对作为伙伴的小动物的必需的水）。从以上概念可以看出，水权不应包括以下使用：非必需的家庭使用（使用洗衣机或清洗机器，花园喷水的消费）；游泳池、高尔夫球场、公共草坪的填满；农用（畜牧和灌溉）；工业使用和商业使用（酒店、旅游）；行政服务的使用；生态系统保护非必需的水（河流保护区的供给。

　　1.水权的国际法确认

　　淡水，特别是河川或河流的淡水，传统上被作为航运的支柱。在这个意义上，始于19世纪维也纳大会的现代国际法确认了国际河流间自由航行原则。在相当长的时间，针对淡水问题，国际法并没有直接关注到对于人口生命的担忧，而是以各国领土的划分为依据。长久以来，河流、湖泊不再仅仅是作为交流的途径，也是作为消除边界的方式。在一些古老的国际公约的描述中，用以说明的并不是它们的实质或内容--水，而是它们的位置和它们的地形。以这些自然因素为理由，导致了许多我们已经知道的领土矛盾以及长久以来由法官和国际仲裁机构所提出的法律规则之间的冲突。然而，欧洲工业革命引起了国际水法的“人道化”。在这个意义上，国际水法越来越多地把水作为一种“生存资源”进行考虑。事实上，技术和工业的出现，引起了水利用的多样化，水不再仅仅是水流，它被作为为维持乡间经济，发展农业和工业飞跃的不可或缺的基本要素而加以确认。与国家发展相联系，水作为一项基本要素，不再依据其地理特征--它的领土范围，而是与居民生存相关联。

　　在现代国际实在法方面，越来越趋向于承认正在形成一个水法、环境法和人权法的交叉领域。在1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》第14条第2款（h）项规定，缔约国尤其应采取一切适当措施保证农村地区妇女有权“享受适当的生活条件，特别是在住房、卫生、水电供应、交通和通讯方面”。1989年《儿童权利公约》第24条第2款（c）项规定，缔约国应致力于充分实现儿童的健康权和获得保健服务权，特别应采取适当措施来“消除疾病和营养不良现象，包括……提供充足的营养食品和清洁饮用水”。在国际人道法中，我们也能找到水权，如1949年《关于战时保护平民之日内瓦公约》第85条、第89条、第127条都规定了水权，如第89条规定，在食物方面，拘留国对被拘禁平民应提供充足的饮用水。1977年《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书（第二议定书）》第5条第1款（b）项，第14条规定，至少“应按照当地平民居民的同样标准供给食物和饮用水，并提供健康卫生方面的保障”。晚近，有关的国际环境保护公约在人权表述中同样对水权进行了说明，如1992年联合国环境与发展会议通过的《21世纪议程》对水权进行了详尽的规定。如“确使地球上的全体人口都获有足够的良质水供应，……并防治与水有关的病媒”被列为其第18章“保护淡水资源的质量和供应：对水资源的开发、管理和利用采用综合性办法”的总目标。进而规定，“在开发和利用水资源时，必须优先满足（人类）基本需要和保护生态系统”。1997年联合国《国际水道非航行使用法公约》第6条第1款（c）项、第10条第2项规定，在各种用水之间的关系上，“假如某一国际水道的各种使用发生冲突……尤应顾及维持生命所必需的人的需求”。1999年12月7日，联合国大会通过了题为《发展权》的第54/175号决议，其第12段规定，“食物权和清洁水权是基本人权，而且，对其促进，无论是对国家政府还是对国际社会而言，都是一项道义要求”。在这些国际文件中，最雄心勃勃的莫过于2000年9月，联合国千年宣言提出的“在2015年年底前，使全世界无法得到或负担起安全饮用水的人口比例降低一半”的联合国千年发展目标。此后，联合国经济及社会理事会之经济社会和文化权利委员会于2002年11月26日在第29届会议上通过了《第15号一般性意见：水权（〈经济、社会及文化权利国际公约〉第11和第12条）（下称《第15号一般性意见》）》，将水人权视为实施《经济、社会及文化权利国际公约》（下称《经社文权利公约》）的一个实质性问题，并通过解释而将水人权明确宣告为一项基本人权。根据联合国经济、社会和文化权利委员会的定义：“水权包括足够的供应，身体上的可获得以及价格适中的成本，卫生的水和为每一个个人和家庭使用者可接受的质量。”

　　2.水权在地区性条约中的确认

　　除了国际公约，一些地区性条约也对水权进行了确认。在非洲，1990年《非洲儿童权利和福祉宪章》（亚的斯亚贝巴/埃塞俄比亚，37个国家批准）第14条确认，“每一个儿童都应当有权利享受最好的、可实现的物质、心理和精神条件”，对缔约国规定了采取必要的措施以“确保充足的营养和安全饮用水供应……”的国家义务。这一原则在2003年《有关妇女权利的人权和民族权非洲宪章议定书》（马普托/莫桑比克，38个国家签署，12个国家批准）中第15条“国家要采取必要的措施以确保妇女获得饮用水”中得以重申。1968年《非洲保护自然和自然资源公约》第5条第1项规定，缔约国“应致力于保证其人民享有充足和连续的水供应，且水应适当”。而取代它的2003年《非洲保护自然和自然资源公约》第7条第2项有也相同的规定。2002年5月在马里签署的《塞内加尔河流水宪章》，毛利塔利亚和塞内加尔都提醒“河流水全部分配的直接原则旨在确保沿河国家居民在尊重个人和工作安全的情况下的资源的充分享有权，以及一个可持续发展展望下的卫生的水的基本人权”（第4条第3款）。可见，大多数的非洲国家已经承认作为人权的水权的存在，而水权在非洲国家的实施反映了各国的不同观点和不同的可分配财政资源情况。

　　《美洲人权公约》所规定的经济、社会和文化权利是通过1988年11月7日美洲国家组织在圣萨尔瓦多制定的议定书来加以补充的，于1999年11月生效，已有13个拉丁美洲国家批准。该议定书第11条第1款规定：“每一个人都有在一个健康环境生存的权利和获得基本公共服务的权利，……”，而在一些拉丁美洲国家宪法中我们可以找到水服务权，以关于饮用水和清洁水的公共权力的义务的形式表现出来。

　　在欧洲，欧洲环境法理事会2000年《关于水权的决议》明确规定了人权和水之间的联系。决议在序言中坚信，“获取水是可持续发展政策的组成部分，不能仅由市场规律调整”；“水权不能与被视为人权的食物权和住房权相分离，而且水权与健康权紧密相联”。它进而在第1条指出，“人人享有为其生命和健康所需要的数量充足、质量适当的水的权利”。由于欧洲人权法院还未表明立场，1999年的《水与健康议定书》（伦敦）生效后，对该议定书的实施还有待加强。该议定书第5条规定：“水的公平获得必须为每一个居民所确保，尤其是条件差的人或被排斥的社会阶层。”

　　3.水权在国家宪法中的确认

　　许多欧洲国家已正式宣告为了水权的利益，这些国家包括比利时、西班牙、法国、卢森堡、挪威、罗马尼亚、瑞士等，而欧洲以外的国家包括南非、摩洛哥、尼日尔、新西兰、乌拉圭等。许多国家将水权作为一项基本人权提升到宪法中加以确认。如南非《宪法》（1996）第27节规定：“1）人人有权获取……充足的食物和水”，“2）国家应当采取合理的立法和其他措施，根据现有资源，在实现这些权利方面取得显著进步”。刚果共和国《宪法》（2005）第48条：“……获得水的权利……是被保障的。”赞比亚《宪法》（1996）第112条第（d）款规定，“国家应当致力于……为所有人提供清洁和安全用水，并采取措施不断地完善此类设备和设施”。埃塞俄比亚《宪法》（1998）第90条第（1）款宣告，“在国家资源允许的限度内，政策应当力争向所有埃塞俄比亚人提供获取……清洁用水的机会”。乌拉圭《宪法》（2004）第27条明确规定：“获得可饮用的和清洁的水是基本人权。”菲律宾《宪法》（1987）第11节规定：“国家应当采取一个综合的和全面的方法以试图使必需品、健康和其他社会服务在可接受的成本内惠及所有人的健康发展。”乌干达《宪法》（1995）第14条规定：“国家应试图实现所有乌干达人的社会正义和经济发展的基本权利，特别是，确保……所有乌干达人享受获得教育、健康服务、清洁和安全水、可以躲避的地方、足够的衣物、食物、安全和养老金和退休好处的权利和机会。”肯尼亚《宪法》（2005）第65条规定：“每个人都享有足够数量和满意质量的水权。”冈比亚《宪法》（1996）第216条第4款规定：“国家应该试图为获得清洁和安全的水提供便利。”此外，哥伦比亚、厄瓜多尔等国家宪法均以不同的形式确认了水权。

　　4.水权宪法保护的涵义

　　水权一旦在各国获得宪法的确认，必然隐含着国家、公共权力机构和使用者的权利与义务。首先是国家的义务。第一，尊重义务，水权的确认迫使国家不能阻碍经济、社会、文化权利的享有权；第二，保护义务，水权的确认要求国家预防第三方对这一权利的侵害；第三，执行义务，水权的确认迫使国家采取法律措施、行政措施、财政预算、司法或其他措施以强制保障这一权利的充分实现。其次是公共权力机构的义务。第一，普遍服务义务。水服务必须是不受约束地、毫无歧视地针对所有人。满意的首要标准是物理学上的可达性，也就是说，水必须是有足够的数量以避免使用者花费太长的时间找水。其次，必须是无歧视的，对郊区和中心应无歧视地配备基本取水设施。不应根据付款或担保情况对供水给与歧视，如歧视贫民区。第二，可饮用的水质量权。法律仅仅规定水的分配，在公共健康的法规中应规定分配令人满意的水质量的义务，迫使公共权力采取必要的监管。对于质量的缺乏应是可裁判性的。在欧盟法中，地方政府对被分配的水质量的监管进行控制，禁止不卫生的水的消费，采取措施以纠正水质量的恢复。第三，服务的持续性。使用者有权对水分配服务的永久运作提出要求。公共权力机构应对使用者对公共或私人水分配者的服务质量的满意度的担忧负有监管义务。一般来说，水服务的缺陷是投资不足、水设施网络维护不足或确保设施运作的技术服务缺乏的结果。第四，紧急情况下的供水义务。在水分配网络停止运作的紧急情况下，地方政府有组织分发瓶装饮用水、用卡车运水，或缸运水的义务。地方政府应采取一切措施以确保任何人不缺乏饮用水。在紧急措施的成本较大的情况下，必须明确考虑到地方政府财政预算的范围内。最后是使用者的权利与义务。个人水权的承认可以直接推导出每个人保护水资源、贡献于它的持续性的义务。特别是，每个人必须减少水的浪费，在某种情况下收集雨水、避免污染、缴纳服务费用和贡献于连带责任行动的义务。对于公共资源的享有，使用者的权利义务表现为每一个人拥有在水服务中所隐含的程序性权利。使用者的程序性权利应包括信息的知情权、参与决策权以及诉讼权利。而对于使用者来说他应承担相应的经济义务，水应是一项付费服务。

　　5.水权宪法确认的障碍

　　事实上，根据各国实际情况的不同，一些国家不愿将水权与其他经济文化权利相提并论，作为一项基本人权在宪法层面加以确认的理由主要包括：第一，经济政策的优先性。水政策必须集中在水和环境保护方面，水费的目的是满足环境保护和经济效率的目标，与社会政策相关的社会平等或连带责任是被排除在外的。第二，相关措施的优先性。一些国家宁愿在规章层面通过推动水权有效实施的相关措施，也不愿通过缺乏可操作性和可司法性的空洞的无效法律条款。第三，地方政府的责任。地方政府有义务通过专项或附加的财政手段，而不是通过仅仅停留在理论性层面权利确认的方式来矫正由水资源的现实不足而引起的以改善水以及其清洁的取得问题。第四，水的取得仅仅是一个少数人的问题。水权是在现实中获得满意生存的必需品，在发达国家仅仅是非常少的人不能享有水权（如无固定居所者，非法移民，偏僻的农村）。第五，水权对于一些被排斥在外的人是一个次要利益问题。没有足够收入的人必须受到一定程度的补偿，但是这些补偿应是有限的，不应包括必不可少的服务和财产。水服务应当是付费的，没有足够收入的人对与此相关的为了膳食、住房、取暖、供电的水的供给费用的缺乏，不能成为他们为取得水的权利进行辩护的理由。显然，水权隐含着对公共权力的限制，一些国家并不希望支持这项权利。他们认为：第一，改善水的获取在公共政策中并不是优先的。水和清洁的获得并不是一个政府政策的优先价值，水权的实施所必需的财政措施是不足的，水政策旨在优先于城市居民而不能重视农村地区的需要。第二，政府愿意推动政策目标但拒绝承担法律义务。水权的原则通常被载入政府的政策宣言中而不是赋予法律义务。水政策的基础是政府计划而非公共权力所承担的法律义务。水权的承认扩张了人权。在国内政策方面，水权宪法确认的直接结果在于：第一，公共权力机构必须增加他们取水和清洁水项目的优先性，国家对水服务必须执行监管；第二，水权应是可司法性的，针对水权的诉讼应该增加；第三，水服务的委托管理将被禁止；第四，对于每一个人来说，水权概念中的水将是免费的；第五，对于不同的使用者，水价不再是相同的；第六，因为没有付费而停水将被禁止；第七，对每个人来说，对水权概念中水的清洁处理应是免费的。

　　6.结语

　　安全是人的基本需要，更是人类经济社会行为的目的。水安全“是指这样一种社会状态：人人都有获得安全用水的设施和经济条件，所获得的水满足清洁和健康的要求，满足生活和生产的需要，同时可使自然环境得到妥善保护”。我国宪法并不承认水权是一项基本人权，而财产法意义上的水使用权显然与国际公约、地方性条约与各国宪法中所普遍承认的作为人权的水权概念是完全不同的。水权的宪法确认将促进地方政府对水质量承担法律责任的合法化，反思近年来如盐城水污染事件、贵州省独山县瑞丰矿业有限公司砷污染事件、“沭阳水质危机”、广西钦州那彭镇大风江水污染事件、太湖蓝藻污染以及更早之前的松花江水污染等一系列重大的公共安全事件。一方面，我们应该问责，政府是否履行了其积极义务，另一方面，这些事件事实上已经严重侵害了使用者的水权，在3d的时间内无法保障作为基本生活需要的水的数量和质量。而这其中，作为使用者不应仅仅承担缴纳水费的经济义务，我们是否也应该追问使用者的知情权、参与决策权和诉讼权利呢？保障水安全，不应只是一句空洞的政策宣言，在宪法的高度将水权作为一项基本人权加以保障才是我们问责、救济的基础和合法前提。新修改的《水污染防治法》于2008年2月28日由第十届全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议修订通过，并于2008年6月1日起施行。然而，《水污染防治法》的制度体系中，主要是命令式的管理制度安排，对有关公民权利的内容仍然是倾向于义务性的，通篇的义务性规定使得法律沦为说教文字，而许多义务性规定禁止的行为模式是形成了惯例的生产、生活方式，法律只是对这些行为予以禁止而没有规定相应的权利、也即没有提供替代、救济性措施，公民没有遵守法律的内在动力，仅仅对处罚措施作出详尽规定也难以从根本上解决问题。《水污染防治法》在应对水危机时采取了普遍的义务性规定方式，是导致法律在防治水污染中客观不能的重要原因。因为义务是依附于权利、以权利为目的和归宿的，环境义务的赋予不是目的，只是实现环境权利的手段。当法律只有义务性规定而没有权利内容时，法律作为一种行为规则对公民激励不足，法律预期目的也难以充分实现。在国际上，作为人权的水权被认为是环境权的一种。近年来，环境权入宪的呼声越来越高，环境权设置的目的在于限制国家环境管理权，保障公民环境权益。环境权的入宪隐含了对水权的宪法保护，从另一方面来说，水权入宪的前提是环境权的入宪。2008年国家环保总局颁布了第一部环境信息方面的综合性规章《环境信息公开办法（试行）》，这一规章标志着我国程序性环境权，特别是我国有关知情权领域立法的一大进步。2004年的修宪已经明确规定国家保障人权。我们期待着不久的将来，作为第三代人权的环境权与水权宪法保护的最终实现，亦或在未来《环境保护法》的修改中，立法理念由“义务本位”转向“权利本位”，在新的《环境保护法》中率先确认环境权。




【作者简介】
彭峰，单位为上海社会科学院法学研究所。


【参考文献】
[1]SMETS H.La reconnaissance officielle du droitàl’eau enFrance etàl’international[R].Le rapport de l’Académie de l’Eau，le 18 janvier 2007.
[2]SMETS H.Ledroitàl’eau dans les législations nationals[R].Le rapport de l’Académie de l’Eau，le 3 juin 2005.
[3]DUPUY P-M.Ledroitàl’eau，un droit international? [R].EUI Working Paper Law No.lejuin 2006.
[4]de CHAZOURNES L B.Lesressources en eau et le droit international[R].Académie de droit international de La Haye，Ni-jhoff，2005.
[5]胡德胜.水人权：人权法上的水权[J].河北法学，2006(5)：17~24.
[6]水污染防治须出台“硬法”——专访中南财经政法大学教授吕忠梅[EB/OL].中国改革杂志社，http：//enlaw.znufe.edu.cn/bmgl/wrfz/200806/t20080610_17724.htm，2008-06-10.
[7]李晶主编.中国水权[M].北京：知识产权出版社，2008.
[8]王浩，党车文，谢新民，等.流域初始水权分配理论与实践[M].北京：水利水电出版社，2008.
[9]裴丽萍.可交易水权研究[M].北京：中国社会科学出版社，2008.
[10]何卫东，MALJEAN-DUBOIS S主编.对话：环境、城市与法制[M].上海：上海社会科学院出版社，2009.