平均“地”权紧急呼叫“土”改----从住房建设用地使用权的法律性质看住房建设用地使用权有偿出让制度改革

【出处】新浪网
【摘要】住房建设用地使用权是一种全体城镇居民的私权利。其内容是全体城镇居民对城镇住房建设用地按均等份额享有使用权。全体城镇居民本应自动按均等份额享有，而无须向政府购买。多用地必须向全体城镇居民购买。现行住房建设用地使用权有偿出让制度私权公卖，侵犯了这一权利，从基本制度层面强制地方政府、开发商和炒房者形成利益联盟，使中央政府的宏观调控只能同结果作斗争，是房价“越调控越高”的根本原因。为充分实现社会主义公有制的优越性，必须进行改革，用新制度取而代之。
【关键词】住房建设用地使用权；按份共有；富人和平民的利益共同体
【写作年份】2007年


【正文】

在目前的住房建设用地使用权有偿出让制度框架下，房价必然节节攀高，上不见顶。但是，不能怪罪地方政府、开发商、炒房者和市场。根本问题出在住宅建设用地使用权出让制度。该制度用看不见的手，强制地方政府、开发商、炒房者结成利益联盟，具有严重的弊端性：从法律上讲，它侵犯了全体城镇居民住房建设用地使用权，危及中下层城镇居民的生存权。从操作层面讲，它是地方政府、开发商、炒房者结成利益联盟的根本动因。如果不废除它，我们只能跟结果做斗争。

一、住房建设用地使用权的法律性质

我国城镇土地实行全民所有制，在此基础上实行国有土地使用权出让制度。我们可以把国有土地使用权分为住房建设用地使用权和其它建设用地使用权。其它建设用地使用权全民共享，服务全民，依法应由政府代表人民经营管理。而住房建设用地使用权则具有不同的法律性质：它不具有公有性，但受制于国家所有权，并在此基础上具有全体城镇居民平均主义按份共享性，是一种受制于全民所有权、由全体城镇居民以平均份额按份共享的、私有性物权。这就决定了，对住房建设用地使用权，全体城镇居民才是真正的物权人，而政府只承担物业管理人或物业管理监管人的角色和依法对城市进行行政管理的职责。其法理很简单：

（一）根据人权的平等性原则和城镇居民与农村居民在公有制上地位平等的原则，因为农村宅基地专用于农村居民建设住房，所以，城镇住房建设用地专用于城镇居民建设住房；因为农民无偿取得宅基地使用权，所以，城镇居民应无偿取得住房建设用地使用权。从这个意义上讲，住房建设用地使用权是全体城镇居民的私权利。根据人权的普遍性原则，国家不但应当保障农民无偿取得宅基地使用权，还应当保障城镇居民应无偿取得住房建设用地使用权。另外，任何人民国家的全体城镇居民通过法律授权，把住房建设用地使用权无偿让渡给国家，而后再从政府和开发商手中高价赎回，都不是他们的明智选择，也不是人民的明智选择，更不是国家及其立法者的正当选择。既然国家立法，以集体土地所有权和宅基地使用权制度保障了农村居民居者有其地，就必须在国有土地所有权的基础上承认，住房建设用地使用权是全体城镇居民正当的私权利。总之，住房建设用地使用权只能是全体城镇居民的私权利。而全体城镇居民法律地位平等，决定了该权利是全体城镇居民按均等份额共享的私权利。既然住房建设用地使用权是全体城镇居民按均等份额共享的私权利，政府就无权处分，并应承担物业管理人的职责。[把住房建设用地使用权作为城镇居民的私有性物权，是对现有民法理论的突破和创新。改革开放以来，我们适应时代发展的需要创造了许多新的法律制度，如建设用地使用权和土地承包经营权等。随着时代的发展，必须创造更多的法律制度。原因是，西方的法学、法律制度、经济制度和经济学理论等，只有经过改造后才能用于指导我们的改革实践，而改造就意味着创新。盲目的吸收借鉴而不加以改造，意味着失去自我。我们改革中的许多失误，便是因此而生。比如城镇居民医疗保障改革和国有企业改革中的诸多失误.。]

（二）在党和政府的领导下，富人和平民可以结成利益共同体，其基础就是土地制度。而承认住房建设用地使用权为全体城镇居民按份共有，就在住房领域为其形成提供了法律平台：富人建豪宅，必须以市场价格从全体居民手中购买份额外的用地权。这笔收益归全体居民。建设费用则是对城市建设的投资，有利于平民房屋增值。这样，富人讲特权，全体城镇居民受益，富人和平民就在住房领域结成利益共同体。

（三）社会主义公有制的本质特征是利己、利他、利社会和利国家的高度统一以及平等与效率的和谐统一。全民所有权并非人人都没有份，而是人人都有份，并以正当方式实现。确认住房建设用地使用权为全体城镇居民按份共享的私权利，就是正当的实现方式。它体现了人的社会性和自然性、利己性和利他（公）性的和谐统一，体现了“欲利己，必利他,而利他是为了利己而非损己。应当用最便于社会主体充分利己的手段实现利他、利社会和利国家，而不能用损害众多个体利益的方式实现社会公共利益”的原则。它还体现了平等与效率的和谐统一。平等与效率的和谐统一叫做公平。公平是解决人民内部矛盾的唯一正确方式。公平可以用多种哲学公式表示：其一，公平是平等产生效率，效率保障和促进平等的和谐统一。其二，平等分为（起点上的）机会均等、规则平等和结果平等。因为三者与效率之间有着复杂的矛盾关系，公平可以表述为结果平等与效率对立统一基础上的机会均等和规则平等与效率的良性互动。根据两个公平公式，首先，应该在前提平等（即机会均等）和规则平等所允许的结果平等基础上，坚持让前提平等和规则平等发挥最大的效用，以实现效率最大化；其次，用效率最大化来保障和促进前提平等和规则平等，并为结果平等的最大化实现奠定客观的基础；再次，把结果平等作为社会进步所追求的根本目标、作为从前提平等和规则平等到效率最大化再到最大化的结果平等这一矛盾运动过程的终点，实现切实可行的最大化的结果平等，保障社会的持久和谐与繁荣。住房建设用地使用权的平均分配就是前提平等和规则平等所允许的结果平等。住房建设用地使用权的自由流通和公平交易就是前提平等和规则平等发挥最大的效用。居者有其屋、富人多用地向城镇居民购买、富人建豪宅平民受益、富人与平民在住房领域形成利益共同体、形成和谐社会的安居条件等，则既是前提平等和规则平等所允许的结果平等的实现，也是效率最大化的实现。（实现效率最大化的最有说服力的例子还是它对消费的解放作用。它可以解放消费，带动经济长期、稳定、快速发展。后详。）这两者的实现则保障和促进前提平等和规则平等的进一步发展。确认住房建设用地使用权为全体城镇居民按份共享的私权利，使社会主义公有制落到实处，是社会主义公有制正当的具体实现，是社会主义公有制本质上的优越性的外在表现，而不是对社会主义公有制的否定。它不同于平均主义之处在于，平均主义是舍弃机会均等和规则平等而直接而且仅仅追求结果平等，因而使结果平等成为效率实现的障碍。而确认住房建设用地使用权为全体城镇居民按份共享的私权利，是使机会均等、规则平等、结果平等和效率按照公平公式展开矛盾运动，其结果是平等和效率的和谐统一。事实上，一切不违反公平公式并因而不充当效率障碍的结果平等都是正当的。它符合党代表最广大人民的根本利益原则和人民主权原则，体现了党从人民的根本利益处出发代表人民，人民从自己的根本利益着眼拥护党以及人民是国家的真正主人。

（四）城镇地价远高于农村土地。对其巨大差额的贡献中，既有代表全民的政府投资的贡献，也有全体城镇居民个人的贡献。城镇居民的投资和消费都是抬升城镇地价，形成城乡地价之差的重要因素。离开城镇居民的贡献，城乡地价之差是无法想象的。全体城镇居民和全体人民是两个不同的民事主体，有着不同的权利、义务、责任和利益，因此，传统上把全体城镇居民混同于人民，无视其独立的利益和人格的做法是错误的。鉴此，政府无权代表全体人民独占这一收益，而应参照民法上添附理论中的附合原理，按照贡献的大小，与全体城镇居民分享这一收益：附合是指不同所有人的有形物结合在一起无法分离或不宜分离，而交易上认为是一物。对于动产与不动产的附合物的处理，原则上由不动产的所有人取得附合物的所有权，并由不动产的所有人给予对方补偿。增值后的城镇国有土地价值就是全体城镇居民的消费和投资贡献与政府投资以及增值前的城镇国有土地的附和物。基于上述理由，在确认城镇土地为全民所有的前提下，承认住房建设用地使用权为全体城镇居民私有，无疑是对全体城镇居民的合理补偿，是理所应当的。

二、住房建设用地使用权的法律特征和相关制度初探

确定住房建设用地使用权的私有性质后，我们可以探究一下它的法律特征和相关制度。

（一）有期限性和不可继承性。住房建设用地使用权是一种依附于国有土地所有权的它物权，而它物权都是有期限的，否则，便混同为所有权，因而，该权利是一种有期限的它物权。其期限的长短等于人的平均。对寿命长于平均寿命的居民，期限的长短等于其寿命。该权利原则上还具有不可继承性。理由有三：1、可以继承违反了有期限性。2、可以继承使其混同于国有土地所有权，是一种变相的侵犯。3、继承者已经依法自动享有均额住房建设用地使用权，继承是非必需的。4、可以继承违反了全体城镇居民按均等份额共享的原则，侵犯了其他城镇居民的利益。当然，有些居民活不到平均寿命，那么在剩余期限内应允许其继承人继承。理由是：1、不允许期限内的继承对寿命短于平均寿命的居民不公平。2、期限的不确性不利于住房建设用地使用权的自由流通。3、不利于鼓励富人按市场价格购买额外用地建豪华住宅，易造成地价偏低，损害城镇居民的利益。另外，剩余期限界满，法定继承人有优先购买权

（二）申请用地者必须符合条件，如移入者必须住满一定期限而且无房。

（三）信赖保护。已经依现行法律取得的土地使用权，按照信赖利益保护原则，依然有效。七十年的期限到期后，向全体城镇居民购买额外的用地权并享有优先购买权。管理的其它方面，原则上依从旧兼从新原则，实行充分的照顾。

（四）与公共利益的矛盾，按照“公益优先，等价补偿”的原则处理。

（五）居民可以按市场价格取得额外用地。取消不合理的税费，鼓励建房买房。

（六）住房建设用地可以出租等形式营利。未分配給居民使用的，收益归全体城镇居民共有；已分配給居民个人的，收益归该居民。

（七）农村居民在放弃集体经济组织成员资格后，可以按等价交换的原则，用所享有的集体土地承包经营权和宅基地使用权换取住房建设用地使用权。其原占有的集体土地所有权转归国家。国家取得该集体土地所有权的，无偿划拨等值的住房建设用地给全体城镇居民。农民按该款规定的条件申请住房建设用地的，无须在城镇住满一定期限。

（八）农民土地被征收的，除依法给予补偿外，另授予住房建设用地使用权。该住房建设用地由政府从其它建设用地中划拨。不得占用住房建设用地。

（九）政府可利用住房建设用地建设廉租房。政府按建设成本享有所有权，全体居民按地价享有所有权。廉租房出租给贫困城镇居民的，房租中不含地价的孳息；租给进城务工、经商者的，房租中包含地价的孳息。

（十）建立专业房屋建设代理公司，允许开发商兼营房屋建设代理业务，鼓励开发商以市场价格取得土地用于开发超标准住房和豪华住房。

（十一）建设用地使用权的分配实行实物分配和货币分配。

（ 十二）建设用地使用权实行自由流通。

三、政府的相关职责

政府应承担起作为住房建设用地的物业管理人或物业管理监管人和城市管理者的职责。具体为：

1、依法合理确定住房建设用地的规模。

2、住房建设用地使用权的分配。

3、住房建设用地使用权的经营和增值。

4、依法管理城市。等等。

四、现行住房建设用地使用权出让制度的非正当性和弊端性

既然住房建设用地使用权是一种私权利，政府就无权处分。因而现行住房建设用地使用权出让制度侵犯了全体城镇居民的住房建设用地使用权，并给国家和人民造成了重大危害。表现如下；（一）现行住房建设用地使用权有偿出让制度的内容是，政府将该权利有偿出让给开发商，开发商加价后再有偿出让给城镇居民。然而，该权利是城镇居民的私权利，因而，该制度的实质是，地方政府剥夺了城镇居民的私权利，并将它卖给开发商，从中捞了一笔；开发商疯狂加价后卖给城镇居民（只是将地变成房），从中捞了N个大笔。这无异于地方政府和开发商联手抢劫了城镇居民，又强迫城镇居民按市场价格赎回。（二）建材价格和人工成本的增长是缓慢的，房价的飞升实质上是地价的飞升。然而，炒房者是不能怪罪的，追求利润最大化无可厚非，制度弊端则诱使炒房者合法地利用了法律的空子，从而使炒房者失去了怪罪的前提——期待可能性。另外，在现行住房建设用地使用权出让制度的框架下，即使没有利益束缚手脚，政府对平抑房价也不可能有大的作为，因为“市长的胳膊拗不过市场的大腿。我们的市长们是明智和称职的。他们即要考虑地方的发展又要顾全国家利益和人民利益的大局。他们在执行中央政府从国家利益和人民利益的大局出发制定的统一政策时，步调不一致是不出意料的。因此，虽然党和中央政府是人民利益的总代言人，中央政府对房地产市场宏观调控的效果如何，真令人担忧。其实，真正有罪的是现行住房建设用地使用权出让制度。在这一制度框架下，地方政府依“法”剥夺了广大市民的合法用地权，通过一级市场向开发商出售，并把广大需房居民推向二级市场，让他们向开发商高价赎回。这就人为地造成了强大的用地需求，再加上富人的炒房游资。两者在用地资源稀缺、供地相对不足的前提下，必然造成用地严重供不应求的局面。而用地越是供不应求，地方政府从土地出让中获利越多，开发商和炒房者从一、二级市场上也获利越多。反过来，他们抬高地价的能力和积极性也就越高。如此恶性循环，房价只能快速增长。更可悲的是，地方政府、开发商和炒房者形成利益共同体，弱化了中央政府的调控能力，以至于“政令出不了中南海”。（三）住房建设用地使用权有偿出让的收益，是城镇居民住房建设用地使用权货币形式的一部分（另一部分被开发商拿去了。）。这笔钱，政府怎么用都不合法，除非得到全体居民的统一指令，而全体居民不可能形成统一指令。就以投资公益设施、改善城市环境为例。广大无房者和居住条件不佳者不能受益或受益极少。而富人则受益多多：1、优良的公用设施和优美的城市环境与豪华的私家设施配套。2、房屋们在城市建设中增值。这无异于把穷人的钱塞进富人的腰包，具有劫贫济富的性质。总之，由于不是花自己的钱，地方政府手中的住房建设用地使用权有偿出让收入，不可能找到正当的用途，却能拉远政府与平民的距离。（四）住房建设用地使用权有偿出让制度机械地理解了社会主义公有制，没有把社会主义公有制落到实处，反而使之虚化；没能体现出社会主义公有制的优越性，反而使社会主义公有制表现为人人都没有份。

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五、新住房建设用地使用权制度的优越性

相比住房建设用地使用权有偿出让制度，新住房建设用地使用权制度有如下优越性：

（一）让城镇居民廉价建住房，特困者以象征性的房租租房，进城务工、经商者以合理的低价租房。除去地价，现在普通楼房的建社成本为每平米六百元左右。这样，绝大多数城镇居民都可以建自己的廉价标准住房。由于特困城镇居民租住的政府出租房屋中不含地价，建设成本极低，特困城镇居民只须支付象征性的房租。虽然进城务工、经商者租住政府出租房屋而支付的房租中包含地价的孳息，但由于地价低，房租中包含的孳息必然很少，这样，进城务工、经商者仍可以享受合理的低廉房租。

（二）加速住房建设，带动相关产业高速发展，引导过剩资本投向其它产业。建设成本低廉，会刺激住房建设发展，带动建材和装修等相关行业的发展。同时，低成本节约大量的资金，可以引导过剩资本投向其它产业，缓解其它产业对资金的饥饿性需求，推动经济健康发展。

（三）给恶性的房地产炒作斧底抽薪，将房地产炒作限制在超标准住房和豪华住房建设领域。新制度使居者有其房，从而使标准住房的市场大大地缩小，房地产炒作集中于超标准住房和豪华住房上 。由于我国富人众多，超标准住房和豪华住房的市场必然会兴旺。由于该市场规模相对较小，必然有利于宏观调控。

（四）鼓励城镇居民创业。城镇居民的安居得到保障，他们便增加了创业的能力、热情和勇气。

（五）在城乡居民之间架起了流动的桥梁，并为国家征收农民土地提供了价格上的参照系。如上文所述，农民可以通过两种方式获得住房建设用地使用权：一被征收土地时国家授予。二用集体土地承包经营权和宅基地使用权交换。在交换的场合，城镇居民也可以自愿落户农村。另外，新制度开了集体土地承包经营权和宅基地使用权与住房建设用地使用权等价交换的先例。这意味着，住房建设用地使用权与集体土地所有权之间存在着客观的比价，从而为国家征收农民土地提供了价格上的合理参照，有利于保护农民的合法权益。

（六）在住房领域形成富人与平民的利益共同体，实现居者有其屋，为和谐社会建设创造社会环境和安居条件。

（七）解放消费，带动经济长期、稳定、快速发展。我国经济的发展主要靠投资和出口拉动，而作用最大、最能长期、稳定地拉动经济发展的消费则相对作用较小。这不但使经济发展具有很大的不确定性，而且继续拉动的难度越来越大。如何解放消费呢？社会保障、就业难和安居无保障是制约我国经济发展的三大因素。其中，社会保障可以随着经济和社会发展得到解决。就业难可以用增加投资和扩大消费来解决。而廉价安居则可以同时增加投资和扩大消费，促进经济和社会发展。表现为：1安居的廉价可以让城镇居民有更多的钱用于消费。2廉价安居的保障可以让城镇居民敢于投资和消费。3安居的廉价还会使房地产业的现有资本过剩，迫使开发商资本、炒房游资和银行贷款投向正面临资金饥渴的其他产业，解决由于房屋开发挤占资本而使众多行业融资难的难题。因此，为有保障的廉价安居创造制度条件，是解决就业难问题，完善社会保障的前提条件。是解放消费，拉动内需，带动经济长期、稳定、快速发展的根本条件。新住房建设用地使用权制度恰恰就是保障廉价安居的制度。当前股市和房市的繁荣推动的旺盛消费，有很大一部分被住房消费占去了。股市繁荣的推动已接近尾声。再考虑股市和房市的泡沫性和住房消费的预支性（预支削弱了房奴们的消费能力）。新住房建设用地使用权制度必须尽快推行。

地方政府是人民政府。开发商是合法企业。炒房者是社会主义劳动者和社会主义事业的建设者。市场则是我国经济腾飞的助推器。根本弊端在于现行住房建设用地使用权有偿出让制度。如果不以新制度取代它，通货膨涨等恶果随时会吞没经济发展成果，社会随时会出现大动荡。而建立新制度，必须承认住房建设用地使用权是城镇居民的私权利，并转变政府职能。




【作者简介】
李东宏，单位为山东泰诚律师事务所。