论《能源法》中行政强制措施规范的不足与完善

【出处】中国法院网
【摘要】《行政强制法》的出台，使得能源行政管理中的行政强制措施制度暴露出了诸多老问题和新问题：1、基本制度缺位；2、种类残缺；3、存在法律冲突；4、基本程序程序不完整等等。为了与《行政强制法》相协调，《能源法》的制定应该相应该做出三个方面的调整：第一，完善行政强制措施种类；第二、规定基本的即时性强制措施程序；第三、制定行政强制措施立法的兜底授权条款。
【关键词】能源法；行政强制法；行政强制措施
【写作年份】2011年


【正文】

　　跨越三届人大常委会，12年历经“五审”的《行政强制法》终于在2011年6月30日获得全国人大常委会表决通过，并将于2012年1月1日起实施。很多人以为《行政强制法》主要调整的是城管执法和拆迁等问题，和普通行政活动关系不大。其实不然，行政强制法作为继1996年出台行政处罚法、2003年出台行政许可法之后，我国行政法治建设“立法三部曲”的“收官”之作，其影响必将辐射、渗透到所有的行政管理活动之中，能源法自然也不例外。过去，由于能源行政管理对行政强制措施制度关注不够，留下了许多的老问题，现在，随着《行政强制法》，又出现了许多新问题。这些老问题和新问题，在我们《能源法》起草中应给予足够的关注，并尽快着手从立法层面上加以解决。

　　一、何谓行政强制措施

　　（一）行政强制措施的界定

　　行政强制措施是行政强制的下位概念。所谓行政强制，即行政上的强制，是指行政主体为实现行政目的而对行政相对人采取强力方法的具体行政行为。其最为明显的特征就在于，措施（手段或方法）的“强制”性，这是此类行为区别于其他行政行为的关键所在。一般认为，行政强制可以分为行政强制措施和行政强制执行两类。在我国，行政强制措施概念首次出现是在《行政诉讼法》中。但是关于行政强制措施概念的具体界定，学术界曾经长期存在争议。目前此一问题已得到解决。《行政强制法》第二条明确规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

　　依照《行政强制法》，行政强制措施概念的内涵包括如下几个方面：（1）行政强制措施的主体是法定的行政主体。行政强制措施的主体只能是行使一定行政职权的行政机关或者被授权组织（法律、法规授权的组织），其他国家机关或者组织及个人都不得实施行政强制措施。（2）行政强制措施是法定的权力性行为。行政强制措施是一种权力性的行为，而且，该权力性行为的作出不应被视为行政主体的一种当然权力，这种权力的来源及其行使都必须要有法律、法规的明确授权。（3）行政强制措施是一种对行政相对人产生不利影响的具体行政行为。作为一种具体行政行为方式，行政强制的作出必然要对特定对象的人身或财产产生某种不利的影响，如对人身自由的限制或对财物的扣押。

　　（二）行政强制措施的种类

　　1．以强制手段为标准的分类

　　《行政强制法》第九条明确规定：“行政强制措施的种类： （一）限制公民人身自由； 　　（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物； （四）冻结存款、汇款； （五）其他行政强制措施。这一分类是从强制的手段上进行的分类。

　　行政强制措施的手段方法多种多样，无法进行全面的描述，但以强制时实力所达对象不同，可把行政强制措施归为下列三类：（一）对人身自由的限制。对人身的强制措施即限制人身自由的行政强制措施。如立即拘留、海关扣留、强制隔离、强制传唤、强制戒毒、强制治疗、强制人身约束、强制带离现场、强制人身检查、强制离境、强制驱散等等。（二）对财物的各种处置。对财产的强制措施即限制对财产的使用和处分权利的行政强制措施。如查封、扣押、冻结、强制征收、强制收兑、强制收购、强制拆除等等。（三）对经营场所、土地、住宅、建筑物的强制措施。如消防队在救火为紧急避险，强制拆除临近住宅，可视为对财产的强制。而对进入土地的强制，如强制封锁疫区或者国境，对场所的进入。 当公民的生命、身体、财产有迫切危害，非进入住宅等场所不能救护或不能制止时，显然有必要允许行政主体的工作人员即时进入。

　　2．以强制程序为标准的分类

　　依照强制程序的不同，行政强制措施可以分为即时性强制措施和一般性强制措施。

　　即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。由于即时强制是在事态紧急的情况下实施的，其过程相对短暂，其程序也比较简单。一般性强制措施强制措施是行政机关为了查明情况，或者为了预防、制止、控制违法、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，根据现实需要，依职权对有关对象的人身或财产权利进行暂时性限制的强制措施。与即时强制措施也不同，在采取这类强制措施之前，不存在作为即时强制事实条件的“紧急事态”，一般也没有其他特别紧急的情况，它完全是在“不紧急”或正常情况下根据需要采取的行政强制措施。

　　刚刚通过的《行政强制法》规范的主要是一般性强制措施的程序，对于即时性强制措施的程序涉及很少，仅有第十九条对即时性强制措施规定了一个“补办批准手续”程序。如此立法的主要考虑是，即时强制在各个行政管理领域的运用千差万别，所以就起具体程序规定留给部门法来规定可能更为妥当。

　　二、能源管理中行政强制措施制度现状

　　长期以来，我国能源行政管理存在大量的针对行政强制措施的制度需求，但是这一制度需求恰恰没有获得必要的制度供给。目前我国能源管理中的行政强制措施制度存在如下问题：

　　（一）制度缺位

　　由于行政强制制度的研究目前在国内还刚刚具备规模，其影响仅仅局限于行政法学，对于其他部门法而言，行政强制法是一个新生事物，所以在立法中往往被忽视。这种忽视表现在立法中就是：重行政处罚，轻行政强制现状。造成这一问题的根源在于不重视行政处罚和行政强制措施两种制度的区别。行政处罚适用的条件或者前提是相对人存在违法行为，而行政强制的适用不一定以相对人有违法行为为前提。行政强制措施的适用则有可能因相对人的行为引起，也有可能因事件引起，例如强制封锁疫区，则是因为出现了流行传染病。行政处罚的目的，旨在制裁违法行为。而行政强制措施的目的比较复杂，有的是预防某种危险的事态的扩大，如禽流感期间强制捕杀家禽是为了预防禽流感进一步扩散；有的是为了证据保全，以便查清违法事实，作出相关的行政决定，如扣押或者查封涉嫌违法的商品或物品；有的是制止正在发生的违法行为，如警察依据《集会游行示威法》强制驱散人群或者将拒不服从的人强行带离现场。由于行政强制措施与行政处罚两者的功能不同，不可相互替代。所以如果行政强制措施缺位，必然会造成比较麻烦的制度漏洞。

　　例如为保护管道安全，《石油天然气管道保护法》设置了一系列的禁止性的规定：该法第二十八条规定：“禁止下列危害管道安全的行为：（一）擅自开启、关闭管道阀门； （二）采用移动、切割、打孔、砸撬、拆卸等手段损坏管道；（三）移动、毁损、涂改管道标志； （四）在埋地管道上方巡查便道上行驶重型车辆；（五）在地面管道线路、架空管道线路和管桥上行走或者放置重物。” 第二十九条规定：“禁止在本法第五十八条第一项所列管道附属设施的上方架设电力线路、通信线路或者在储气库构造区域范围内进行工程挖掘、工程钻探、采矿。 ”第三十条规定：“在管道线路中心线两侧各五米地域范围内，禁止下列危害管道安全的行为：（一）种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物；（二）取土、采石、用火、堆放重物、排放腐蚀性物质、使用机械工具进行挖掘施工；（三）挖塘、修渠、修晒场、修建水产养殖场、建温室、建家畜棚圈、建房以及修建其他建筑物、构筑物。”第三十二条规定：“在穿越河流的管道线路中心线两侧各五百米地域范围内，禁止抛锚、拖锚、挖砂、挖泥、采石、水下爆破。但是，在保障管道安全的条件下，为防洪和航道通畅而进行的养护疏浚作业除外。”

　　现实的问题是，如果行政相对人一旦违反了这些规定，管理机关应如何处理？回答是：给予行政处罚。《石油天然气管道保护法》第五章主要规定了三种行政处罚：责令停止违法行为、罚款和限期拆除。问题是如果，行政机关责令停止违法行为，相对人不予理睬，行政机关应如何作为？按照《行政强制法》第十三条的规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”由于《石油天然气管道保护法》没有赋予管道管理部门强制执行权，按照《行政强制法》的规定，管道管理机关就只能申请法院强制执行。问题的关键在于，如果当事人的违法行为严重危害管道安全，就可能使得公共利益处于严重危险的境地。而面临这种情况，管道管理机关却只能申请和等待法院来排除危险，自己却只能袖手旁观，岂不荒唐？

　　（二）种类残缺

　　行政强制措施以强制手段为标准可以分为三类：（一）对人身自由的强制措施；（二）对财物的强制措施；（三）对经营场所、土地、住宅、建筑物的强制措施。可以说，这三种行政强制措施在能源管理领域都存在制度上的需求。但是现实中，能源管理领域的立法在行政强制措施种类上认识不透，常常是考虑到了对人身自由的强制措施和对财物的强制措施，忽视了对经营场所、土地、住宅、建筑物的强制措施，结果造成强制措施制度的残缺，进而严重影响管理能力。

　　例如《电力法》第五十八条规定：“电力监督检查人员进行监督检查时，有权向电力向企业或者用户了解有关执行电力法律、行政法规的情况，查阅有关资料，并有权进入现场进行检查。 电力企业和用户对执行监督检查任务的电力监督检查人员应当提供方便。”现实的问题在于，如果企业和用户为销毁违法证据拒绝“提供方便”，那么管理机关可否强制检查？回答是否定的，因为“有权进入现场进行检查”，仅仅意味着进入是合法的，并不意味着在企业拒绝时有权强制进入。如果按照《行政强制法》第十三条的规定，只能申请法院强制执行。

　　再例如《石油天然气管道保护法》第三十八条规定：“管道企业在紧急情况下进行管道抢修作业，可以先行使用他人土地或者设施，但应当及时告知土地或者设施的所有权人或者使用权人。给土地或者设施的所有权人或者使用权人造成损失的，管道企业应当依法给予赔偿。”现实的问题是，如果土地或者设施的所有权人拒绝管道企业进入其场所，而涉险管道又涉及到重大公共利益的，管道企业或者管道管理机关能不能采取针对该场所的强制措施（强制进入）？回答是：由于《石油天然气管道保护法》没有规定，那么按照《行政强制法》第十三条的规定，只能申请法院强制执行。

　　（三）法律冲突

　　《行政强制法》将自2012年1月1日起施行。该法对于行政机关强制措施的设定明确做出了限制，《行政强制法》第十条明确规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”。这就意味着法规位阶以下的规范性文件设定的行政机关强制措施，在2012年1月1日之后都将处于违法状态。各管理部门原有的行政强制措施必须要进行一次全面清理，否则就会存在违法的问题，能源管理领域也不例外。

　　例如电力企业有权强行排除妨害，这一强制措施的依据是《电力设施保护条例实施细则》。《电力设施保护条例实施细则》第四条规定：“电力企业必须加强对电力设施的保护工作。对危害电力设施安全的行为，电力企业有权制止并可以劝其改正、责其恢复原状、强行排除妨害，责令赔偿损失、请求有关行政主管部门和司法机关处理，以及采取法律、法规或政府授权的其他必要手段。”依照法理，电力企业在强行排除妨害时就不再是一个企业主体，而是一个“法律法规授权的组织”。不过，《电力设施保护条例实施细则》仅仅是国家经贸委和公安部于1992年颁布，1998年修订的一个部门规章，而部门规章是无权设定行政强制措施的。由于部门规章是无权设定行政强制措施的，下一步就要分析这个“强行排除妨害”是否有上位法的依据。回答是依旧的否定的。《电力法》没有与此规定，行政法规也没有与此规定没有规定。作为行政法规的《电力设施保护条例》第四条仅仅规定：“电力设施受国家法律保护，禁止任何单位或个人从事危害电力设施的行为。任何单位和个人都有保护电力设施的义务，对危害电力设施的行为，有权制止并向电力管理部门、公安部门报告。电力企业应加强对电力设施的保护工作，对危害电力设施安全的行为，应采取适当措施，予以制止。”这里规定的仅仅是“适当措施”，而这一“适当措施”依照现行法律肯定不包含“强制措施”的含义。因为《行政强制法》第十一条规定“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。”在没有《行政强制法》的背景下，部门规章就“适当措施”做出了扩大化的解释，打了个擦边球。可是在《行政强制法》到来的时代，这种扩大化的解释已经没有了法律基础。可以说，《电力设施保护条例实施细则》第四条存在严重的违反上位法的情形，未来电力企业所采取的的一切强行排除妨害行为都将是违法的。

　　再例如《电力法》第六十五条规定：“违反本法第三十二条规定，危害供电、用电安全或者扰乱供电、用电秩序的，由电力管理部门责令改正，给予警告；情节严重或者拒绝改正的，可以中止供电，可以并处五万元以下的罚款。”本条明确规定：“中止供电是强制相对人整改的手段。”可是《行政强制法》第四十三条第二款明确规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”显然两者存在冲突，何去何从？回答是不得而知。到底还有多少类似的情况？回答还是不得而知。可以说，《行政强制法》实施后，能源管理法律体系中的针对行政强制措施清理是一个必须提前做的工作。只有把工作做在前面，才能避免被动。

　　三、《能源法（征求意见稿）》中行政强制措施规范的不足

　　令人欣喜的是，《能源法》的起草开始注意到了行政强制措施制度，在《能源法（征求意见稿）》中针对行政强制措施有两条相关的规定，分别是第一百二十条和第一百二十一条。虽然能源法的起草注意到了行政强制措施制度，并作出了一些规定，但是还是存在如下问题：

　　（一）行政强制措施种类设计残缺

　　《能源法（征求意见稿）》第一百二十条规定：“能源主管部门为履行法定职责，可以进入能源企业和用能单位的生产经营场所实施现场检查，查阅、复制与检查事项有关的文件和资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的予以封存。监督检查人员进行现场检查时，应当出示证件，符合法定程序。被检查单位应当配合检查，如实反映情况，提供必要的文件、资料。监督检查人员应当为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。”

　　《能源法（征求意见稿）》第一百二十一条规定：“能源主管部门在监督检查中，发现能源企业、用能单位违法使用国家明令淘汰的产品、技术或者设备的，可以予以查封、扣押。发现能源企业、用能单位有转移、隐匿资金或者销毁财物嫌疑的，可以申请人民法院予以冻结。”

　　其中第一百二十条的标题为“现场检查”，第一百二十一条的标题为“强制措施”，可是从行政强制的角度看，其实第一百二十条和第一百二十一条都涉及行政强制措施：第一百二十条是强制检查，第一百二十一条是查封和扣押。

　　令人遗憾的是，作为能源领域的基本法，《能源法（征求意见稿）》在行政强制措施种类的设置上仅仅只规定强制检查、查封和扣押三种，这显得过于单薄，远远不能满足能源管理的现实需要。能源管理的领域十分广泛，处理的事项千差万别，所需要的手段也十分丰富。这就需要能源基本法的立法考虑必须周到。可是《征求意见稿》恰恰考虑的不是很全面，这种不全面表现在三个方面：

　　第一，针对人身自由的强制措施没有规定。

　　基于此一手段的严厉性，一般的能源行政管理部门不宜拥有对人身自由的强制措施，但是特殊领域还是有此需要的，例如在核设施安全管理领域就有设置针对人身自由的强制措施的必要。作为行政法规的《民用核设施安全监督管理条例》的第十八条规定：“国家核安全局在必要时有权采取强制性措施，命令核设施营运单位采取安全措施或停止危及安全的活动。”这里的强制性措施显然应该包括对人身自由的限制。可是《行政强制法》第十条明确规定：“行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”而第九条第一项恰恰就是“限制公民人身自由的强制措施”。这就意味着《民用核设施安全监督管理条例》第十八条规定的“强制性措施”依法肯定不可以包括针对人身自由的强制措施。这对于核设施安全管理显然是不妥当的。

　　如果我们的《能源法》中没有规定针对人身自由的强制措施，那就意味着未来如果需要在核设施安全管理领域设置针对人身自由的强制措施，是无法通过制定行政法规来解决的，而只能通过制定新的《核能法》或修改《能源法》来解决的。如此一来其成本是非常巨大的。如果《能源法》中能概括性规定了针对人身自由的强制措施，再授权行政法规规定具体的实施办法，就可以达到既保证“权力”也保障“权利”的双重效果。

　　第二，针对财物的强制措施的规定过于单薄。

　　针对财物的强制措施的种类很多，不仅仅只有查封和扣押两种，查封和扣押仅仅针对财物的强制措施中最重要的两种。由于能源法涉及的领域非常之广，所以为了保障能源安全和秩序，所需要的强制措施手段还有很多，例如强制拆除、强行排除妨害、强制清除障碍、强制征收、强制征用、强制断电、强制断水、强制查封、强制销毁等等。如果未来的《能源法》在针对财物的强制措施中仅仅规定查封和扣押两种手段，将来肯定是不够用的。最严重的法律问题是，如果将来一旦发现强制手段不够用，我们会发现无法通过制定行政法规的办法来补充新的强制手段。因为《行政强制法》第十一条明确规定：“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。”由于《能源法（征求意见稿）》在行政强制措施种类上只规定强制检查、查封和扣押三种，行政法规一旦增加规定了强制拆除、强行排除妨害、强制清除障碍、强制断电、强制断水、强制查封、强制销毁等措施，就可能属于《行政强制法》第十一条规定的“作出扩大规定”，涉嫌违法。所以《能源法》如果在针对财物的强制措施的规定上过于单薄，将会给未来的行政强制措施制度创新设置一个自己都没有想到的障碍。所以《能源法》起草中针对财物的强制措施的规定还有必要立足长远，作进一步的周密规划。

　　第三，针对对场所的强制措施规定不完整。

　　《能源法（征求意见稿）》第一百二十条规定：“能源主管部门为履行法定职责，可以进入能源企业和用能单位的生产经营场所实施现场检查，查阅、复制与检查事项有关的文件和资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的予以封存。监督检查人员进行现场检查时，应当出示证件，符合法定程序。被检查单位应当配合检查，如实反映情况，提供必要的文件、资料。监督检查人员应当为被检查单位保守技术秘密和业务秘密。”本条款仅仅只是规定了针对场所的检查职权，但是，压根没有规定如果对方不配合，行政机关是否有权强制检查的问题。依法行政的要求是“法无明文规定不得为”，如果对方不配合，在没有明确授权的情况下，行政机关是不可以强制检查的。所以，《能源法（征求意见稿）》第一百二十条是一个不完整的规则，需要补充完整。

　　（二）行政强制措施程序设计严重残缺

　　依照强制程序的不同，行政强制措施可以分为即时性强制措施和一般性强制措施。即时性强制措施是行政主体在事态紧急的情况下，为排除紧急妨碍、消除紧急危险，来不及先行作出具体行政行为，而直接对相对人的人身、财产或行为采取的断然行动。在能源行政管理中，除了依照法定程序展开的一般性强制措施，还包括大量的即时性强制措施，例如紧急状况下的强行驱散、强行带离现场、强制拆除、强行排除妨害、强制清除障碍、强制征收、强制征用、强制断电、强制断水、强制查封、强制销毁都属于即时性强制。

　　《行政强制法》考虑到即时强制在各个行政管理领域的运用千差万别，所以授权给具体部门法和行政法规来制定相关规则。《行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”

　　由于一般性强制措施的基本程序在《行政强制法》中已有明确规定，《能源法（征求意见稿）》不作规定自然无可厚非，因为可以参照《行政强制法》。可是关于即时性强制措施的程序，《行政强制法》既然已经授权给各部门法来制定，如果《能源法（征求意见稿）》要想规定即时性强制措施，就必须规定即时强制的基本程序，或者明确授权给某一部门制定相关程序。如果缺少此一授权条款，以后低位阶的行政立法即使想介入，也会缺少介入的法律依据。

　　四、《能源法（征求意见稿）》中行政强制措施规范的完善

　　（一）完善行政强制措施种类

　　《能源法》作为能源领域的基本法应该高屋建瓴，周全设计，在能源行政管理领域的也不例外。就能源行政管理领域的行政强制措施而言，目前要做的工作是系统调研，整理各类规范性文件，梳理出能源管理过程中必须配置的重要行政强制措施手段，然后在能源法中作出一个整体性的规定。这样的整体性的规定在其他部门法的立法例中都有成功的经验。例如《食品安全法》第七十七条规定：“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。”可以发现，《食品安全法》第七十七条将食品安全监督管理的主要行政强制措施手段都列举出来，放在一个法条之中；为了防止该权力的滥用，第七十七条并不对权限作出明确规定，而是设计了一个“履行各自监督管理职责”的巧妙规定，这就意味着如何行使这些权力由行政法规来具体规定。这一立法例既保证了必要的行政强制权力，同时又防止了行政强制权力的滥用，值得借鉴。

　　（二）规定基本的即时性强制措施程序

　　既然《行政强制法》已将即时性强制措施授权给具体部门法来制定，《能源法》作为能源领域的基本法理应就此领域作出相应的规定。需要做的工作有两部分：第一，规定一个即时性强制措施的基本程序或者是总结基本的原则；第二，规定授权条款。考虑到即时性强制措施在不同领域的差异性，具体的程序必须要授权下位法来制定。就能源行政管理的现状而言，授权给部门规章是比较符合行政管理实际的。不过考虑到某些行政强制执行权的危险性，例如限制人身的强制措施，可以设计一些授权保留条款。

　　（三）制定行政强制措施立法的兜底授权条款

　　《行政强制法》第十一条规定：“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。”《能源法》作为能源领域的基本法虽然是高屋建瓴、考虑周全，但是毕竟可能会百密一疏。如果未来需要补充一种新的行政强制措施，可是《能源法》中又没有规定，按照《行政强制法》第十一条的规定，行政法规和地方性法规不得就不得进行制度创新。为了解决这一问题，就应该参照《行政强制法》第十一条的要求，在《能源法》中增设这样一个条款：“能源行政管理由行政法规规定具体管理措施”。有了这样一个条款，未来行政法规在能源管理中的行政强制措施制度创新就有了法律依托。




【作者简介】
张治宇，男，南京工业大学法学院副教授，研究方向：宪法学与行政法学、能源环境法学。