宪法第二十五条的“而立”之思

【出处】《法制日报》2012-06-13
【摘要】自计划生育入宪不觉已是三十年，整个中国的社会生活都发生了实质性改变。相关数据显示，人口形势已经进入新的时期，调整人口治理目标势在必行。相应的，宪法第25条也应作出调整。
【关键词】宪法；第二十五条；而立
【写作年份】2012年


【正文】

　　自1912年第一部中华民国临时约法问世，倏忽已是百年。1982年制定的现行宪法至今已历三十寒暑。然而，历数各个时期宪法或准宪法，无不径直以某一国外宪法为蓝本，鲜有考虑共同体自我生活者，即便有之，相关条文亦常为人所忽视。如82宪法的第25条，便长期为学者遗忘，尽管在大多数人看来，它可能是最具中国特色的一条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”，它成为我国近来颇具争议的计划生育政策的合法性基础。

　　表面看来，第25条确实具有鲜明的特性，明确将计划生育规定到宪法之内，世界上没有哪个国家有此先例。然而，这种规定实际上仍旧是西方现代性的表达，甚至可以说是一种非常激进的表达。正如三十年来逐步告别的计划经济一样，计划生育表露的是现代人对世俗理性筹划能力的一种极度自信。这样一个同现代精神相一致的条款，却一再受到学者冷落甚至批判。学界和舆论长期以来纷争不下，有论者直接因其侵犯个体自由要求放弃生育计划。可问题是，计划生育政策背后的纷争的根源不过是一种思想上的混淆，没有意识到政治合法性和公共治理是两个不同层面的问题。

　　当中国从一个传统国家向现代国家转型的时候，很大程度上，它所面临的不仅是何为统治合法性的问题，更涉及到国家治理技术的问题。卢梭在其《政治经济学》中指出，“经济”一词的词源是希腊文“居家”和“法律”，原意是为了整个家庭的利益，对家庭进行明智而合法的治理。在他看来，所谓的现代国家治理，指的正是从家政转变而来的一种理性化的人口治理。同理，经济活动进入现代则分化为两个虽有不同却密不可分的层面，一个是以自由个体为基本单元的市场经济，另一个则是以家为生产单位和基本构成单元的人口公共治理。如果说人民主权对应的是政治统治合法性，那么人口对应的就是国家治理术。

　　事实上，直到18世纪中叶之前，欧洲独立意义上的人口概念仍未形成。无论是人民还是人口，都没有从“臣民”的概念中分离出来。正如米歇尔·福柯所洞悉的，发生变化的重要标志是重商主义和财政主义的出现。与其说它们是经济学，不如说它们是针对一门独立的事务而提出的新方法。这门独立的事务就是人口治理。也就是说，当此之时，现代国家出现了。这一国家既非古典城邦，也非黑格尔意义上的伦理精神实体，而是家政的理性化和公共化。在它的背后，是一个从小写的“家”转变为大写的“家”的历程。一个国家若不能有效完成家政的现代化，即便宣称人民统治，仍旧不能说是现代国家。

　　只有从人口与家的思路出发，才可更为完整全面的理解现代性。相应的，国家结构不再只是简单的“个体自治：国家强制”的二元对立模式，而是“国家强制：家庭自治：个体自治”的三元模式。经历过现代理性化，“家”所包含的自然正当开始发生分化，一部分家返回到私人自治的世界里，另外一部分则外化成社会机构和制度，典型的例子如幼儿园、养老院、社会福利制度等。家的功能化和客观化成为现代国家治理的核心内容。如前所言，家是人口的生活单位和基本构成单元，在这个意义上，现代国家治理也可以称为广义上的人口治理。

　　作为一门国家治理术，人口治理关注的不再是民主和自由的合法性问题，而是治理的知识和方法问题。如果说人民统治——民主程序——自由权是一个逻辑序列的话，人口——安全——治理则是同一国家法律体系内的另外一个逻辑序列。对于后者来说，人口治理的目标乃是为了维持一个卫生健康的、对内经济富足的、对外抵御侵略的人口。为此，一个合理的人口数量对于国家安全非常关键，因为人口数量过多会影响国家的经济安全，人口数量过少则使得国家经济衰弱、对外安全失去保障。82年宪法制定第25条之时，正值我国从农业社会向工商社会的转型时期，一方面生活资料、医疗卫生大幅改善，另一方面，工商时代的城市化，人口高密度集中于有限的城市，因此，通过计划生育控制人口数量的过快膨胀，以使之适应经济与安全，无疑有其理性规划的必要性。但是，这种通过外在法律强制的方法来达到理性结果，必须从非常规状态下采纳非常规手段来理解。换言之，计划生育这一宪法规定，并非规范思维的产物，而是决断思维的产物。它表达了特定时期通过国家强制力实现某一目标的必要性，强制力本身并无问题，因为每个规范都需要强制力保障，真正的问题在于，这一规定过于片面化和短期化，它只反映了人口治理中控制人口的一面。

　　人口治理既包括控制生育，也包括鼓励生育。它的根本任务在于，寻找到人口变迁和国家的政治经济社会发展之间的合理比例。具体地说，要有足够的知识能力，可以在国家理性：家庭自治：个体自治之间寻找到一个基本的平衡点，使公民自由和社会福利之间达致平衡。

　　自计划生育入宪不觉已是三十年，整个中国的社会生活都发生了实质性改变。相关数据显示，人口形势已经进入新的时期，调整人口治理目标势在必行。相应的，宪法第25条也应作出调整。鉴于宪法的稳定性，原有的“国家推行计划生育”可不修改，而采用扩大解释为“国家实行人口治理”。通过这一解释，第25条成为一个具有全面涵盖力的宪法规范。




【作者简介】
张龑，中国人民大学法学院讲师。