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民事诉讼合并管辖立法研究

发布日期:2012-07-02    文章来源:互联网
【出处】《中国法学》2012年第2期
【摘要】合并管辖既不同于传统意义上的法定管辖,也不同于应诉管辖或承认管辖。合并管辖的目的在于为诉的合并提供管辖上的程序保障,具有阻止当事人对管辖权提出异议的法定效力,并能满足诉的合并类型发展的立法需求。因此,我国《民事诉讼法》应当在管辖制度中增加合并管辖的立法内容,明确合并管辖的适用范围,合理解决合并管辖的适用与级别管辖、专属管辖的冲突及变通的问题。
【关键词】诉的合并;管辖权;合并管辖;级别管辖;专属管辖
【写作年份】2012年


【正文】

  依学理之通说,诉的合并是指将分别提起的两个或两个以上有某种联系的诉合并在一个诉讼程序进行审理和裁判的诉讼制度。[1]诉的合并制度不仅是保障司法统一性和保障司法权威的重要途径,而且有助于在诉讼过程中实现对各方当事人的公平保护,并能够更为理想地实现降低诉讼成本的司法改革之目标。我国《民事诉讼法》确立了诉的合并制度,其包括:(1)原告在诉讼中增加关联性的诉讼请求的,可以合并审理;(2)被告提出反诉的,可与本诉合并审理;(3)有独立请求权第三人以提出诉讼请求的方式参加诉讼的,该参加之诉可与本诉合并审理;(4)同一法院对若干具有同种类诉讼标的的案件经当事人同意的,可以合并审理。值得注意的是,无论是哪种情形下的诉之合并,都可能遭遇管辖权的障碍,即欲合并的几个诉并不属于同一法院管辖。当诉的合并中有其一或部分诉属于其他法院管辖时,能否实施诉的合并就成为疑问,而如何使其中的一个法院对所有的诉能够取得管辖权便是一个极为现实的问题。如果没有管辖上的法律依据,此种情形下的诉之合并无疑是不能实现的。为了不至于使管辖权可能甚至经常成为诉的合并的樊篱,立法需要与之配套的措施给予其应有的程序保障,而该措施就是合并管辖。然而,我国《民事诉讼法》至今未对合并管辖作出任何规定,甚至学界在为《民事诉讼法》新一轮修订而提出的三份专家建议稿中,[2]仍然未见到合并管辖的蛛丝马迹;并且我国学理对合并管辖的研究也很不重视,相关的研究成果甚少。基于此,为引起立法者对合并管辖问题的充分关注,为使合并管辖能够成为《民事诉讼法》的修订内容,本文特对合并管辖的立法问题进行专门研究。

  一、合并管辖的概念及其辨析

  合并管辖也称为牵连管辖,是指法院对某一案件行使管辖权时,合并管辖与该案存在某种牵连关系的诉讼请求。合并管辖具有三方面的特征:其一,受诉法院对被合并管辖的案件原本没有法定管辖权。[3]如果某一法院对几个有牵连关系的案件均有法定管辖权,无论该法院是否进行合并审理,其都当然地能够行使管辖权,而非合并管辖,因为“合并”之实质就在于受诉法院对原本没有法定管辖权的案件能够一并纳入管辖权的行使范围。其二,受诉法院实施合并管辖的目的,在于将被合并管辖的案件与已经受理的案件进行合并审理。实施诉的合并是受诉法院对原本没有管辖权的案件能够一并行使管辖权的前提,换言之,合并管辖的立法目的在于为诉的合并提供必要的管辖权上的程序保障。如果受诉法院没有实施诉的合并的意图,就不能对没有法定管辖权的其他牵连性案件适用合并管辖。其三,合并管辖以被合并管辖的案件与法院已经受理的案件具有牵连关系为必要条件。虽然域外立法上的诉之合并范围并不完全限于牵连关系,[4]但不具有牵连关系的诉之简单合并是不能适用合并管辖的,只有在其他案件与法院已经受理的案件具有牵连关系时,受诉法院才能有实施合并管辖的合理性可言。所以,以案件之间的牵连关系作为必要条件,应当是合并管辖在立法上体现足够的正当性的当然要求,否则,法定管辖就将失去立法的价值和意义。

  由于我国《民事诉讼法》并没有规定合并管辖,学理的相关研究甚少,且对合并管辖界限的认识仍处于比较混沌的状态,故此,有必要通过对其与相关概念的比较来澄清对合并管辖含义的认识。

  1.合并管辖与法定管辖。所谓法定管辖,是指由法律明确规定第一审民事案件的管辖法院,其包括级别管辖和地域管辖。法定管辖体现的是国家对民事诉讼管辖的明确的意志,即从纵横两个方面确定具体民事案件的管辖法院,其具有刚性的约束力,除非法律另有规定。事实上,在法定管辖之外确实存在着例外规定,这是因为实践中的民事诉讼管辖显现着比立法的预期更为复杂的情形和问题,而例外规定能够更为公平、更为合理和更具实效地解决这些管辖上的难题。从立法旨意上审视,合并管辖当属于例外规定的范域,而非法定管辖的内容。需要明确的是,合并管辖是对法定管辖的突破——允许特定的法院对自己原本没有法定管辖权的案件行使管辖权,但这种管辖权同样来自于法律的规定,虽然其是通过“法定管辖”之外的例外规定获得的,由此也说明合并管辖同样具有法定性。合并管辖的法定性可从两个方面理解:其一,合并管辖作为法定管辖之例外,其具体的例外情形应当由法律直接规定,亦即哪些情形能够纳入合并管辖的范围当是国家意志的体现,就此而言,合并管辖可视为一种特殊的法定管辖;其二,合并管辖权的归属由法律直接规定,即当几个合并之诉需要实施合并管辖时,合并管辖权属于哪一个法院将由法律直接规定,其既不是当事人意愿的结果,也不是某一法院所能决定的,例如,在反诉与本诉的合并中,合并管辖权原则上应当属于本诉的受诉法院;[5]其三,合并管辖具有相对刚性的约束力,但凡属于法律明确可以合并管辖的情形,既不需要被告的承认作为其适用的条件,也具有阻却当事人提出管辖权异议的功能。

  2.合并管辖与应诉管辖和承认管辖。严格地讲,在民事诉讼管辖理论上应该没有承认管辖的独立概念,其大多是在应诉管辖的含义中有所显现。所谓应诉管辖,是指由于原告向没有管辖权的法院提起了诉讼,被告未提出异议,反而进行了应诉,因此这如同双方当事人通过协议对管辖法院加以确定了一样,使得原本没有管辖权的法院拥有了对案件的管辖权。[6]应诉管辖有三个特别值得注意的特征:其一,应诉管辖是双方当事人以不同的诉讼行为共同作用的结果,其符合协议管辖的实质要件,因而在理论上也被称为默示的协议管辖;其二,被告的应诉行为是构成默示管辖协议的必要条件,因为被告的应诉行为在理论上可推定为是对受诉法院管辖权的承认,而这种承认被认为应当为立法所认可;其三,应诉管辖意味着受诉法院对原本没有管辖权的案件能够进行管辖,此与合并管辖具有相同的意义和效果。就此而言,似乎应诉管辖与合并管辖的界限当是十分清楚的。然而,在我国的司法解释中,由于对合并管辖未有基本的认识,事实上错将合并管辖作为承认管辖对待。譬如,最高人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议的批复》(以下简称“《90批复》”)在就有独立请求权第三人能否提出管辖权异议的问题作出的批复中指出:“有独立请求权第三人主动参加他人已经开始的诉讼,应视为承认和接受了受诉法院的管辖,因而不发生对管辖权提出异议的问题;如果是受诉法院依职权通知他参加诉讼,则他有权选择是以有独立请求权第三人身份参加诉讼,还是以原告身份向其他有管辖权的法院另行起诉。”由此产生了我国特有的承认管辖概念,因为其与应诉管辖所蕴涵的承认管辖已有本质的不同,而且具有诸多无法自圆其说的矛盾:首先,此承认管辖中为承认行为的并非被告,而是有独立请求权的第三人——根据其提起参加之诉的行为,该第三人的诉讼地位应当为原告;其次,有独立请求权第三人是以提起诉讼的方式参加他人之间诉讼的,因而其不存在对自己起诉的法院承认管辖权的问题;再次,在参加之诉中,作为被告的本诉双方当事人才存在对受诉法院对参加之诉的管辖是否予以承认的问题。最高法院的《90批复》之所以创设出另类的承认管辖,根本原因在于其尚未对合并管辖有一个基本的认识,从而将合并管辖误作为承认管辖——事实上,受诉法院能够管辖与其已受理的案件有牵连关系的第三人参加之诉,其实为合并管辖,而非承认管辖。

  3.合并管辖与协议管辖。所谓协议管辖,是指在民事纠纷发生之前或之后,当事人双方依法以书面形式约定案件的管辖法院。就理论视角而论,合并管辖与协议管辖不应当存有理不清的关系,毕竟前者仍然可以理解为广义上的法定管辖,而后者则是双方当事人在管辖问题上共同意志的体现,其不属于法定管辖的范围。本文之所以将两者加以比较,意在厘清它们与当事人对管辖权的异议权之间的关系,进而为阐述合并管辖的立法价值提供论据。毋庸置疑,如果法院系依当事人的管辖协议取得对案件的管辖权,基于该管辖权源自于双方当事人的共同意志,故当然能够阻止当事人对由管辖协议所产生的管辖权提出异议,即任何一方当事人都不可以对受诉法院提出管辖权的异议。这种阻止效果的理论根据源于诉讼契约论,其应当具有合理性和正当性。而合并管辖也具有阻止当事人提出管辖权异议的效果,但其理论根据却完全不同。如果合并管辖就是对诉的合并制度顺利运行的程序保障,其在本质上就属于诉的合并制度的衍生物,而诉的合并制度的立法价值就当然成为合并管辖的立法理由,同样其也是阻却当事人对管辖权提出异议的理论根源。正因合并管辖与协议管辖在阻却当事人提出管辖权异议问题上的理论基础不同,所以合并管辖对当事人管辖权的遮蔽功能是法定的,其发挥作用时不需要以当事人的承认或同意或协议为条件。

  综上所述,合并管辖应当属于民事诉讼管辖制度中一个独立的管辖种类,其既不同于现行《民事诉讼法》所具有的法定管辖,也完全异于应诉管辖、承认管辖以及协议管辖,其所具有的功能和作用是其他任何类型的管辖规定所无法替代的。正因如此,合并管辖在民事诉讼管辖制度上应当具有独立的立法价值。

  二、合并管辖的立法价值分析

  通过对合并管辖与其他相关概念的比较,可以确认合并管辖有其特定的内涵,其属于一种特殊的管辖类型。基于上述概念比较的分析视角,合并管辖在民事诉讼法中的立法价值尤应值得重视和研究。

  首先,合并管辖的目的在于为诉的合并提供管辖权上的程序保障。就诉的合并的实现而言,立法应当提供的程序保障是多方面的,其中首要的就是管辖权上的程序保障,即受诉法院能够管辖与已受理的案件具有牵连关系但却没有法定管辖权的案件。因为被合并的几个诉可能属于同一法院管辖,也可能不属于同一法院管辖。当其属于后者时,如果法院没有合并管辖权,当事人请求合并审理的权利以及法院进行合并审理和裁判的权力都将无从实现,而诉的合并制度的运行也必然受阻。也是从这个意义上讲,诉的合并的实现在相当程度上有赖于合并管辖的保障。然而,管辖的法定性是其重要的特征之一,这意味着法定管辖的不可违反性,故西方有法谚道:“超出管辖权所作的判决不必遵守”,而我国《民事诉讼法》则将“违反法律规定,管辖错误”的情形作为当事人可以申请再审的事由。正是法定管辖的刚性约束力使得诉的合并可能遭遇管辖权的障碍,即当可以合并的诉依法属于其他法院管辖时,受诉法院就因没有管辖权而使诉的合并不能成为现实。为解决此问题,西方主要国家的民事诉讼法都对合并管辖作出了明确的规定。在我国《民事诉讼法》对此没有任何规定,而实践和学理在解决诉的合并遭遇管辖权障碍时的依据就是自创的承认管辖理论:无论是被告提出反诉还是第三人提出参加之诉,如果受理本诉的法院对反诉和参加之诉原本没有管辖权,但却因为被告或第三人自己承认接受受诉法院的管辖而使得该法院取得管辖权。然而,这种自创的承认管辖不仅是对域外承认管辖[7]的误读,而且也不能从立法上真正消除诉之合并中的管辖权障碍。譬如,当受诉法院受理第三人的参加之诉并欲合并审理时,如果本诉讼中的双方当事人对参加之诉提出管辖权的异议,难道还可以适用前述最高法院的《90批复》中的承认管辖予以阻却吗?毫无疑问,答案只能是否定的,因为该批复只是对第三人管辖异议权的否定,其无法否定参加之诉的被告(即本诉讼中的双方当事人)对管辖权的异议权。可见,无论是我国现行《民事诉讼法》所规定的管辖制度还是最高法院的《90批复》,都未有解决诉的合并之管辖权障碍的有效之举。其实,通观西方主要国家的民事诉讼立法可知,合并管辖的立法目的就在于解决诉之合并中的管辖权障碍,以保障诉的合并制度的顺利实施。而且,迄今为止,也只有合并管辖的立法设计能够有效并合理地解决诉之合并中的管辖权障碍。故此,我国《民事诉讼法》应当增加合并管辖的规定,以填补这一不应该继续存在的立法缺失。

  其次,合并管辖在遮蔽当事人管辖异议权方面具有法定的效力。如前所述,在立法没有合并管辖规定的前提下,如果受诉法院对其他有牵连关系的案件原本没有管辖权却欲实施诉的合并,就难免遭遇当事人提出管辖权异议的阻碍。在既有的管辖立法中,基本上无法解决这一实践上的难题。以有独立请求权第三人为例,其只要参加诉讼就意味着两个诉的合并审理,但原诉讼的受诉法院未必对参加之诉享有管辖权。为了实现诉的合并,选择不让第三人对管辖权提出异议是合理的。问题是立法应当以何种理由阻却第三人对管辖权提出异议?最高法院的《90批复》在排斥有独立请求权第三人对管辖权提出异议时,其理由是因第三人自愿参加诉讼而承认受诉法院管辖,而非受诉法院具有合并管辖权。但值得注意的是,西方国家民事诉讼立法和实践上的承认管辖就是应诉管辖的另一称谓,是指受诉法院在没有管辖权的情况下,其能否对案件行使审判权,决定于当事人(即被告或第三人)的承认。就我国的司法实践而言,对受诉法院管辖权的“承认”主要有两种情形:一是当事人逾期没有对管辖权提出异议;二是在同一诉讼程序中主动提出独立的诉(如反诉)或者主动以提出诉讼请求的方式参加他人之间的诉讼(如有独立请求权第三人)。必须指出的是,这两种“承认”实际上是不同的,前者赋予了当事人对管辖权的异议权,只是当事人逾期没有行使该权利而已,后者却并没有赋予当事人对管辖权的异议权,原因是当事人自己有承认管辖的行为。但无论是哪种承认管辖,都表明受诉法院取得管辖权并非其在立法层面上具有当然的管辖权,而是基于当事人的承认。至于合并管辖,其在立法意义上属于特殊的法定管辖,即由法律直接规定受诉法院在何种情形下能够直接管辖其原本没有管辖权的其他有牵连关系的案件,而不需要以当事人的承认为条件。亦即合并管辖具有遮蔽当事人管辖异议权的法定效力,无论当事人是否承认,都不影响受诉法院基于其合并管辖权而对其他有牵连关系的诉实施管辖。由此可见,承认管辖与合并管辖的基点不同,在同样存在法律规定的情况下,承认管辖是当事人意志的体现,属于当事人可处分的范畴,而合并管辖则是国家意志的体现,属于当事人和法院都应当遵守的管辖规则。就保障诉的合并制度的有效实施而言,合并管辖显然比所谓的承认管辖更具有刚性和确定性。从另一方面看,我国自创的承认管辖根本不具有遮蔽另一方当事人管辖异议权的效力。尽管用“承认”行为来阻止反诉的原告和有独立请求权第三人对管辖权提出异议不失为一种理由,却无法用此来阻挡反诉和参加之诉的被告对管辖权提出异议,毕竟他们并没有承认管辖的行为。因为当事人一方提出合并之诉并不意味着双方当事人就该案件达成了管辖协议,故应依法确定合并之诉案件的管辖法院。那么,当受诉法院对合并之诉的案件没有法定管辖权时,该合并之诉的被告即享有提出管辖权异议的权利。而在合并之诉的被告(如反诉的被告、参加之诉的被告)提出管辖权异议时,无论适用协议管辖、应诉管辖还是我国自创的承认管辖,均不能产生阻却的效果。也许,最高法院的《90批复》实属无奈之举,毕竟在我国《民事诉讼法》中无法寻找到合并管辖的影子,故只能以承认管辖为理由来阻却第三人对管辖权提出异议。正因如此,我国在对《民事诉讼法》进行修订时,有必要在立法上厘清合并管辖与承认管辖的界限,并基于保障诉的合并制度正常运行的需要,在管辖一章中增加合并管辖的内容。

  最后,合并管辖能够满足在立法意义上应对诉的合并类型之发展的程序需要。相对于外国的相关立法,我国《民事诉讼法》所确立的诉的合并类型是非常有限的,为此,我国学界也有观点认为应当在立法中增加诉的合并类型,如诉的强制合并、交叉诉讼、诉的预备合并等。但诉的合并类型无论有怎样的发展,首先都有赖于立法在管辖制度上提供必要的程序保障——增加合并管辖的立法内容,否则,诉的合并类型将难以在我国得到拓展,本文试以诉的强制合并为例进行分析。目前,我国《民事诉讼法》对诉的合并都是任意的规定,但如此立法难免导致至少两种情形的发生:(1)同一原告基于同一事实关系或法律关系而产生的几个诉讼请求,可以对同一被告向有管辖权的不同法院分别起诉;(2)不同的当事人对出自于同一事实关系或同一法律关系的诉讼请求可以分别向不同的法院起诉。然而,当处于逻辑关系状态下的不同的诉或者处于具有共同事实基础的不同的诉一旦由不同的法院分别审理,就难免出现相互矛盾的事实认定和判决结果,而在我国司法上的地方保护主义甚为严重以及不存在既判力制度的背景下尤其如此,其结果必是对司法统一性的损害。[8]为此,我国学界对诉的强制合并有了些许研究,认为对联系紧密且可能出现相互矛盾判决的诉一律实行强制合并,人民法院必须纳入同一诉讼程序审理。[9]尽管哪些具有牵连关系的诉应当实行强制合并仍然是一个值得探讨的问题,但在诉的合并中增加强制合并的类型应当是我国学界比较共通的认识。事实上,实践中也客观上存在着需要实施诉的强制合并的情况。例如,原告诉被告之本诉为立即履行合同义务,被告对原告之反诉为请求确认该合同无效。由于该合同尚未实际履行,故本诉和反诉都适用“原告就被告”的一般地域管辖原则,又因原告与被告的住所地分属于不同的法院辖区,故本诉与反诉属于不同的法院管辖。由于这类反诉的诉讼结果对本诉具有预决力,因而在实践中,即便本诉法院对其没有管辖权,也少有法院以其没有管辖权为由而拒绝受理反诉,同样也不允许反诉的被告对本诉法院受理该反诉提出管辖权的异议,否则,诉的强制合并将无法实现。可见,在立法上对实行强制合并的若干独立之诉不能要求管辖权上的一致性,即不能以“属于同一法院管辖”作为实施诉的合并的条件。但仅仅如此是不够的,毕竟这并不意味着受诉法院对被合并之诉在管辖制度的意义上具有管辖权,因为一个法院对一个民事案件是否具有管辖权,其法律依据应当是管辖制度,而非诉的合并制度。欲使诉的强制合并能够成为现实,就应当在《民事诉讼法》中规定合并管辖,使其成为诉的强制合并所必须的程序保障。

  三、我国民事诉讼合并管辖的立法思路

  (一)合并管辖的适用范围

  根据《民事诉讼法》的既有规定,我国目前存在四类诉的合并情形:一是同一原告对同一被告基于同一法律关系或法律事实提出的几个诉讼请求的合并;二是反诉与本诉的合并;三是对第三人参加之诉的合并;四是若干同种类诉讼标的案件的合并(即普通共同诉讼)。倘若《民事诉讼法》在新一轮的修订时对诉的合并范围不予扩大,那么,上述第一种、第二种和第三种诉的合并情形均可适用于合并管辖。就第一种诉的合并类型而言,其一般不会存在不属于同一法院管辖的情况,故通常不涉及合并管辖的问题,但如果偶然出现不属于同一法院管辖的情形,其中任一有管辖权的法院应当具有合并管辖权。反诉和参加之诉因其属于其他当事人提出的附带之诉,[10]故往往容易出现不属于本诉受诉法院管辖的情况,为保证诉的合并的实现,应当给予本诉的受诉法院以合并管辖权。

  第四种诉的合并类型也称之为普通共同诉讼,《民事诉讼法》将其规定于共同诉讼制度之中。我国学理在阐述普通共同诉讼的原理时,往往将“属于同一法院管辖”作为合并同种类诉讼标的案件的必要条件,虽然《民事诉讼法》第53条的规定并没有此内容。学理上得出如此结论的原因,或许在于第53条关于“人民法院认为可以合并并经当事人同意的”之规定,其容易被理解为只有在若干同种类诉讼标的的案件已经被同一法院受理后,才可能产生“人民法院认为可以合并审理并经当事人同意”的结果。换言之,如果这些属于同种类诉讼标的的案件分别由不同法院受理,就不可能产生其中某一法院认为可以合并审理的情形。由此可见,《民事诉讼法》对若干同种类诉讼标的案件的合并是否必须以“属于同一法院管辖”作为条件其实是不明确的,而学理的解释是否属于误读也值得斟酌,总之,该问题需要在修订《民事诉讼法》时予以明确。至于立法对若干同种类诉讼标的之诉的合并应否以“属于同一法院管辖”为条件,这不仅要考虑此类诉的合并的范围,也要考虑其对法定管辖权突破的必要性,亦即需要对两者进行平衡。笔者认为,在我国实践中,同种类诉讼标的案件往往涉及的群体较大,多表现为产品责任方面的群体纠纷和环境污染损害赔偿的群体纠纷,如果允许其突破法定管辖,可能导致群体诉讼的增加,而依我国《民事诉讼法》目前的立法状态,事实上难以为法院大面积地审判群体性纠纷案件提供合理且有效的程序指引和程序规范。故此,对同种类诉讼标的之诉的合并暂且只能以“属于同一法院管辖”为限,亦即此类诉之合并不宜适用合并管辖。

  相对于西方主要国家,我国诉的合并的范围和种类都比较有限。基于民事诉讼实践的需要、理论研究的成果以及对域外相关立法的借鉴,我国在修订《民事诉讼法》时,至少有五个方面的情形应当考虑纳入诉的合并制度的适用范围:(1)无牵连请求的单纯合并;[11](2)诉的客观预备合并,即原告考虑到其所提起之请求有可能依据不足或者理由不能够成立,而同时提起不相同的他请求,以备第一位请求无理由时,要求就他请求进行裁判;[12](3)诉的选择合并,即原告在同一诉讼程序中提出多项不同的诉讼请求,并要求法院对各项诉讼请求均进行审理和判决,被告在该多项诉讼请求中,可以选择其中之一履行给付义务;[13](4)交叉请求的合并,即共同诉讼人之一或部分对同一方的其他共同诉讼人所提起的、与本诉讼标的相联系的请求,并要求法院进行合并审判;(5)对第三人之诉的合并,即被告认为其对原告应承担的民事责任是由第三人造成的,因而对该第三人提出意在转嫁其民事责任的诉讼请求,并要求法院合并审判——我国实践中判决无独立请求权第三人承担民事责任的情形应当属于此类合并。笔者以为,这五类情形都应当成为诉的合并制度适用范围的扩大对象。[14]在此前提下,凡是对若干具有牵连关系之诉的合并都属于合并管辖的适用范围,当事人在提出这些诉讼请求时,不需要考虑是否属于同一法院管辖的问题,除非法律另有规定。就前述所增加的诉之合并种类而言,有牵连请求的单纯合并、诉的客观预备合并、诉的选择合并、交叉请求的合并以及对第三人之诉的合并均属于具有牵连关系之诉的合并,因而都在合并管辖的适用范围之内。至于无牵连请求的单纯合并,我国既有的研究成果表明其可以适用合并管辖,但排斥对专属管辖的突破。[15]但笔者以为,无牵连请求的单纯合并不应当纳入合并管辖的适用范围,其须以“属于同一法院管辖”为合并的条件。因为此类诉之合并在不同的案件之间没有任何事实关系和法律关系上的联系,其远低于对具有牵连关系之诉合并的立法价值,不具有突破法定管辖的足够正当性,且对无牵连请求的分别审判也不至于产生相互矛盾的判决,所以就立法价值的取向而言,没有必要因此而破损法定管辖权的效力。

  (二)合并管辖在级别管辖上的限制与变通

  在我国的实践中,级别管辖的通用标准是诉讼标的额,而对诉讼标的额如何进行计算,关乎合并管辖是否会突破级别管辖以及是否会经常地突破级别管辖的问题,而我国《民事诉讼法》对此没有任何规定。综观域外的相关立法,对合并管辖之下诉讼标的额的计算方式并不完全相同。在德国,“如果当事人以一诉主张数个请求时,合并计算之;但本诉与反诉的标的,不合并计算。”[16]《法国新民事诉讼法典》第35条则规定:原告基于相互无关联的不同事实,针对同一对方当事人提出多个诉讼请求并且汇集于同一诉讼请求时管辖权与审级管辖权价额,依每一项诉讼请求单独考虑时其性质与价额确定。在汇集的多项诉讼请求以相同事实为依据或者相互有关联时,管辖权与审级管辖权价额,依这些请求的总价值确定之。[17]《日本新民事诉讼法》第8条规定:“在以一个诉讼提出数个请求的情况下,其合并计算的价额为诉讼标的的价额。但是,在该诉讼中所主张的利益对各请求是共同的,不在此限。”[18]归纳上述三个国家的相关规定,可以总结出三方面能够给我国以启示的视点:其一,同一当事人对同一被告提出具有关联性的诉讼请求时,诉讼标的额应合并计算,但在该诉讼中所主张的利益对各请求是共同的,则不需要合并计算,如诉的客观预备合并或诉的选择合并;其二,同一当事人对同一被告提出不具有关联性的诉讼请求时,诉讼标的额分别计算,如无牵连请求的单纯合并;其三,本诉与反诉或与参加之诉进行合并的,诉讼标的额分别计算。笔者认为,就我国的司法环境而言,对合并管辖中的诉讼标的额的计算仅有上述三方面的规定显然不够,更何况其中有些规定其实是不明确的,因而需要更为深入和全面的探讨。

  首先,立法应当明确适用合并管辖时合并计算数个诉讼请求的标的额的条件。笔者认为,在适用合并管辖时,合并计算诉讼标的额应当具备三个条件:(1)必须是同一原告对同一被告提出的数个诉讼请求;(2)该数个诉讼请求应当是在同一起诉状中提出的,原告在诉讼中依法增加具有关联性诉讼请求的亦可;(3)该数个诉讼请求须出自于同一法律关系或同一法律事实。符合这三项条件的,确定级别管辖时就应当合并计算诉讼标的额,反之,则应分别计算。因为依我国的学理和实践对同一案件的理解,通常都将符合这三项条件的诉之合并视为同一案件,且只作为一个案件立案。例如,同一原告基于同一法律关系对同一被告提出的交付货物和支付违约金的两个诉讼请求;又如,同一原告基于同一人身损害的事实对同一被告提出赔偿医药费、误工费和精神损害赔偿的三个诉讼请求。这两种合并提出的诉讼请求,实践中均作为同一案件来对待,故诉讼标的额应当合并计算。在明确合并计算诉讼标的额的适用条件的前提下,无论合并计算诉讼标的额的结果如何,据以确定级别管辖时都不可能形成对级别管辖权的冲击。

  其次,确定合并管辖时对诉讼标的额分别计算方式的适用范围。在立法上明确诉讼标的额合并计算的条件后,其余的合并管辖情形无疑应当采用诉讼标的额的分别计算方式,因而立法上似乎不必再作规定。但笔者以为,从合并管辖适用的有效性上考虑,立法需要对诉讼标的额的分别计算方式的适用范围予以明确,以免在实践中产生歧义。对此,立法有两种明确的路径:一是采用列举性的规定,即将合并管辖时对数个诉讼请求的诉讼标的额应当分别计算的具体情形作出明确规定;二是采用概括式的规定,即将合并管辖时对数个诉讼请求的诉讼标的额应当分别计算的情形以概括的方式予以规定。由于列举性规定容易出现不周延和滞后的缺陷,而且我国立法对诉的合并制度的适用范围将如何定位,其扩展的速度有多快,目前尚处于不确定的状态,故立法在对诉讼标的额分别计算的适用情形进行列举时将存在更多的不确定性。因此,基于立法技术的考虑,以概括的方式确定合并管辖时的诉讼标的额分别计算的适用范围应当更为合理。

  再次,以级别管辖的适当变通来保障合并管辖的实现。依我国四级二审式的审级制度构造,从基层法院到最高法院都可以作为第一审法院,因而在适用合并管辖时,完全可能基于对诉讼标的额的分别计算而得出由不同级别法院管辖的结果。如果在此情形下仍然坚守级别管辖的效力,合并管辖实难落实,诉的合并也就无从实现。从实践上来看,在对合并的诉分别计算诉讼标的额以确定级别管辖时,出现由不同级别法院管辖的情形一般有两类,即诉的任意合并的情形与诉的强制合并的情形。就后者而言,立法必须在保证诉的强制合并的实现与维护级别管辖约束力之间进行选择,且两者只能成就其一。笔者认为,级别管辖的设立虽然也需要考量诸多的因素,但其最重要的意义应当是在贯彻审级制度的基础上实现各级法院职能的合理定位及工作量的平衡,因而其效力并非完全不可突破。而诉的强制合并具有更为重要的立法价值:其不仅能够保证在同一诉讼程序中实现对各方当事人的公平保护和彻底解决纠纷,而且能够有效避免相互矛盾的判决产生,并有助于降低诉讼成本和提高诉讼效益。可见,诉的强制合并比之于级别管辖应当具有更为重要的立法价值。故此,当级别管辖的适用与诉的强制合并发生冲突,并成为诉的强制合并的障碍时,立法应当选择以级别管辖的退让成就诉的强制合并的实现,即应当通过突破级别管辖而坚持适用合并管辖。就此产生的另一问题是:在诉的任意合并情形下,如果分别计算诉讼标的额的结果是由不同级别法院管辖的,是否应有相反的结论——是否意味着应当选择诉的合并的退让而成就级别管辖的实现呢?笔者以为,对此不可一概而论。鉴于诉的强制合并对放弃提出被强制合并之诉的当事人将产生失权的后果,因而其适用范围是非常有限的,实践中多数的诉之合并都属于任意合并,其中包括相当部分具有很强关联性的诉之合并,例如,甲诉乙之本诉为解除合同,而乙诉甲之反诉为赔偿因解除合同而给其造成的损失。该反诉显然属于任意反诉,但其与本诉不仅出自于同一法律关系,而且具有逻辑上的因果关系。对此类诉的任意合并,在分别计算诉讼标的额时,如果出现由不同级别法院管辖的情况时,立法也应当考虑诉的合并优先,亦即同样应当实行合并管辖。只有在诉之合并不仅属于任意合并,而且彼此之间没有联系(如无牵连关系的诉之简单合并)的情形下,级别管辖才应当优先适用。

  至于几个合并之诉属于不同级别法院管辖时如何适用合并管辖的问题,笔者以为可以借鉴法国民事诉讼法的有关规定。《法国新民事诉讼法》第37条规定:“在管辖权系依请求数额大小确定时,法院得受理低于其管辖权价额的任何参加之诉,反诉与补偿之诉,即使这些诉讼请求与原告的诉讼请求合在一起超过了法院的管辖权价额,亦同。”其第38条规定:“在某一附带之诉超过法院之管辖权价额时,如有一方当事人提出无管辖权抗辩,法官得仅对本诉做出审理裁判,或者为了能管辖附带之诉,将案件移送对全部诉讼请求有管辖权的法院”。[19]从法国民事诉讼法就解决合并管辖与级别管辖之冲突的规定中,我们可以获得两个方面的启示:其一,如果被合并的其他诉的诉讼标的额低于受诉法院级别管辖的诉讼标的额,则该法院能够合并管辖其他几个诉,对此可以称之为“吸纳规则”;其二,如果被合并的其他诉的诉讼标的额高于受诉法院级别管辖的诉讼标的额,则该法院能否进行合并管辖取决于对级别管辖权享有异议权的当事人的意志,如果当事人对级别管辖提出异议的,则应当将全部案件一并向合并之诉中具有最高级别管辖权的法院移送,对此可以称之为“异议与移送规则”。

  (三)合并管辖在专属管辖上的限制与变通

  比之于级别管辖,专属管辖效力更为刚性,其具有近乎于绝对的排斥力,不仅当事人不能通过协议管辖予以变通,也不允许合并管辖予以突破,[20]故合并管辖在其适用中必受专属管辖的限制当是无疑的。具体而言,当某一法院适用合并管辖时,如果欲合并的几个诉中有属于其他法院专属管辖的情形,则该诉不能被合并管辖,其只能由具有专属管辖权的法院管辖。由此产生的问题是:当合并管辖的适用与专属管辖之间发生冲突时,是否应由专属管辖退让而坚持合并管辖进而成就诉之合并呢?其实不然。专属管辖之所以比级别管辖更具有效力上的刚性,是因为其在管辖上不仅产生法律上的确定力,而且产生法律上的排除力,即特定的案件只能专属于法律确定的法院管辖,完全排除其他法院的管辖。[21]此外,专属管辖的排斥力往往具有国际性,在涉外民事诉讼以及国际民事诉讼中都普遍地承认专属管辖的这种排斥力。基于此,如果合并管辖的适用与专属管辖发生冲突,只能由合并管辖退让而成就专属管辖的实现,即专属管辖将当然地排除合并管辖的适用。

  合并管辖无法排除专属管辖的实质,就是诉的合并在立法价值选择上的退让。显然,这种退让将使诉之合并的实施遭遇不测,进而造成诉之合并的功能无法实现的后果。虽然诉的合并制度的某些功能因专属管辖的运用而被消减乃是立法和实践可以接受的结果,但其中有些功能和作用如果被消减则可能给实践带来更大的麻烦。譬如,欲合并的几个诉之间逻辑上有密切的联系,若分别由不同法院审判,在没有既判力制度的境况下,相互矛盾判决的产生将是难以避免的。事实上,我国《民事诉讼法》尚未确立既判力制度,民事审判实践更是缺乏既判力的理念,故民事诉讼实践中常常出现相互矛盾的判决。就此而言,对于诉的强制合并的情形,立法在管辖上有必要给予特别的程序保障。事实上,即便在确立了既判力制度的一些国家,也不影响其对某些诉之合并在遭遇专属管辖的障碍时仍然给予实现合并的程序保障。例如,《德意志联邦共和国民事诉讼法》第24条将对不动产主张所有权、主张物权的负担或物权负担的解除、主张不动产界限或分割等案件设定为专属管辖,同时又在第25条和第26条允许不动产专属管辖法院可以对不动产上牵连事件以及不动产上对人诉讼实行合并管辖。[22]这些规定表明,当在诉的合并遇有某一诉属于其他法院专属管辖时,可以通过变通合并管辖的法院来实现诉的合并,即由具有专属管辖权的法院来实施合并管辖,就能够达到既不违反专属管辖、又能够实行合并管辖的效果,进而保障诉之合并的有效实现。但笔者认为这种变通方式不应当具有普适的效用,其仅适用于诉的强制合并的情形,除此之外的其他诉之合并情形出现其他法院专属管辖的情形时,应当排除对合并管辖的适用。

  综上所述,前述德国的相关规定可以为我国所借鉴。因为在诉的强制合并与专属管辖具有同样刚性的情况下,各自的诉讼功能和作用都难以割舍,倘若能够通过变通方式获得使二者均能实现的双赢效果,便没有必要在立法上对二者作出非此即彼的取舍性选择,而这种变通方式就是由具有专属管辖权的法院来实施合并管辖。

  四、结语

  诉的合并制度的立法价值毋庸置疑,而诉的合并制度的顺利运行需要立法提供必要的程序保障,其中管辖上的保障是首要的和必须的,所以我国在修订《民事诉讼法》时应当在管辖制度中对合并管辖作出明确的规定。为此,笔者为合并管辖的具体立法内容提出以下建议:

  1.第××条:“具有下列情形情形之一的,受诉法院具有合并管辖权:(1)被告提起反诉的;(2)第三人提出与本诉有牵连的诉讼请求并要求参加诉讼的;(3)一方当事人对第三人提出与本案有牵连关系的诉讼请求,并要求合并审判的;(4)共同诉讼人之间提出与本案有牵连的诉讼请求的;(5)同一原告对同一被告提出两个以上彼此有牵连的诉讼请求的。”

  2.第××条第一款:“同一原告对同一被告基于同一法律关系或同一法律事实提出数个诉讼请求的,级别管辖权的诉讼标的额合并计算。”第二款:“不符合前款条件的,在确定级别管辖时,应当对各诉的诉讼标的额分别计算。”

  3.第××条第一款:“被合并之诉的诉讼标的额低于本诉受诉法院级别管辖的诉讼标的额的,本诉受诉法院得实行合并管辖。”第二款:“被合并之诉的诉讼标的额高于本诉受诉法院级别管辖的诉讼标的额的,如果他方当事人提出管辖权异议的,应当将全部案件向合并之诉中具有级别管辖权的法院移送,由受移送法院合并管辖。”第三款:“合并之诉不出自于同一法律关系或者同一法律事实的,不适用前两款规定。”

  4.第××条第一款:“原告在诉讼中追加属于强制合并的诉讼请求,如果该请求属于其他法院专属管辖的,受诉法院在受理增加的诉讼请求后,将原告的全部诉讼请求一并移送给有专属管辖权的法院合并管辖。”第二款:“当事人在诉讼中提出属于强制合并的附带之诉,如果附带之诉属于其他法院专属管辖的,受诉法院应当在受理附带之诉后,将附带之诉与本诉一并移送给有专属管辖权的法院合并管辖。”




【作者简介】
张晋红,广东商学院法律系教授。


【注释】
[1]江伟:《民事诉讼法》(第三版),高等教育出版社2008年版,第63页。
[2]这三份建议稿分别是:(1)江伟、孙邦清主持起草的《民事诉讼法修改建议稿第六稿》;(2)杨荣馨主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉(修改稿草案)专家建议稿》;(3)张卫平主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(修订稿)》。
[3]所谓法定管辖权,是指某一法院根据《民事诉讼法》对级别管辖和地域管辖的直接规定而对某一民事案件所享有的管辖权。
[4]如德国民事诉讼法允许同一原告向同一被告提出几个在法律事或法律关系上没有牵连的诉讼请求,并可以请求法院合并审理。
[5]当然,其也有例外,但该例外情形同样应当由法律直接规定。
[6]乔欣、郭纪元:《外国民事诉讼法》,人民法院出版社、中国社会科学院出版社2002年版,第247页。
[7]根据西方主要国家的民事诉讼立法及实践,承认管辖实际上就是应诉管辖的另一称谓,而这种承认行为只能是被告为之。
[8]张晋红:《诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析》,载《法学评论》2007年第4期。
[9]李成佳:《完善诉的合并制度刍议》,载《漳州职业技术学院学报》2010年第4期。
[10]附带之诉也称为附带请求,是法国民事诉讼法上的一个概念,是指因诉讼请求变更或诉讼当事人变更而生产的附带事件。其扩大了诉讼的范围,在原有的“提起诉讼的请求”之外增加了新的请求。根据《法国新民事诉讼法》的规定,附带请求有三种:(1)由原告提出的追加之诉;(2)由被告提出的反诉;(3)第三人的任意参加之诉和强制参加之诉。参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义(下)》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,第1016页。
[11]依德国和日本的民事诉讼理论与实践,同一原告可以根据不同的争议法律关系向同一被告提出彼此无关联的几个诉讼请求,并可以请求法院合并审理。日本也将此种诉的合并称为诉之简单合并。参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法(新版)》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第180页。
[12]张永泉:《民事之诉合并研究》,北京大学出版社2009年版,第28页。
[13]前引[1],第56页。
[14]囿于本论文的研究主题和篇幅所限,关于这五类情形应当作为我国对诉的合并制度适用范围的完善内容的理由就不详细论述,作者将另文详作研究。
[15]参见江伟、孙邦清主持起草的《民事诉讼法修改建议稿第六稿》第193条;杨荣馨主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉(修改稿草案)专家建议稿》第247条;张卫平主持起草的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(修订稿)》第311条。
[16]谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第2页。
[17]罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,第10页。
[18]白绿铉译:《日本新民事诉讼法》,中国法制出版社2000年版,第36页。
[19]前引[18],第11页。
[20]参见《法国新民事诉讼法》第49条、《日本新民事诉讼法》第13条。
[21]黄川:《民事诉讼管辖研究》,中国法制出版社2001年版,第165页。
[22]前引[17],第4-5页。
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